Prisão preventiva e o sistema de precedentes vinculantes...

RESUMO: O presente artigo buscará analisar o instituto da prisão preventiva à luz das novidades instituídas no novel Código de Processo Civil (lei 13.105/15), dentre as quais avulta de importância o sistema de precedentes vinculantes. Buscar-se-á demonstrar como sua aplicação pode ser proveitosa no regramento da segregação cautelar, tendo em vista a aptidão que a dinâmica do precedente judicial possui para dar máxima efetividade aos princípios constitucionais da Igualdade, Legalidade e Proteção da Confiança. Mas não se olvidará, aqui, de apontar os obstáculos cuja superação se impõe para uma correta “precedentalização” do direito brasileiro, entre os quais destacar-se-á a falta de atenção com que a fundamentação das decisões judiciais é tratada em nosso país. Por isto, antes de se adentrar ao tema da “precedentalização” do tratamento jurídico da prisão preventiva, cuidar-se-á de delimitar os exatos contornos do mandamento constitucional consubstanciado no dever de fundamentação dos atos normativos emanados pelo poder judiciário.

Palavras-chave: Prisão Preventiva. Novo Código de Processo Civil. Aplicação Subsidiária. Fundamentação. Direito dos Precedentes. Princípios Constitucionais. Máxima Efetividade.

Sumário: I. Introdução. II. A Garantia Constitucional da Fundamentação das Decisões Judiciais. II.I. O Princípio da Proporcionalidade. III. A Teoria dos Precedentes Judiciais e a Prisão Preventiva. IV. Princípios homenageados pelo Sistema de Precedentes. IV.I. Legalidade. IV.II. Igualdade. IV.III. Proteção da Confiança. V. Conclusão

I - INTRODUÇÃO

Como se sabe, a prisão de qualquer pessoa – dentro de um modelo de Estado de Direito – não pode se dar em desacordo com o devido processo legal. Em nosso ordenamento, a própria lex fundamentalis tratou do tema (Art. 5, LXI, CF/88), balizando (ao menos de forma abstrata) em quais hipóteses seria lícita a prisão; neste ponto, vale dizer, tanto a definitiva quanto a cautelar.

Desta feita, excepcionando-se os casos de prisão em flagrante (tema que ficará de fora da abordagem deste artigo) e aqueles pertinentes ao direito militar, todas as demais situações atrairão a incidência da regra contida na segunda parte do inciso LXI (art. 5º, CF/88). Vale transcrevê-la: “Ninguém será preso senão (...) por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária...”

Essa noção é importante. Visualizar o intricado tema da prisão cautelar no brasil não deve fazer tábula rasa da exigência constitucional consubstanciada na fundamentação das decisões (art. 5°, LXI c/c. art. 93, IX, CF/88). Aliás, não basta motivar. A simples reserva de uma parte da decisão para designá-la, formalmente, de fundamentação não atende ao imperativo constitucional. É preciso (e exigível) uma maior qualidade na fundamentação das decisões, mormente quando sub judice a restrição cautelar da liberdade.

Neste contexto, pretender-se-á demonstrar a diminuta observância despendida por tribunais e juízes no que se refere à garantia constitucional quando decidem acerca do pedido de segregação cautelar. Entre outros aspectos, costuma passar ao largo, a explicação, pelo aplicador do direito, dos processos de raciocínio desenvolvidos para a determinação do sentido de conceitos jurídicos indeterminados (p.ex.: Ordem Pública) que irão servir de justificação a medida cautelar extrema.

Mais, a transparência do discurso de justificação do processo de ponderação entre os valores colidentes, in casu, também costuma não se verificar. O princípio da proporcionalidade - o qual, conforme veremos, é a chave para uma aplicação constitucional do instituto da segregação preventiva - também é comumente concretizado de forma errônea. Impende, assim, bem conhecê-lo, pois, do contrário, desperdiça-se todo o seu potencial instrumental à harmonização dos Princípios regentes de nosso Ordenamento Jurídico.

Diante desta constatação, apontar-se-á, em seguida, a grande valia em dialogar-se com o conhecimento produzido pela teoria geral do processo e pelo direito processual civil, eis que mais consentâneo com o atual estágio de evolução do direito. Neste contexto, no que tange à máxima efetivação daquela garantia constitucional (art. 93, IX, CF/88) quando da decisão, acerca do cabimento (ou não) da preventiva, defender-se-á a aplicação subsidiária do art. 489, §1º, incisos I a VI e §2º, ambos do novo CPC , ao processo penal.

Isso porque a positivação no novel diploma adjetivo, de hall exemplificativo do que seriam decisões não fundamentadas, parece ampliar a possibilidade de otimização daquele direito fundamental, não havendo motivos aparentes para negar-lhes subsunção a suportes fáticos ocorridos, também, no seio de procedimentos penais.

Prosseguindo, demonstrar-se-á a necessidade de aplicar ao incidente cautelar, uma leitura sistemática e com os olhos voltados para a constituição, com o escopo de garantir a máxima concretização de direitos e garantias fundamentais do imputado. Mas não se contentará, aqui, com a dimensão formal destes princípios. A título de exemplo, buscar-se-á demonstrar a necessidade de conferir máxima efetividade ao âmbito de incidência do Princípio da Igualdade para concretizá-lo sobre situação diversa ao ato de produção legiferante.

Imprescindível, pois, estender sua pertinência aos atos decisórios proferidos no bojo da relação jurídica processual penal. Dito de outro modo, ambas as dimensões de efetividade do princípio da igualdade (formal e substancial) devem nortear o exercício de qualquer dos poderes do Estado, de onde se pode concluir que os atos “pronunciamentos judiciais” não devem escapar a referida regra, ainda mais quando a pretensão disputada gravitar em torno da privação cautelar da liberdade.

Neste contexto, avulta de importância, mais um vez, o moderno código processual privado, eis que trouxe outra importante inovação: agora, no que tange ao necessário tratamento igualitário que os juízes e tribunais devem guardar em relação aos jurisdicionados, concretiza, reflexamente, ainda, a dimensão subjetiva da Segurança Jurídica (Proteção da Confiança).

Com efeito, a instituição de um sistema de precedentes vinculantes (art. 927, I a V, NCPC), se aplicado de forma técnica - é bom que se frise - tende, sem dúvida, a dar uma maior efetividade aos direitos e garantias fundamentais do imputado, não havendo argumento contrário que se apresente como barreira intransponível à analogia legal (art.3º, CPP). Impende, pois, trazer ao processo penal, também, o estudo, difusão e aplicação desta nova faceta que se inaugura no ordenamento pátrio, não obstante a ausência de regulamentação do “direito dos precedentes” em nosso Código Processual Penal.

II – A Garantia Constitucional da Fundamentação das Decisões Judiciais: Valorizando a garantia fundamental. Do direito Civil (lato sensu) ao penal.

O instituto da prisão preventiva, conforme se deixou antever linhas acima, é sempre medida de última ratio. Ora, se a vontade da Constituição foi no sentido de excepcionar as hipóteses de prisão, estabelecendo-as por meio do método numerus clausus, podendo-se dizer, por conseguinte, que a prisão de alguma pessoa será sempre excepcional e motivada - sobram motivos para crer que os casos de segregação cautelar devem ser tidos, por coerência lógica, excepcionalíssimos.

Se é certo que uma sentença condenatória proferida ao fim de um processo já exige alto esforço argumentativo por parte do magistrado, como consectário, pode-se concluir que, quando a privação da liberdade decorrer de uma decisão proferida em momento no qual a causa não esteja madura - em virtude da ausência de formação de juízo acerca da culpa do imputado - esse esforço de fundamentação se torna mais intenso.

A justificação da prisão preventiva, então, deve ser vista como questão central, possuindo como seu elemento essencial a ponderação entre os bens jurídicos colidentes, in concreto. Sim, pois a decisão que acata ou não a segregação cautelar trará em seu bojo, inevitavelmente, uma ponderação entre os bens jurídicos envolvidos.

Entretanto, este não tem sido o cenário encontrado no judiciário brasileiro. Não obstante o imperativo constitucional (art. 93. XI, CF/88), Tribunais e Juízes não vêm dando a atenção devida aos fundamentos de suas decisões. Parecem ter se esquecido de seus misteres legais. E isto, há tempos. Neste contexto, pela precisão e plasticidade de raciocínio, com a palavra, Calmon de Passos:

“Estamos todos acostumados, entretanto, neste nosso País, que não cobra responsabilidade de ninguém, a certos modos de dizer de magistrados levianos que fundamentam seus julgados com expressões criminosas, como estas: ‘atendendo a quanto nos autos está fartamente provado’, ‘atendendo ao que disseram as testemunhas’ e outras leviandades dessa natureza, que, se fôssemos apurar devidamente, seriam, antes de leviandades, demonstração flagrante de arbítrio e de desprezo à exigência constitucional de fundamentação dos julgados, uma bofetada na cara dos cidadãos de faz de conta que somos todos nós. (Passos, 2005, p. 39)

No processo punitivo, por sua vez, o cenário se repete. Decisões justificadas em discursos apaixonados ou em pontos de vista cujo caminho intelecto-cognitivo percorrido até a conclusão não seja aferível nem controlável são decisões nulas ; tais quais aquelas com as quais rotineiramente nos deparamos; rascunhos de decisões, fundamentadas em expressões exdrúxulas do tipo “presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertartis, decreto a segregação cautelar do réu”.

Quando sub judice, a privação cautelar de liberdade, então, os efeitos maléficos desta “adivinhação do voo dos pássaros”, apenas tendem a se agravar. Com efeito, a natureza mesma do bem jurídico Liberdade – mérito do incidente - não desce ao nível daqueles ordinariamente disputados na lide privada. Aqui, vale dizer, no processo penal, a deficiência de fundamentação ocasiona “puro arbítrio, no mais absoluto predomínio do poder sobre a razão. E poder sem razão é prepotência” (Jr., Introdução crítica ao processo penal. (Fundamentos da instrumentalidade garantista), 2014, p. 143).

A situação não pode permanecer tal qual está. Impende exigir do Poder Judiciário atenção à fundamentação e, do Juízo Penal, devoção.

“A ‘decisão’ não mais pode escorrer do cérebro de um julgador privilegiado que guardasse um sentir sapiente de juízos de justiça e segurança que só ele pudesse, com seus pares, aferir, induzir, ou deduzir, transmitir e aplicar.” (Rosemiro, 2002, p. 14)

Neste diapasão, perfeitamente aplicável no momento da análise de cabimento da preventiva, subsidiariamente, o quanto disposto no art. 489, §1°, I a VI e §2º, NCPC.

A aplicação subsidiária da regra privada no campo do direito penal, conforme autoriza o art. 3º CPP , além de prestigiar um olhar sistemático do ordenamento jurídico, possibilita a alegação de causa jurídica de peso para um eventual pedido de declaração de nulidade da decisão defeituosa que decreta a preventiva (art. 647, I, CPP c/c 489, §1º, I a VI, §2º, NCPC), a ser ventilada em futuro Habeas Corpus liberatório.

Na verdade, a positivação das hipóteses normativas (art. 489, §1º, I a VI, e §2º NCPC) seria até despicienda frente à exigência genérica do texto constitucional (art. 93, IX, CF/88), entretanto não se pode negar que, pelo menos agora, há uma delimitação, a contrario sensu, do que seria uma decisão minimamente motivada, o que já facilita (e muito) o trabalho de argumentação jurídica da defesa.

Além disso, a importação das regras sobre a fundamentação da sentença civil para o âmbito do processo penal evitaria que segregações fundadas na garantia da “ordem pública” viessem desacompanhadas da exposição de qual foi o raciocínio capaz de conduzir o julgador à determinação de sentido da dúbia dicção legal. Isso porque o art. 489, §1º, II do NCPC trata como não fundamentada a decisão que “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso”. Possibilita-se, com isto, uma maior efetividade social à garantia fundamental caracterizada pelo dever de fundamentar.

II.I - O Princípio Da Proporcionalidade

Conhecida a lição segundo a qual as normas se dividem em regras e princípios (Dworkin, Alexy, Canotilho). Aquelas seriam aplicadas em um esquema de tudo ou nada (all or nothing), ao passo que estas comportariam uma maior ou menor dimensão de concretização. Em outras palavras: Enquanto a colisão de duas regras acarreta a exclusão de uma delas ou a sua consideração como exceção dentro do sistema, em caso de antinomia entre princípios faz-se possível a ponderação entre ambos. Desta forma, a aplicação de um não invalida o outro.

Para Alexy, conquanto haja algumas raras exceções a confirmar a regra (p.ex.: segregação racial), a colisão entre princípios não importa reconhecimento da nulidade de um em detrimento do outro, tampouco a sua expurgação do ordenamento. Abstratamente, convivem; no caso concreto, colidem. Só nesta última hipótese é que podem ter sua concretização afastada (em grau variável, a depender da força do princípio colidente). Admite-se, desta feita, que em um mesmo caso concreto dois ou mais princípios possam incidir concomitantemente, sem pretensão de exclusividade. (Buechele, 1999, p. 17/19)

O princípio da proporcionalidade, então, surge como o instrumento apto a levar a efeito essa ponderação. Neste sentido, Gilmar Mendes:

“ (...) a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposições de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.” (Buechele, 1999)

Conhecer e difundir o conhecimento acerca dos fins e dos meios do princípio da proporcionalidade torna-se imprescindível caso se pretenda estabelecer um critério aferível naquelas dificilíssimas situações em que o julgador se depara com a existência de dois ou mais princípios em rota de colisão.

No que tange ao tema deste artigo, avulta de importância a correta operacionalização do princípio. Isso porque o pedido de prisão preventiva resulta, inexoravelmente, na consideração por parte do julgador de princípios postos em lados antagônicos. Colocam-se, assim, frente a frente, valores tais quais: presunção de não culpabilidade e efetividade da instrução criminal ou, ainda, presunção de não culpabilidade e garantia da aplicação da lei penal.

Ora, permitir que a “escolha” (Bonavides, 1994, p. 361) entre qual daqueles valores em jogo irá prevalecer in concreto, não se escore em um critério aferível, controlável, sem dúvida, acarreta em um incremento do risco de decisões sujeitas a idiossincrasias.

Com efeito, não obstante a doutrina aponte a presença do periculum in mora como elemento suficiente à decretação da medida (desde que - sublinhe-se - presente, também, o fumus comissi delicti e os requisitos do art. 313, incisos) não se pode olvidar do que dispõe o art. 282, §6º, CPP, in verbis: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. A regra é clara, deixando transparecer que a prisão preventiva deve ser a ultima ratio, só se justificando, a sua aplicação, quando não houver, in casu, outra medida pessoal (art.319, CPP) apta a acautelar satisfatoriamente o processo .

Em outras palavras, não bastam os tradicionais requisitos objetivos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, pois, mesmo quando estes se fizerem presentes, o órgão judicial deve avançar na análise de cabimento da prisão preventiva a fim de constatar a presença de mais um requisito, vale dizer, da necessidade da medida in concreto, já que, não obstante a presença daquele suporte fático (art. 312 e 313 CPP), a prisão preventiva não pode ser decretada quando houver medida menos invasiva à esfera jurídica do imputado e igualmente apta a diluir o perigo decorrente de sua liberdade (art. 282, §6º, CPP).

Amplia-se, assim o, tradicional, suporte fático capaz de dar azo à situação jurídica consubstanciada na segregação cautelar, a fim de nele inserir um elemento negativo, qual seja, a insuficiência das demais medidas acauteladoras do processo punitivo (art. 319, CPP) ou, visto de outro modo, a inclusão do elemento Proporcionalidade in concreto da medida na sua fattispecie. Nem mesmo a conversão do flagrante em preventiva parece ter escapado da natureza jurídica de ultima ratio (art. 310, II, última parte, CPP), devendo-se entender incluída na sua hipótese abstrata de incidência, também, a Proporcionalidade da medida (ou a insuficiência de outras menos restritivas).

Daí a importância de se perceber que, no que toca ao mérito do incidente da segregação cautelar, a ponderação servirá tal qual um farol ao julgador. Parecendo compartilhar da mesma opinião, (Jr., 2016, p. 613).: “Definido como o princípio dos princípios, a proporcionalidade é o princípio sustentáculo das prisões cautelares”. No mesmo sentido, sobre a relevância do Princípio da Proporcionalidade em sede de prisão cautelar, André Nicolitt:

“Este deve nortear a conduta do juiz no caso concreto, impondo a ponderação diante da tensão entre os direitos colidentes e a aferição se a medida cautelar é adequada e necessária para atingir seus fins.” (Nicolitt, 2016, p. 754/755)

É preciso então bem conhecer o princípio da proporcionalidade. Nos moldes preconizados por Alexy, doutrina a qual seguiremos, o dito princípio instrumental da proporcionalidade é composto por três subprincípios. Quais sejam: Adequação, Necessidade e Proporcionalidade em sentido estrito. (Buechele, 1999, p. 124/125)

Por adequação, entende-se a aptidão que determinado ato estatal (lei, decisão, ato administrativo) possua para atingir o fim ou os fins para os quais foi editado.

“Portanto, sob o prisma da adequação, em face do princípio da proporcionalidade, o que se exige para a constitucionalidade do ato normativo limitador de um direito fundamental, e, simplesmente, que o meio eleito para a consecução do objetivo almejado tenha condições para tanto, isto é, que seja apto, capaz de lograr o desiderato pretendido. ” (Buechele, 1999, p. 126)

A título de exemplo, caso se verifique que o acusado está coagindo testemunhas, poderão ser adotadas um sem número de medidas pelo juiz da causa, todas adequadas. In casu, tanto poderá ser adequada a decretação da prisão preventiva quanto a proibição de manter contato com pessoa determinada, ou ainda, a proibição de se ausentar-se da comarca, combinando-se tal medida com o monitoramento eletrônico.

A necessidade da medida, por sua vez, traduz-se no raciocínio hipotético consubstanciado na verificação de qual cautelar pessoal (dentre todas aquelas consideradas adequadas) é capaz de atingir o fim a que se destina com o menor impacto possível aos outros princípios envolvidos na colisão. Neste sentido, Raquel Denize Stumm:

“Os princípios prima facie possuem sempre pesos relativos e pela necessidade de otimizar as possibilidade jurídicas, eles só podem ser restringidos à medida que não sejam afetados mais do que o necessário para a aplicação do outro. (STUMM, 1996, p. 81)

Assim, uma vez verificada e fundamentada a presença do binômio periculum libertatis/fumus comissi delicti, bem como demonstrada, de forma motivada, a aptidão para a medida escolhida afastá-lo, impende justificar que, em um universo de medidas cautelares igualmente adequadas, a escolhida é a que gera menos restrição aos princípios não prevalentes do caso (Liberdade, Presunção de não Culpabilidade). Em outras palavras, se houver medida menos gravosa ao acusado e igualmente eficaz, em relação ao perigo decorrente de sua liberdade plena, sua aplicação impõe-se ao órgão judicial.

Desta forma, voltando ao exemplo acima , temos que dentre todas as medidas as consideradas adequadas (decretação da prisão preventiva; proibição de manter contato com pessoa determinada; proibição de ausentar-se da comarca, monitoramento eletrônico etc.), o caso concreto atrai a escolha da segunda ou da terceira opção, podendo-se combiná-las, ainda, com o monitoramento eletrônico. A prisão preventiva neste caso, contudo, não há de ser decretada (seja de ofício, seja a pedido) eis que seria desnecessária, i.e., outras cautelares menos restritivas ao direito de liberdade bastariam para eliminar o periculum libertatis.

Entretanto se por ventura houvesse circunstâncias outras a apontar a inadequação das cautelares pessoais diversas da prisão, a preventiva impor-se-ia, pois aí não haveria outra medida adequada a ser considerada no momento da análise da exigibilidade (necessidade). Neste caso, frise-se, o que faltaria às cautelares diversas da prisão seria o sub-princípio Adequação e não a Necessidade.

Por derradeiro, funcionando como último subprincípio da Proporcionalidade, há a proporcionalidade em sentido estrito, fazendo-se oportuno sublinhar que este não se confunde com aquela. Por isso, a doutrina convencionou chamá-lo de proporcionalidade strictu sensu (em sentido estrito); por isso fala-se em subprincípio.

Nessa última fase da ponderação, é levada a cabo uma análise dos vetores axiológicos colidentes, no bojo da qual estes são sopesados, ponderados. O julgador procede tal qual um operador de balanças, colocando de um lado desta os princípios que autorizam a segregação cautelar (segurança jurídica, efetividade da persecução criminal, integridade física das testemunhas etc.) e, no outro, aqueles conducentes a manutenção da regra traduzida na liberdade do imputado durante o curso do processo, vale dizer, diante da ausência na formação de culpa (presunção de não culpabilidade).

Nas palavras de BARROSO: “Cuida-se, aqui, de uma verificação do custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos.” (Barroso, 1996, p. 208/209).

Mas como é feita essa ponderação?

Como se percebe, dentre todos os sub-princípios trabalhados pelo juiz quando da motivação da decisão que decreta a prisão preventiva, a proporcionalidade strictu sensu será o que lhe demandará maior esforço argumentativo. Ao contrário do que ocorre com a fundamentação da adequação e necessidade da segregação cautelar, salta aos olhos a ausência de um critério objetivo apto a nortear o ato culminante de sopesamento.

De fato, não se pode negar a fluidez do conceito. Afinal, determinada medida pode apresentar, para alguns, custo maior do que o benefício a ser logrado e, para outros, porém, não. É justamente por isto, i.e., diante desta maior liberdade na formação de seu convencimento acerca da proporcionalidade em sentido estrito da cautelar extrema, que se pode exigir um maior esforço de justificação do magistrado . A fundamentação da segregação preventiva, pois, deve ser capaz de demonstrar com racionalidade qual o caminho percorrido pelo magistrado para se chegar à conclusão sobre qual o princípio prevalente do caso.

“Assim, deve o juiz atentar para a necessidade do caso concreto, ponderando sempre, gravidade do crime e suas circunstâncias, bem como a situação pessoal do imputado, em cotejo com as diversas medidas cautelares que estão a seu dispor no art. 319, CPP. Assim, deverá optar por aquela, ou aquelas, que melhor acautelem a situação, reservando-se sempre a prisão preventiva para situações extremas.” (Jr., 2016, p. 614)

O discurso de justificação da escolha tomada no ato do sopesamento deve ser tal que espanque qualquer dúvida acerca de qual fora o critério utilizado para se escolher o princípio predominante no caso (Presunção de não culpabilidade vs. Garantia da pretensão Estatal consubstanciada, alternativamente, no ius puniendi e no ius executionis). Somente assim há legitimidade no exercício do poder-dever de julgar, pois, lado outro, não se garantiria ao processo penal a devida razão e, poder sem razão, já foi dito, é arbítrio.

Por derradeiro, cumpre ressaltar que a instituição no diploma processual civil daquele hall mínimo de decisões não fundamentadas não foi ao acaso. O que quis o legislador foi fortalecer o dever de fundamentar, impondo maior qualidade na justificação das decisões judiciais, haja vista ser este um elemento essencial ao sucesso de um sistema de direito baseado, também, em precedentes judiciais.

O ponto não passou despercebido por Luiz Lênio Streck, o qual, embora não seja defensor ferrenho desta tendência de “precedentalização” que se verifica no direito pátrio, admite que, caso se pretenda instituí-la, é preciso, antes, aprender a fundamentar (com qualidade, frise-se). Senão, vejamos:

“Nossas premissas: o CPC não institui um sistema de precedentes; súmulas não são precedentes; teses também não; não somos commonlistas; não temos nada a ver com o common law. Mas se alguém invocar o common law, tem de assumir alguns ônus...! Ó que não dá é querer o melhor dos dois mundos sem “os custos da fundamentação”. (Streck, 2016)

III - A PRISÃO PREVENTIVA E A TEORIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS

Outra inovação trazida no bojo do NCPC foi o sistema de precedentes judiciais vinculantes, o qual possui como característica ínsita possibilitar que a fundamentação de certa decisão tenha aptidão para vincular a justificação de julgados posteriores. Em outras palavras, o sistema fundado na teoria dos precedentes permite que a fundamentação de uma decisão dela se “desprenda”, marchando em direção às futuras decisões, a serem proferidas naqueles processos em que a semelhança com os fatos essenciais da causa do processo de formação do precedente atraia a incidência da tese jurídica ali firmada. Em suma, cuida-se de adotar fundamentos idênticos na resolução de questões de direito semelhantes.

Neste ponto, importante frisar: A teoria dos precedentes vinculantes apena obriga o magistrado quanto à resolução das questões de direito resolvidas incidenter tantum.

As questões de fato não se vinculam a este ou aquele modo de decidir. E por um motivo muito simples: são resolvidas no campo das regras de ônus probatório. Já as questões de direito postas como pedido (principaliter, pois), em virtude da eficácia inter partes da coisa julgada - indissociável do processo penal (Art. 5. XLV, CF/88) - não vinculam magistrados e tribunais.

Para bem compreender o assunto, é preciso, antes, fixar algumas premissas. Como se sabe, ao proferir julgamento, o magistrado (re) constrói duas normas jurídicas:

“A primeira, de caráter geral, fruto de sua interpretação/compreensão dos fatos envolvidos na causa e da sua conformação ao Direito Positivo: Constituição, leis etc. A segunda, de caráter individual, constitui a sua decisão para aquela situação específica que se lhe põe para análise.” (Didier F. J., Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 2015, p. 442)

Fora de dúvida que já se passaram os tempos em que ao juiz cabia apenas a tarefa de mero autômato aplicador da lei (Silogismo formal). Não há mais vez para o juiz bouque de la loi . Em suma, a função do aplicador do direito não se resume a tarefa de subsumir premissas menores (fatos) a premissas maiores (lei), cumprindo-lhe, ao revés, o constante mister de contribuir diuturnamente ao aperfeiçoamento do direito.

Como ensinam as doutrinas da interpretação, os textos legais, na verdade, não se identificam com a norma, pois esta exige um algo mais. A regra positivada, na verdade, não passa de mero signo despido de significado; é corpo sem alma. O ato de atribuição de sentido à regra, dito interpretação, é que vai dar vida aquele texto legal, complementando a inacabada obra legislativa. Assim, a identificação da norma não se dá no momento da edição da lei. Depende, outrossim, de um outro sujeito, i.e., o órgão judicial a quem caberá aplicar e interpretar o direito legislado. (Maximilliano, 2011, p. 8/9)

E é aí - neste ato de dar sentido aos textos legais - extraindo dos signos a essência da norma (significado), que o juiz irá (re) construir o direito (como que amoldando aquele direito inacabado - que é o legislado – às circunstâncias distintivas do caso concreto). Isso se dá pelo simples fato de que, por mais que se pretenda tentar prever todas as hipóteses fáticas em códigos inchados (como tentaram em outros tempos os positivistas), a riqueza de possibilidades decorrente da causalidade natural das coisas escapa a previsão de qualquer homem.

O juiz deve, portanto, para ministrar a justiça do caso concreto, interpretar. Interpretar os fatos da causa, as teses jurídicas das partes, a Constituição, as Leis, os Precedentes vinculantes (nos termos do art. 927, incisos c/c art. 3º CPP) etc.

Ao fazê-lo criará uma norma geral, fruto de sua interpretação dos fatos consoante toda malha normativa pertinente ao caso sub judice. Esta malha normativa então, parcela do ordenamento jurídico que serviu como razão de decidir (ratio decidendi), devidamente assentada na fundamentação da decisão, será chamada de precedente strictu sensu ou ratio decidendi . (Didier F. J., Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 2015, p. 442). Em outros termos, a ratio decidendi confunde-se com a própria tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law).

É bom dizer que esta norma – construída na fundamentação da decisão – não se confunde com aquela constante do dispositivo. À primeira denomina-se de ratio decidendi; à segunda, norma jurídica individual do caso concreto ou, impropriamente , coisa julgada. Aquela tem aptidão para se desprender do seu caso concreto, podendo, com isto, servir a fundamentação de casos futuros cujos fatos essenciais da causa assemelhem-se aos seus; esta, por sua vez, em regra, possui eficácia inter partes.

Como se percebe, a ratio decidendi da decisão paradigma (precedente) aplica-se a um caso futuro tal qual o fenômeno verificado quando da subsunção de um fato da vida a uma regra legal. A técnica de aplicação da teoria dos precedentes depende desta percepção. O precedente é uma regra. Uma regra que deverá, inclusive, ser (re) construída pelo juiz que pretende, agora, aplicá-la (à luz dos princípios ou cláusulas abertas pertinentes ao caso sob exame); mas, ainda assim, será uma regra. Neste sentido, Fredie Didier Jr.:

“Da solução de um caso concreto (particular) extrai-se uma regra de direito que pode ser generalizada. Só se pode considerar como ratio decidendi a opção hermenêutica que, a despeito de ser feita para um caso concreto tenha aptidão para ser universalizada.” (Didier F. J., Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 2015, p. 447)

Ilustremos com um exemplo hipotético: Digamos que em julgamento proferido em incidente de resolução de demandas repetitivas, o STF venha a decidir que o excesso de prazo na formação da culpa deve ser aferido por meio de um critério temporal objetivo, fixando, p.ex.: o prazo de 36 meses – o que me parece razoável – como termo máximo da prisão preventiva. Essa regra servirá não só ao dispositivo da decisão que revoga a preventiva no bojo do processo paradigma, mas também a todos os casos em que a causa de pedir ventilada em HC seja a tese jurídica adotada naquele julgamento.

Mas é preciso atenção, eis que a regra jurídica individual (dispositivo da decisão), consubstanciada no enunciado “conceda-se a ordem de soltura” não deve ser confundida com a regra jurídica geral (“precedente”, ratio decidendi) extraível da motivação da decisão .

Da criação desta regra judicial geral, contudo, não se pode inferir que todas as situações nas quais o mesmo objeto litigioso (principaliter) seja discutido findarão com pronunciamento judicial idêntico. O que irá atrair a incidência da regra do precedente será a similitude de fatos concretos entre as causas. Isso porque, tendo em vista ser a ratio decidendi regra construída a luz de determinados fundamentos de fato (do autor e da defesa), sua incidência será, em regra, condicionada a equivalência dos fatos essenciais das causas.

O fenômeno é análogo ao que ocorre quando o caso é de subsumir fatos da vida a regras legais. Se a aplicação da lei exige o cotejo entre os fundamentos para a qual foi criada (interpretação teleológica, occasio legis ) e os fatos do caso concreto, não menos verdade é que a aplicação da regra do precedente irá depender, igualmente, de uma interpretação da proposição textual que a expressa, baseada, em grande parte, na aferição da análise dos fatos essenciais que lhe deram azo.

Com efeito, característica interessante a ser ressaltada - da qual depende o correto manejo do sistema de precedentes - é a necessidade de lançar, sempre, sobre a regra do precedente, um olhar iluminado pelos fatos concretos e essências da causa em que foram firmados. O magistrado vinculado a determinado precedente deve analisar os casos postos a seu julgamento à luz daquele precedente que o obriga, mas deve também analisar os fatos que motivaram a criação daquele precedente. Isto porque, em caso de notar distinção entre os fatos essenciais das causas, por ter surgido, p.ex.: a necessidade de considerar algum princípio ou norma não incidente no caso do precedente, a aplicação da ratio ali construída pode ser injusta.

Entenda-se bem, o que se está querendo afirmar: a regra judicial geral (precedente strictu sensu), assim como a regra legal, possui seu próprio suporte fático. A diferença é que a norma do precedente, diferentemente daquela, é construída a partir de um caso determinado (método indutivo), daí porque sua aplicação depende da verificação de fatos análogos aos verificados no caso de formação do precedente, pois do contrário, em regra, o que há é ausência de subsunção/incidência.

A essa técnica (método) de análise dos fatos das causas sob comparação chama-se distinguinsh. Com maestria, Didier Jr.:

“Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais, a sua primeira atitude é verificar se o caso em julgamento guarda alguma semelhança com o(s) precedente(s). Para tanto, deve valer-se de um método de comparação: à luz de um caso concreto, o magistrado deve analisar os elementos objetivos da demanda, confrontando-os com os elementos caracterizadores de demandas anteriores. Se houver aproximação, deve então dar um segundo passo, analisando a ratio decidendi (tese jurídica) firmada nas decisões proferidas nessas demandas anteriores.” (Didier F. J., Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 2015, p. 490/491)

No que tange ao resultado dessa comparação (distinguishing- resultado), podem ocorrer duas situações. Na primeira delas, o juiz nota que há similitude entre os fatos essências da causa posta sob seu julgamento e os da causa geradora do precedente, de modo que o caso concreto não atrai a incidência de nenhuma outra regra legal ou princípio que já não tenham sido objeto de debate e resolução no caso de formação do precedente. Aí, não lhe sobrará outra alternativa, senão aplicar o precedente - desde que, frise-se, trate-se de um precedente vinculante (art. 927, I a V, NCPC).

Contudo, poderá ocorrer de, ao final deste processo de distinção, o órgão judicial notar que o caso concreto traz fatos essenciais não verificados na causa originária do precedente, atraindo, por conseguinte a consideração de alguma outra regra ou princípio não considerado na decisão geradora do precedente. Nesta hipótese abrem-lhe duas alternativas.

Pode o órgão judicial aplicar o precedente se entender que, não obstante a necessidade de considerar outras regras e princípios (decorrente da diferença entre os fatos essenciais das causas), a tese jurídica traduzida pelo precedente permanece apta a resolver o conflito de pretensões. Fala-se, então, em ampliative distinguish, o que, em última análise, é algo muito parecido com a por nós bem conhecida interpretação extensiva. Alarga-se, por meio da interpretação extensiva da regra do precedente, o seu suporte de incidência, a fim de aplicá-lo, então, por subsunção a um caso assemelhado.

Lado outro, se, por ventura, a consideração das regras e princípios não verificados no caso de formação do precedente tiver o condão de afastar a sua aplicação (o que pode ocorrer quando, p.ex., algum fato atrair a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana no caso concreto) abre-se a possibilidade de o órgão judicial afastar a sua incidência. Mas não se trata de rebeldia pura e simples. Neste caso, a regra judicial não incidirá pelo simples fato de ter sido objeto de uma interpretação restritiva.

Este o ponto nevrálgico quando da invocação e aplicação do sistema de precedentes no âmbito das prisões preventivas. A instituição de um sistema de precedentes vinculantes no processo penal não pode ter o condão, como querem alguns, de automatizar o trato da cautelar extrema. A própria dinâmica do método de distinção parece ser a prova mais cabal do que se diz, eis que sua aplicação depende da comparação entre os fatos da causa posta para julgamento e aqueles deduzidos na causa do precedente.

Importante para a aplicação dos precedentes no direito privado, esta técnica de comparação, deve ser posta em um pedestal no momento do juízo acerca do cabimento da prisão preventiva. Isso porque, conforme preconiza Aury Lopes Jr., em sede de prisões cautelares, a proporcionalidade atuará como um farol ao julgador e, sendo tal princípio caracterizado (sempre) pela ponderação in concreto entre os bens colidentes (o que se verifica por meio da análise das questões de fato e de direito deduzidas pelas partes) pode-se concluir que a sua verificação em ambos os casos posto sob comparação é pressuposto necessário à validade da segregação cautelar.

A aplicação de um precedente no âmbito da prisão preventiva, então, requer uma advertência: Diante da infinidade de circunstâncias fáticas com as quais o juiz do incidente poderá se deparar in concreto, deverá certificar-se que o precedente, se aplicado no caso, será, igualmente, proporcional.
Um exemplo pode vir a calhar.

Diz-se por aí que o STF institui, recentemente, precedente no sentido de que a prisão preventiva após a confirmação ou agravamento da sentença condenatória pelo juízo ad quem não viola o princípio da presunção de inocência. Contudo, vamos com calma. Algo não está certo. Ora, se conforme foi demonstrado alhures, a proporcionalidade da medida cautelar deve ser aferida diante das circunstâncias do caso (pois somente assim pode se aferir a sua proporcionalidade), como pode haver precedente no sentido de que a preventiva se impõe naqueles casos, como que de maneira automática?

As coisas precisam ser bem compreendidas. Na verdade, a intelecção do imbróglio depende da compreensão de que a regra do precedente é, como qualquer outra, simplesmente uma regra. Reclama, com isso, tal qual aquela, a participação de um sujeito que lhe determine o campo de incidência (por meio do retorno aos fatos que lhe deram origem) para, em seguida, operar a subsunção.

Logo, uma coisa é afirmar que existe regra judicial geral (construída a partir de determinado caso concreto) no sentido de que a prisão preventiva após a condenação em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência, (sendo, portanto proporcional); outra, totalmente diferente, é a aplicação deste precedente a caso posteriormente colocado sub judice, o que sói ocorrer caso se verifique, diante das circunstâncias do caso sob julgamento, que a proporcionalidade existente no caso de formação do precedente também se faz presente no caso em que se pretende aplicar aquela ratio decidendi (o precedente vinculante, em sentido estrito).

Enfim, diante da peculiaridade do suporte fático autorizador do efeito jurídico consubstanciado na privação preventiva da liberdade – o qual, conforme se defendeu alhures, possui como requisito, além daqueles positivados nos artigos 312 e 313 do CPP, a proporcionalidade lato sensu da medida extrema – a aplicação dos precedentes vinculantes em sede de prisão preventiva encontra na Proporcionalidade importante freio ao seu uso indiscriminado.

Aceitar um direito baseado, também, em regras judiciais, não equivale a dizer, como afirmam uns, em instituir uma ditadura de toga. O problema passa pela falta de conhecimento ou, talvez, pelo misoneísmo aliado a certa preguiça em se buscar conhecer o novo. O direito legislado está aí e ninguém ousa discordar que o juiz não é escravo da lei. Do mesmo modo não o será de um precedente vinculante. Notando a necessidade de considerar alguma outra circunstância não apreciada pelo órgão judicial criador do precedente, pode o juiz do caso concreto muito bem afastar sua aplicação, bastando, para tanto, emitir um discurso de justificação qualificado no qual deixe transparecer a dissonância entre a hipótese fática de incidência do precedente (por meio do retorno aos fatos da causa do precedente) e a situação da vida que se lhe apresenta (restritive distiguinsh).

Porém, nem tudo são flores. Se é certo que a utilização correta do sistema de precedentes vinculantes é capaz de garantir máxima efetividade a postulados fundamentais, tais quais Igualdade, Segurança Jurídica e Legalidade, não menos correto é que sua utilização de forma irresponsável pelos órgãos judiciais pode levar a injustiças absurdas. Compartilhando da mesma opinião Lênio Streck:

“Na medida em que teses, súmulas, decisões vinculantes e outras categorias são habitualmente equiparadas a “precedentes” pelos tribunais superiores, assumindo, com esse status, um selo de “obrigatoriedade” que “independe do seu conteúdo”, essas figuras torna(ra)m-se verdadeiros mantras cuja função é desonerar o órgão julgador do dever fundamental de fundamentação das decisões. Dito de outro modo, “precedentes” tornam-se álibis para facilitar o trabalho de juízes e tribunais, eximindo-os de fundamentar suas decisões. Tudo se transforma em “efetividade quantitativa”. (Streck, 2016)

A propósito, não foi por outra razão que se despendeu, aqui, milhares de caracteres a fim de tratar da importância em se cobrar uma maior qualidade na fundamentação das decisões judiciais. A devida devoção ao dever de justificar suas decisões de forma clara, racional e aferível é imprescindível para o sucesso de um direito baseado, também, em precedentes judiciais. E não poderia ser de outra forma. Sendo a regra do precedente extraída da fundamentação de determinada decisão, possuindo, daí em diante, aptidão para regular situações posteriores, mister que esta regra seja elaborada com atenção à máxima efetividade da garantia consubstanciada no dever de fundamentar (art. 93, IX, CF/88).

Impende, então, que todas as teses jurídicas levantadas pelas partes sejam analisadas (art. 489, § 1º, IV, NCPC); que todos os fatos da causa sejam apurados com o maior rigor possível etc. Afinal, se a regra do precedente visa a regular diversas outras situações concretas, então que sua criação se dê a partir de uma ponderada reflexão acerca das teses e peculiaridades fáticas juridicamente relevantes verificadas no caso que lhe originara.

Do contrário, a constatação de que as situações da vida admitem uma infinidade de possibilidades autoriza concluir que a regra do precedente cujo suporte fático seja pobre dificilmente encontrará aplicação à casos supervenientes. A alta probabilidade de se deparar com teses não debatidas no caso do precedente (decorrentes ou não de fatos não conhecidos por aquele órgão judicial) obstaria a incidência da ratio decidendi ali firmada. A menos que se procedesse uma interpretação extensiva da regra judicial (ampliative distinguish).

E quando da invocação posterior daquele precedente, elaborado com máxima atenção a garantia do art. 93, IX, CF/88 c/c art. 489, §1º, IV, NCPC, o mesmo comportamento se impõe ao julgador que pretende, agora, aplicá-lo. Cumprir-lhe-á se desincumbir do seu dever de fundamentar a contento até mesmo para trazer a regra do precedente paro o caso concreto - o que, repise-se, deve ser feito por meio da comparação (distinguish-método) entre os fatos essências das causas.
Esse, aliás, o motivo de o novel diploma adjetivo privado ter trazido como hipótese de fundamentação deficiente “a decisão que se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos” (art. 489, § 1º, V, NCPC).

Buscou-se, com isto, evitar uma indesejada inércia argumentativa por parte dos órgãos judiciais brasileiros, o que, segundo alguns, se apresentaria como um inevitável efeito colateral de um direito baseado em precedentes.

IV - Princípios homenageados pelo sistema de precedentes vinculantes.

IV. I - Legalidade

Em que pese costume-se restringir o alcance do princípio em epígrafe, afirmando-se que o órgão judicial deve decidir conforme a lei, a doutrina da máxima efetividade impõe que a real dimensão da legalidade deve ser tida como mais ampla, adotando-se como referencial o direito globalmente considerado. Afinal, custoso acreditar que alguém, hoje, ousaria discordar da premissa de que o direito não se restringe puramente à lei.

Possibilita-se, assim, que o juiz conte com outra fonte de direito (precedente judicial - ratio decidendi) da qual poderá extrair os fundamentos jurídicos aptos a justificar a prestação jurisdicional. Avança-se, com isto, rumo a outro nível de concretização do princípio da legalidade .

IV. II - Proteção Da Confiança

O princípio da proteção da confiança, entendido como a faceta subjetiva da segurança jurídica (Cabral, 2013, p. 55/57), também figura no conjunto de valores constitucionais sublimados pelo direito dos precedentes.

“O princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança são, pois, facetas que se complementam semanticamente: a segurança é a faceta geral da confiança; a confiança, a face particular da segurança. (...) tutela-se a situação de confiança do sujeito que exerce a sua liberdade por confiar na validade (ou aparência de validade) de um conhecido ato normativo e, depois, vê frustradas as suas expectativas pela descontinuidade da vigência ou dos efeitos desse ato normativo, quer por revogação, quer por invalidação. A proteção da confiança é um instrumento de proteção de direitos individuais em face do Estado ou de quem exerce o poder” (Didier F. , 2015, p. 138). (Grifo nosso).

O ser humano, enquanto ser em sociedade, muitas vezes pauta sua conduta (ao menos deveria) naquilo que ele entende ser o comportamento exigido pelo Estado. Isso se dá não só em relações aos atos normativos editados pelo legislativo, mas também aos entendimentos comumente adotados nos tribunais. A título de ilustração, não há dúvida de que a difícil missão da defesa em optar por qual tese prevalecerá e qual se reservará à eventualidade, funda-se, inevitavelmente, na análise de qual é a regra jurídica geral (precedente) rotineiramente adotada pelo Órgão Judicial destinatário do remédio heróico.
O que dizer então quando a defesa adota determinada linha de argumentação, com base na legítima expectativa gerada pelas decisões de um tribunal superior, vindo a ser surpreendia por pronunciamento no qual se assente ratio-decidendi diversa daquela ordinariamente adotada? Não restam dúvidas de que, em sendo assim, o princípio da proteção da confiança restará violado.

IV. III - Igualdade

“Todos são iguais perante a lei”, diz a Constituição. A singeleza da afirmação não atinge seu desiderato quando o assunto é dar a real dimensão de sua importância e capilaridade no sistema jurídico.

Com efeito, o que adianta garantir ao cidadão igualdade perante a lei quando se sabe que a pluralidade de teses jurídicas igualmente justificadoras de uma mesma situação concreta (não obstante antagônicas) pode levar, in concreto, ao tratamento diferenciado por parte do Estado-juiz? Afinal, não é nenhum absurdo afirmar que a atual tendência de se conferir abertura semântica aos textos legais impregnando-os de conceitos jurídicos indeterminados e cláusula abertas tem o condão de gerar no judiciário brasileiro uma infinidade de decisões entre si contraditórias.

Pululam, dia após dia, decisões conflitantes sobre questões jurídicas de grande relevância, como aquelas atinentes ao excesso de prazo na formação da culpa de que recentemente se teve notícias.

De fato, circunscrever o âmbito de incidência do princípio da Igualdade à lei é desprezar lição fundamental de hermenêutica constitucional, segundo a qual, aos princípios com natureza de direito fundamental, deve-se buscar sempre dar máxima efetividade. Em outras palavras, impende concretizá-los no maior número possível de situações da vida. Neste sentido, Pedro Lenza:

“Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.” (Lenza, 2014, p. 172)

Por isto, afigura-se imprescindível que se entenda como conteúdo do mandamento constitucional, também, o exigível tratamento isonômico perante o direito e, por conseguinte, o direito à igualdade perante as decisões judiciais. Temos que definitivamente não prestigia àquele princípio, a postura do órgão judicial que, diante de uma situação concreta, decide em um sentido e, posteriormente, em caso cujos fatos essências sejam semelhantes àqueles, julgue em sentido diverso. Nem mesmo as famosas disputas de teses jurídicas travadas pelos tribunais superiores – por vezes, até mesmo entre seus próprios órgãos fracionários – podem ser consideradas posturas válidas, se enxergadas à luz de um filtro axiológico constitucional.

Tal comportamento fere de morte o direito à igualdade, não custando lembrar que estamos a discorrer sobre a necessidade de tratamento igualitário perante as decisões proferidas em sede de incidente cautelar violentíssimo. Realmente, repugna ao sentimento comum de justiça aquilo com o que vez ou outra nos deparamos na justiça criminal, vale dizer, casos semelhantes merecendo tratamentos diversos (conforme a competência com que os procuradores das partes desenvolvem e defendem suas teses jurídicas). Isso para não falar naqueles casos em que o tratamento diferenciado repousa em motivos outros, não, necessariamente, jurídicos.

Para uns, o efeito permanentemente deletério do cárcere cautelar; para outros, o benefício da liberdade durante a persecução criminal. A igualdade de tratamento por meio da obrigatória observância de certos precedentes vinculantes no trato da prisão preventiva resolveria em grande parte essa distribuição desigual de “direito”. É claro que seria necessária uma maior vontade política dos órgãos judiciais a fim de unificar a sua jurisprudência, atendendo, assim, o quanto disposto no art. 926, NCPC (plenamente aplicável na espécie diante da já explicitada aplicação subsidiária do art. 3º do Código de Processo Penal), bem como maior zelo ao dever de fundamentar suas decisões .

Contudo, a rebeldia face àquele dever de fundamentar, verificada com indesejável frequência nos tribunais pátrios, não pode servir de obstáculo à implementação da igualdade perante as decisões. De forma alguma; a incompetência de uns não pode servir de desculpa para atravancar a evolução de nosso sistema judicial.

V – CONCLUSÃO

Tendo em vista as significativas inovações trazidas no bojo do novo Código de Processo Civil, diploma muito mais atualizado com o atual estágio de estudo e desenvolvimento da Ciência do Processo, bem como com os diversos valores constitucionais impregnados em nossa Constituição, impõe-se o seu diálogo com o Código de Processo Penal (art. 3º, CPP) a fim de tornar o já ultrapassado Código Rocco mais afinado com a fisionomia do ordenamento jurídico pátrio contemporâneo.

E não se argumente que as peculiaridades do processo penal repelem a aplicação das modernas regras processuais civis. As regras processuais civis tutelam, em última análise, valores transcendentes da órbita das peculiaridades dos sistemas processuais. Concretizam, na verdade, valores comuns, tanto ao processo penal, quanto ao civil, i.e., Igualdade, Legalidade, Garantia da Fundamentação das decisões etc.

No que tange à prisão preventiva - medida excepcionalíssima dentro do sistema garantidor instituído pela nossa Magna Carta, cujo tratamento requer, por isto mesmo, conformação máxima aos direitos e garantias fundamentais do acusado - a aplicação de um direito construído, também, a base de precedentes, então, se impõe como forma de dar máxima efetividade aos mandamentos constitucionais já expostos. Não se despreza, assim, os ensinamentos da moderna escola da Hermenêutica Constitucional.

Contudo, como dito alhures, nem tudo são flores. Há de se ter muito cuidado com o tipo de aplicação que se vai fazer deste tão promissor sistema de precedentes. A construção de um conjunto de regras judiciais deve ser precedida da consciência por parte dos órgãos judiciais da responsabilidade que lhes está sendo atribuída.

Assim, faz-se igualmente imprescindível debater acerca do novo objeto de estudo que se apresenta a nós, juristas. Somente desta maneira ter-se-á o necessário aprendizado compartilhado, construído por meio de um diálogo entre os polos antagônicos do debate (prós e contra precedentes), do qual poderá, inclusive, resultar uma adaptação da dinâmica do precedente à nossa realidade jurídica de raízes romano-germânicos.

Foi por isto mesmo, aliás, que se defendeu, linhas atrás, a necessidade de lançar um olhar sobre os precedentes assemelhado ao que, hoje, se lança sobre as regras legais. Em suma, este viés caracterizaria uma espécie de “tropicalização” do sistema de precedentes nacional (de base romano-germânicas, civil law, portanto). Com efeito, partindo do pressuposto de que o precedente é, na realidade, uma regra judicial (geral), a construção de uma teoria da interpretação dos precedentes parece algo imprescindível ao seu correto manejo. Ousaríamos dizer, até inevitável, em um futuro próximo.

Não menos importante ao sucesso da empreitada que se propõe, será a implantação de uma cultura de valorização da fundamentação das decisões. Como vimos, a regra de ouro em termos de prisão preventiva será sempre a Proporcionalidade da medida, a qual deve ser justificada a contento na motivação da decisão que lhe decreta. Em outras palavras: a produção de precedentes acerca de hipóteses de cabimento ou não da cautelar extrema devem ser precedidas de exaustiva análise dos fatos e das teses suscitadas pelas partes. Somente assim se afere a proporcionalidade in concreto da medida.

Mais, a cautela não se recomenda somente ao órgão criador do precedente judicial. Aquele que estiver vinculado a determinado precedente também não deve descurar de seu dever de fundamentar (com qualidade). E isto, tanto para aplicar determinado precedente (art. 489, §1º, V, NCPC), quanto para justificar eventual restricitive distinguinsh (art. 489, §1º, VI, NCPC). Mas em ambas as hipóteses, sublinhe-se, será necessário verificar se, assim como no caso originário do precedente, a medida cautelar extrema é (ou não) Proporcional.

O nível de alerta só aumenta quando se tem em mente que o problema da fundamentação deficiente no bojo de decisões que decretam a cautelar é antigo. Tanto o controle da ponderação entre os bens colidentes, quanto a vagueza quando da concretização de certos conceitos jurídicos indeterminados (p.ex.: ordem pública e ordem econômica) sempre foram alvo de intensas críticas da doutrina. Agora, abre-se a oportunidade de dar um basta nisso. Nenhuma decisão que se enquadre nas hipóteses do art. 489, §1º e §2º da lei 13.105/2015 poderá ser admitida em sede de prisão preventiva.

Conclui-se, desta forma, que não há motivos para que se negue a aplicação subsidiária das normas positivadas no novo Código de Processo Civil na seara do processo penal, eis que o diploma penal adjetivo está, fora de dúvida, ultrapassado.

As inovações inseridas na lei 13.105/15 são o que de mais novo há a título de tutela de direitos fundamentais no âmbito do processo. Logo, impossibilitar a incidência daquelas regras justamente no incidente em que está em jogo a perda da liberdade antes da formação de culpa, obstando, por conseguinte, a máxima garantia dos direitos do imputado, não faz o menor sentido. Afinal, que motivos autorizam concluir ser a escolha mais acertada reservar o remédio capaz de curar vários doentes somente aos menos enfermos?

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