3. ATIVISMO NO BRASIL
Ativismo judicial é quando ocorre a interferência do Poder Judiciário nos demais poderes para tratar de questões sociais, fundamentais ou políticas. Segundo Barroso (2009, p. 03), “significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais”. Para o ministro, o ativismo pode ser considerado como:
Uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e o alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se demonstrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso (BARROSO, 2010, p. 17).
Tendo como objetivo principal a interpretação e preservação da Constituição Federal, o ativismo busca garantir e concretizar os fins constitucionais, sobretudo no que se refere aos direitos fundamentais5.
Desde então, alguns casos emblemáticos já passaram pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e ganharam bastante repercussão pela mídia, como por exemplo, a implantação da fidelidade partidária, a ADPF 546 e a inelegibilidade e vida pregressa de candidatos a cargos eletivos etc.
Atualmente, a mídia brasileira tem mostrado o Judiciário como muito atuante no país, de modo que existe certo “gigantismo” em detrimento dos outros poderes. A imagem que se passa é a de que o Judiciário tem interferido muito nas esferas atuantes do Legislativo e do Executivo, de modo que cria uma suposta crise de representação política, na qual não há total separação dos poderes.
Assim, ao se levar em consideração esse discurso, tem-se a ideia de que os juízes e tribunais realmente tem sido proativos, trabalhando em prol da população. Ocorre que, como será demonstrado no próximo capítulo, o ativismo brasileiro não tem ocorrido como deveria. Existem, sim, inúmeras ações e casos no Judiciário, mas o que importa são os resultados obtidos a partir deles.
3.1. POGREBINSCHI E A AUSÊNCIA DO ATIVISMO
Com entendimento contrário ao transmitido atualmente pela mídia, a professora Thamy Pogrebinschi (2012) compreende que apesar da ampliação do discurso do ativismo no Brasil, ele vem sendo cada vez mais minorado por meio de decisões de cunho legalista. Para ela, esse discurso não passa de falácias produzidas pela mídia, que levam a crer que o Poder Judiciário tem sido muito atuante.
Em sua obra “Judicialização ou Representação? Política, direito e democracia no Brasil”, a autora interpreta essa falácia como uma representação política do Judiciário, isso porque, para Pogrebinschi (2012, p. 03):
O discurso de que o Poder Judiciário se agiganta fazendo sombra aos demais poderes parece igualmente persuadir jornalistas e intelectuais, os quais, por vezes, levantam suas vozes em uníssono para cantar o coro de uma suposta crise de representação política. (...) Um falso silogismo que não poderia resultar senão em falácia: a de que uma crise institucional ameaça a democracia brasileira (POGREBINSCHI, 2012, p. 03).
Assim, com a finalidade de contrariar o que vem sendo divulgado no Brasil, Pogrebinschi (2012) levanta sete teses7 que confrontam esse discurso fantasioso e tentam desmitificá-lo. Na primeira, Thamy defende não haver uma posição contramajoritária do STF, tendo em vista que é inexpressivo o número de decisões que declaram a inconstitucionalidade de leis ou atos promulgados pelo Congresso Nacional.
Na segunda, menciona que o Supremo, na realidade, acaba reforçando o entendimento majoritário do Legislativo. Na terceira tese, Pogrebinschi demonstra com números que o STF não ocupa lacunas deixadas pelo Legislativo, como enunciado pela mídia. Em sua quarta tese, a autora relata que não há qualquer enfraquecimento do Poder Legislativo, no que tange às decisões do Supremo.
Na quinta tese, Pogrebinschi (2012) demonstra que o STF acaba incentivando o Congresso, obrigando-o a legislar sobre certas matérias. Na penúltima tese, demonstra que o STF não adota nenhuma coalizão do Congresso Nacional, tendo em vista que o número de ADPFs e ADIs8 reconhecidas é proporcional.
Finalmente, em sua última tese, Pogrebinschi (2012) demonstra que o Supremo se utiliza de três recursos jurídicos, objetivando preservar a vontade majoritária do Legislativo: a interpretação conforme a Constituição, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e a modulação dos efeitos da decisão.
Logo, Pogrebinschi (2012) entende não haver uma atuação contramajoritária do Judiciário, tendo em vista que o mesmo, na maioria das vezes, acaba reforçando a vontade majoritária do Congresso Nacional ao não declarar leis e/ou atos normativos como inconstitucionais.
Assim, ao longo de sua obra, Pogrebinschi (2012) demonstra que, desde 1988, o STF vem exercendo a função contramajoritária de forma parcimoniosa, considerando que o Supremo:
Vem contribuindo, no exercício do controle de constitucionalidade, para o fortalecimento da vontade majoritária expressa pelas instituições representativas, isto é, pelos poderes Legislativo e Executivo (POGREBINSCHI, 2012, p. 09).
Nesse sentido, a autora aponta que o número de ações impetradas no STF tem sido utilizado como indicador de atividade judiciária: “o número de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) impetradas no STF passou a ser tomado como uma espécie de indicador do nível de judicialização do país” (2012, p. 06).
Porém, Pogrebinschi (2012) entende que o que importa são os resultados, ou seja, como o Judiciário vai se posicionar, se de forma majoritária ou contramajoritária: “faz-se necessário olhar não apenas para o volume de ações impetradas, mas também para os resultados daquelas efetivamente decididas pelo STF” (p. 07).
Dessa maneira, Pogrebinschi vê a mídia como a principal contribuinte desse falso silogismo, pois o discurso produzido pela mesma leva a crer que o Judiciário tem sido ativista, trabalhando em defesa dos direitos dos indivíduos. Em suas palavras:
Apequenado o Legislativo, o Judiciário é projetado como um gigante, enquanto a política brasileira converte-se em uma metáfora de si mesma aos olhos daqueles que ainda se deixam encantar pelas fábulas contadas pela imprensa (POGREBINSCHI, 2012, p. 04).
Assim, ao se contrapor as ideias de Pogrebinschi com as de Dworkin, percebe-se que ambos visam pela postura ativista do Judiciário, para que este atue em favor dos direitos dos indivíduos, haja vista que o STF é o guardião da Constituição Federal. Ainda, o filósofo e a professora preconizam que o Judiciário deve agir de forma contramajoritária, opondo-se ao entendimento da maioria.
Ademais, analisando-se o caso do CBD no Brasil, depreende-se que o mesmo visa a garantir o acesso ao princípio da saúde. Nesse sentido, ao se tratar de um direito constitucional, elencado como fundamental pela Carta Magna, deveria ser defendido e garantido pelo Poder Judiciário.
3.2. INSUFICIÊNCIA BUROCRÁTICA VERSUS ATIVISMO NO BRASIL: O CASO DO CANABIDIOL
A fim de se demonstrar a atual situação do ativismo judicial brasileiro, será apresentada a questão do Canabidiol. O CBD, substância retirada da Cannabis, tem sido muito utilizado para fins médicos e terapêuticos de pacientes com as mais variadas doenças e que, geralmente, apresentam o sintoma da convulsão. Tendo em sua composição os efeitos anti-inflamatório, anti-psicótico e anti-convulsionante, o CBD é considerado como referência no tratamento dos pacientes. Porém, em razão da substância ser retirada de uma planta que é de uso proscrito no Brasil, não existem medicamentos à sua base no país, de modo que somente é obtida através de importação.
Pelo fato de ser um medicamento, a ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) é que regula sobre o CBD, dispondo de resoluções acerca do mesmo. Essas resoluções são proferidas pela Diretoria Colegiada da própria Agência e compõe a legislação da mesma. Atualmente, dentre as Resoluções sobre o CBD, três são as mais importantes:
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RDC9 nº 03/2015: o Canabidiol passa a figurar na lista “C1” da ANVISA, sendo considerado como um medicamento sujeito a controle especial da Agência;
RDC nº 17/2015: estabelece os critérios e procedimentos para importação da substância e;
RDC nº 66/2016: altera a Portaria SVS/MS nº 344, no artigo 61, passando a ser permitida a prescrição e manipulação de medicamentos à base do Canabidiol;
Para maior compreensão acerca das referidas regulamentações, as mesmas serão explanadas a seguir.
Antes de a Resolução nº 03/2015 entrar em vigor, o CBD era classificado como substância proscrita, ou seja, proibida no Brasil. Após muitos pedidos por parte da população e estudos científicos que comprovaram os efeitos do CBD e sua eficiência terapêutica, a substância deixou de ser proibida.
Assim, com a RDC nº 03/2015, o Canabidiol passou a ser figurado como um medicamento de controle especial, encontrando-se na lista “C1” da ANVISA.
Editada no dia 6 de maio de 2015, a Resolução nº 17/2015 trouxe regulamentação acerca da importação do CBD. Como dito anteriormente, em razão de a planta Cannabis ser proibida no Brasil, não existem medicamentos a base do Canabidiol. Portanto, somente através de importação – a qual é realizada por fornecedores autorizados pela ANVISA – obtém-se a substância.
A RDC 17 contém os procedimentos e critérios da importação, como o cadastramento do paciente junto à Agência, o envio das documentações exigidas, o laudo médico, a prescrição da substância, entre outros requisitos. Após, o cadastro fica sujeito à aprovação da ANVISA, de modo que, se positivo, terá validade de 1 ano, podendo ser renovado.
Por fim, a Resolução nº 66/2016 trouxe novidade aos pacientes ao editar a Portaria nº 344/98, autorizando a prescrição e manipulação de medicamentos à base do CBD no Brasil. Tal regulamentação prevê a possibilidade de uma futura produção e comercialização de medicamentos no país.
Apresentadas as Resoluções mais importantes acerca do Canabidiol, tem-se a ideia de serem promissoras, solucionando as dificuldades encontradas pelos pacientes.
Ocorre que, apesar das recentes alterações nas regulamentações proferidas pela ANVISA, o procedimento realizado para importação e obtenção do CBD é burocrático. Isso ocorre por conta do alto custo e também do desembaraço aduaneiro.
Nesse sentido, atendo-se à regulamentação sobre medicamentos no Brasil, constata-se a existência da Política Nacional de Medicamentos10. Aprovada pelo Conselho Nacional de Saúde e pela Comissão Intergestores, em outubro de 1998, referida Política foi elaborada a fim de asseverar os princípios e diretrizes previstos na Constituição Federal e em outras legislações. Assim, o critério dessa Política é de relacionar os medicamentos considerados essenciais, reorientar a assistência farmacêutica, estimulando a produção de medicamentos e sua regulamentação sanitária.
Tendo como base os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS)11, o objetivo principal dessa Política é de “garantir a necessária segurança, eficácia e qualidade destes produtos, a promoção do uso racional e o acesso da população àqueles (medicamentos) considerados essenciais”.
Nesse sentido, para estabelecer quais medicamentos são classificados como essenciais aos cidadãos, o Ministério da Saúde instituiu o RENAME (Relação Nacional de Medicamentos Essenciais), que é o instrumento de ação do SUS que lista os medicamentos considerados como necessários no tratamento da maioria das doenças existentes no Brasil. Tal Relação é popularmente chamada de “Lista do SUS”.
Todavia, não é possível listar todos os remédios que são efetivamente necessários aos cidadãos, de modo que, muitas vezes, a Lista do SUS limita o direito de acesso à saúde aos pacientes. Dessa forma, em casos especiais, deveria ser excepcionado o atendimento à saúde com uso de medicamentos não listados no RENAME.
É o caso do Canabidiol, pois apesar de ser referência nacional no tratamento de pacientes, não consta na lista de medicamentos essenciais. Além disso, a Resolução 2.113/1412 do Conselho Federal de Medicina (CFM) aprovou o uso do CBD no tratamento de epilepsias, convalidando seu reconhecimento. Assim, o uso da substância se daria quando o paciente já teve tentativas com outros medicamentos.
Portanto, utilizando-se do exemplo do CBD, verifica-se que o poder público não tem sido ativista, pois apesar de reconhecida sua plena eficácia perante o CFM, a substância ainda não foi inserida na Lista do SUS. Assim, fica demonstrada a insuficiência tanto do ativismo no país, quanto da Política Nacional de Medicamentos, tendo em vista que ambos deveriam prezar pelo direito de acesso à saúde.
3.3. ATIVISMO E DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: O CASO DO CANABIDIOL
Como discutido em tópicos anteriores, o ativismo deve ser praticado pelo Judiciário para defender os direitos dos indivíduos, sobretudo no que se trata dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais são aqueles dispostos na Constituição Federal e que representam direitos básicos individuais, políticos, sociais e jurídicos dos cidadãos, encontrando-se no Título II da Lei Magna (artigos 5º a 17) 13.
Nesse sentido, tratando-se dos referidos direitos sendo decididos e efetivados pelo Poder Judiciário – ou, como deveria acontecer –, não se pode deixar de lado a saúde, que é um princípio essencial e universal dos indivíduos. O direito à saúde é considerado fundamental e social, encontrando-se no artigo 6º da Constituição. Além disso, referido direito tem previsão no artigo 196, do mesmo Código:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Dessa forma, sendo considerado como direito fundamental, o direito à saúde deve ter aplicabilidade imediata e eficácia direta, conforme dispõe o artigo 5º, parágrafo 1º, da Lei Maior. Isso significa que às garantias fundamentais deve ser aplicada a máxima eficácia possível, como explica Ingo Sarlet (2011):
No caso dos direitos fundamentais, à luz do significado outorgado ao art. 5º, parágrafo 1º, de nossa Lei Fundamental, pode-se afirmar que aos poderes públicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficácia possível (SARLET, 2011, p. 270-271).
Assim também entende Dworkin (2014), que preleciona que os princípios são hierarquicamente superiores às normas gerais, merecendo total aplicabilidade, em razão de aqueles estarem previstos na Lei Maior.
Porém, ao se analisar o ativismo no Brasil, levando em consideração o entendimento de Pogrebinschi (2012), depreende-se que o que ocorre é uma representação política, na qual se tem a ideia de que o STF vem judicializando a política de modo ativista.
Ademais, para Streck (2013, s/p), “vários Estados da Federação gastam mais em pagamento de ações judiciais sobre o acesso à saúde e remédios do que nos próprios orçamentos”. Portanto, fica evidente que o direito à saúde não é concretizado no país, ou seja, não tem recebido a garantia disposta no parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição, tendo em vista que a população precisa recorrer ao Judiciário para que consiga ter acesso à saúde.
Assim, a fim de exemplificar como o acesso à saúde tem sido desempenhado pela via judicial, será tratado o caso do Canabidiol. Como já mencionado, o CBD é uma substância que tem sido muito utilizado por pacientes com as mais diversas doenças, como esquizofrenia, câncer, epilepsia etc. Atualmente, é considerado como referência no tratamento terapêutico e medicinal dos pacientes.
Porém, em razão de a ANVISA apresentar um procedimento burocrático e a importação ter um valor inacessível para grande parte da população, os familiares dos enfermos acabam recorrendo ao Judiciário para ver garantido o seu direito de acesso à saúde.
Atualmente, embora as Resoluções da ANVISA tenham trazido novidades para os pacientes que precisam da substância, ainda são insuficientes para garantir o seu acesso, pois existe a questão da burocracia de importação e do valor inacessível aos pacientes, além da espera pela chegada da substância, que pode demorar alguns meses dependendo do fornecedor contratado pela Agência.
Dessa maneira, o Judiciário, ao se deparar com um caso que solicita o CBD, não deve pensar duas vezes senão em autorizar e conceder a substância. Tendo em vista que seu requerimento na justiça envolve o direito de acesso à saúde e o princípio da dignidade da pessoa humana, é papel dos magistrados a defesa desses direitos, porque para Dworkin (2002) deve haver um compromisso entre os Tribunais e os direitos morais do indivíduo.
Entretanto, as decisões proferidas no Brasil acerca do CBD demonstram que os direitos constantes no seu requerimento ainda não têm sido concretizados como deveriam, o que acaba gerando uma insegurança aos pacientes e revelando um ativismo insuficiente.
Em análise a algumas decisões judiciais sobre o CBD, constata-se que na maioria das vezes, apesar de o magistrado decidir que o direito à saúde é responsabilidade do Estado, ao final acaba negando a concessão à substância, o que implica em controvérsia, uma vez que se trata de medicamento essencial à vida de muitos pacientes.
Nesse sentido, os juízes e tribunais deveriam zelar pelos direitos dos cidadãos, de modo que estes sejam considerados superiores e mais relevantes do que normas infraconstitucionais. Nessa acepção, ao receber o requerimento do CBD, o julgador deveria intervir e conceder a substância, levando em consideração o direito à saúde. Assim, em acórdão14 recente do TJ/PR, o magistrado decidiu pela autorização do CBD, dizendo que:
DIREITO CONSTITUCIONAL. GARANTIA E EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. MENOR DE IDADE E CANABIDIOL. DIREITO INDISPONÍVEL. MEDICAMENTO. NECESSIDADE COMPROVADA. DIREITO AO FORNECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAMENTO AOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS E INTERNOS INSTITUÍDOS PELA ANVISA
(...) Nessas condições, o direito à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana são consagrados pela Constituição da República, impondo-se ao Poder Judiciário intervir, de imediato, quando provocado, para torná-lo realidade, não podendo permitir que procedimentos administrativos e internos instituídos pela ANVISA, impeçam o pronto atendimento à saúde do paciente.
(AI nº 15998624-PR. Curitiba-PR. Relator: Des. Leonel Cunha, 14/02/2017).
Contudo, em controvérsia à decisão acima, a maioria dos tribunais entende que, apesar de o acesso à saúde ser um direito do cidadão, o CBD não deve ser concedido, seja por não constar na Lista do SUS ou pela própria consciência do julgador. A decisão15 abaixo foi julgada recentemente e demonstra que o ativismo é insuficiente no país, de modo que os direitos morais preconizados por Dworkin são negados de maneiras infundadas:
“AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALCANCE DO ART. 196. DA CF. CANABIDIOL. MEDICAMENTO IMPORTADO NÃO REGISTRADO NA ANVISA. FORNECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ISONOMIA. VEDAÇÃO LEGAL. ARTS. 19-M, 19-P E 19-T, II, DA LEI 8.080/90. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA.
(...) 4. A obrigatoriedade de registro não é meramente burocrática; tem o objetivo de resguardar e proteger a saúde dos consumidores brasileiros, garantindo a eficácia do medicamento e alertando quanto a possíveis efeitos colaterais, após a realização de uma série de estudos clínicos. Dessa forma, via de regra, o registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária é condição sine qua non para o pedido de inclusão de um determinado tratamento na lista de procedimentos padronizados pelo Sistema Único de Saúde, sendo certo que a ausência de registro na ANVISA acarreta na impossibilidade de fornecimento do medicamento. Precedentes. 5. Agravo interno conhecido e desprovido.” (e-STJ fls. 111-112).
(REsp nº 1594707. Rio de Janeiro. 2016/0108031-5. STJ – Ministro Benedito Gonçalves. 10/08/2017). (grifo nosso).
Nesse sentido, compreende-se, do julgado acima, que o julgador, ao invés de aplicar a Constituição, se atém às regras da ANVISA, regras estas que estão abaixo da Lei Maior.
Dessa forma, diante de todo o exposto, é necessário reforçar que o ativismo ainda é insuficiente no Brasil, de modo que direitos morais e fundamentais vêm sendo denegados nos tribunais. É preciso rever a prioridade desses direitos, levando em consideração seu cunho constitucional.
Ademais, sendo estes princípios constitucionais, deve-se levar em consideração o entendimento de Dworkin (2014), o qual entende que princípios são superiores às demais normas. Portanto, é evidente que o direito à saúde e o da dignidade da pessoa humana são muito mais relevantes do que normas infraconstitucionais, quais sejam, nesse contexto, as Resoluções da ANVISA. Nesse sentido, o acesso à saúde deve ser prioritário.
