1. O PROTESTO CAMBIAL E SUAS CARACTERÍSTICAS
O presente capítulo tem por finalidade apresentar as principais feições do protesto cambial mediante análise da legislação, doutrina e jurisprudência aplicáveis.
1.1 CONCEITO E FINALIDADE
Para a melhor compreensão do instituto do protesto cambial devemos analisar seu conceito e finalidade dentro do ordenamento jurídico, especificamente atendo-se ao regime jurídico de direito privado aplicável.
Vejamos que há, basicamente, dois tipos de devedores de um título cambial: o devedor principal e o coobrigado. Para que um crédito se torne exigível, basta que ocorra seu vencimento; mas para que possa ser cobrado dos demais é preciso que seja comprovado o não pagamento através do protesto (COELHO, 2012, p. 303).
O vencimento do título ocorre com o ato ou fato jurídico definido em lei como essencial para que o crédito se torne exigível, enquanto o pagamento corresponde ao ato pelo qual extingue-se a obrigação em si mesma (COELHO, 2012, p. 306-308).
Conforme dispõe a lei 9.492/1997, em seu artigo 1º, o protesto é o ato formal e solene pelo qual se comprova a inadimplência e o descumprimento da obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
A finalidade primordial do instituto é a comprovação do não pagamento da dívida, sobretudo para responsabilização dos coobrigados ao pagamento do título. Pode se legalmente realizar o protesto de títulos de crédito e de outros documentos representativo de dívida.
Assim, entenda-se o protesto como ato de natureza cambiária, público, unitário, formal e extrajudicial pelo qual se prova a falta ou recusa de aceite e de pagamento, estando disciplinado nos artigos 44 e 46 da Lei Uniforme de Genebra (ROSA JUNIOR, 2006, p. 383-385).
Sua natureza primordial é cambial, ou seja, relativa a títulos de crédito que representem promessas de pagamento de dívida, tais como a letra de câmbio, cheque, duplicata, notas promissórias.
O protesto por falta de aceite é extraído contra o sacador, enquanto o protesto por falta de data do aceite ou por falta de pagamento é extraído contra o aceitante. A lei define prazos específicos para realização do protesto e, caso não realizado no prazo, o portador do título perde o direito do crédito contra os coobrigados pela obrigação (COELHO, 2012, p. 309).
O protesto por falta de aceite ao portador deverá ocorrer até o dia seguinte ao término do prazo de apresentação ao sacado ou no dia seguinte ao término do prazo se requerido o prazo para respiro. No caso de protesto por falta de pagamento, o credor deverá entregar o título em cartório nos dois dias úteis seguintes a data prevista para pagamento (COELHO, 2012, p. 309).
O cancelamento do protesto pode ter por base o pagamento posterior do título, hipótese em que o próprio interessado entrega no cartório o título ou, caso o título não possa ser exibido, poderá haver o cancelamento através de anuência do credor originário ou mediante endosso (COELHO, 2012, p. 310).
Se o cancelamento tiver por base causa diversa do pagamento somente poderá ser realizada por ordem judicial, mediante cautelar de sustação de protesto (COELHO, 2012, p. 310).
Assim, pode-se afirmar que o protesto tem por finalidade específica a comprovação do inadimplemento, ausência ou recusa de aceite em dívidas originadas em título de crédito ou outros documentos de dívida.
1.2 PRINCÍPIOS RELATIVOS AO PROTESTO CAMBIAL
Analisado o conceito e finalidade, analisemos os princípios aplicáveis ao protesto, pelos quais se poderá melhor compreender o instituto, sua natureza jurídica e a conformidade do protesto de certidões de dívida ativa com tais princípios.
As normas dividem-se em regras e princípios. As regras têm aplicação específica e fechada, enquanto os princípios são mais abertos, admitindo-se sua composição quando estiverem em conflito (AVILA, 2012, p. 25).
O protesto é um instituto jurídico que sofre grande influência dos princípios jurídicos de direito público e administrativo, sobretudo dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (MARTINS, 2016).
Os princípios são as bases pelas quais o operador do direito encontrará as regras aplicáveis ao caso concreto, estabelecendo padrões para que determinado problema seja resolvido, enquanto as regras embasam diretamente a própria decisão (AVILA, 2012, p. 43).
Os princípios estabelecem fundamentos normativos para interpretação e aplicação das demais normas presentes no ordenamento jurídico (AVILA, 2012, p. 43). Assim, os princípios são os fundamentos do ordenamento, servindo de critério de validade para as demais normas jurídicas.
O protesto possui princípios específicos, além de estar submetido aos princípios gerais de direito e aos princípios constitucionais informadores do direito privado e do direito público, particularmente o princípio da legalidade.
O princípio da oficialidade explicita que o protesto apenas poderá ser realizado por um tabelião, por tratar-se de ato solene, oficial, gerando presunção de veracidade de seu conteúdo, além de revesti-lo de fé pública, autenticidade e certeza (MARTINS, 2016).
O princípio da unitariedade informa que o protesto deve ser realizado em ato único, produzido a partir de um único título de crédito e não com fundamento na existência de múltiplos devedores, por conta da ausência de pagamento ou aceite do título, não contra determinado indivíduo (MARTINS, 2016).
O princípio da não substitutividade explicita que o protesto é meio de prova, não podendo ser substituído por outros atos, testemunhas ou documentos (MARTINS, 2016).
Outro princípio relevante é o da celeridade, na medida em que a rápida circulação dos títulos de crédito é inerente a atividade empresarial. Exemplo de aplicação deste princípio é o fato de que a protocolização dos títulos deve ocorrer num prazo não superior a vinte e quatro horas e a realização integral do protesto não pode ocorrer em data superior a três dias (MARTINS, 2016).
O princípio da formalidade simplificada implica na redução do formalismo que se reveste o protesto, tal como se observa na intimação do devedor que se perfectibiliza simplesmente pela entrega do aviso no endereço do devedor (MARTINS, 2016).
O princípio da rogação informa a necessidade de que o interessado provoque o tabelionato para que se realiza o protesto, sendo vedada a atuação de ofício do Tabelião. Tal princípio projeta-se desde o início do procedimento, devendo-se obedecer a compatibilidade entre o pedido feito pelo credor do título e o seu respectivo protesto (MARTINS, 2016).
Dos princípios explicitados conclui-se que o protesto apenas pode ser realizado por tabelião em ato único de forma célere e informal, sendo vedada a substituição do protesto por ato emanado de qualquer outra autoridade pública, somente pode ser realizado com autorização e por vontade expressa do credor.
1.3 NATUREZA JURÍDICA E ESPÉCIES DE PROTESTO
O protesto possui a natureza jurídica de ato cambiário público que comprova a apresentação do título para aceite ou ainda para pagamento, sendo ato privativo de tabelião que lhe confere autenticidade, comprovando a recusa do sacado em lançar o aceite ou pagar o débito, nos termos da lei de protesto (ROSA JUNIOR, 2006, p. 383-385).
A finalidade precípua do protesto é a comprovação da apresentação do título e da recusa de pagamento, do aceite ou devolução, não se tratando de meio de cobrança nem tampouco meio de coação, tal como utilizado pelos credores (ROSA JUNIOR, 2006, p. 386).
Nesse caso, em que tendo havido o protesto indevido que atinja a imagem de pessoa física ou jurídica, pode o causador do dano ser civilmente responsabilizado pela prática de dano moral (ROSA JUNIOR, 2006, p. 386).
Quanto aos efeitos cambiários o endosso promovido após o protesto ou decurso do prazo legal tem os efeitos de cessão de crédito e, em caso de protesto por falta de pagamento, resta assegurado ao portador os direitos cambiários quanto aos devedores indiretos (ROSA JUNIOR, 2006, p. 387).
Os juros de mora e a correção monetária fluem a partir do vencimento do título e não da data do protesto, constituindo-se em mora ex re. O código civil, por sua vez, determina em seu artigo 202, inciso III, que o protesto cambiário interrompe o prazo prescricional da ação cambiária (ROSA JUNIOR, 2006, p. 388).
Concluída a análise sobre a natureza jurídica e das características do protesto cambiário, devemos agora apresentar as diversas espécies de protesto previstas em lei e suas características.
A primeira espécie é o chamado protesto necessário ou obrigatório cuja finalidade consiste em assegurar ao portador do título a possibilidade de exigir dos coobrigados o valor da cártula, ocorrendo se a cambial tiver vencimento a tempo certo da vista (ROSA JUNIOR, 2006, p. 388).
Ocorre, ainda, se o sacado quiser comprovar que não foi atendido o pedido de reapresentação da letra para aceite e se a letra de câmbio for apresentada a tempo certo da vista ou dentro de prazo especial (ROSA JUNIOR, 2006, p. 388).
O protesto necessário ocorre quando houver recusa total ou parcial do aceite na letra de câmbio e caso a letra não tenha sido aceita por um interveniente necessário ou não tenha sido paga (ROSA JUNIOR, 2006, p. 389).
O protesto necessário também ocorre caso haja pluralidade de cópias para comprovar que a pessoa que estava com a letra original recusou-se a entrega-la ao portador legítimo e caso o portador do título de crédito pretenda mover ação cambiária contra os devedores indiretos (ROSA JUNIOR, 2006, p. 389).
O protesto necessário deve ser obrigatoriamente realizado, haja vista que sua falta prejudica o portador e implica na perda no direito de ação contra os devedores indiretos (ROSA JUNIOR, 2006, p. 388).
Tal espécie de protesto ocorre quando a cambial tiver vencimento a tempo certo da vista e o sacado pretenda comprovar que não foi atendido o seu pedido de reapresentação da letra para aceite ou quando a letra de câmbio for a tempo certo da vista ou deva ser apresentada em prazo especial (ROSA JUNIOR, 2006, p. 388).
Além disso, também ocorre o protesto necessário quando houver a recusa total ou parcial de aceite da letra de câmbio para que o portador tenha seu direito de ação contra os devedores indiretos e quando a letra não tenha sido aceita por interveniente necessário e não tenha sido paga (ROSA JUNIOR, 2006, p. 389).
Deve-se mencionar que a promissória e o cheque apenas são protestáveis em caso de ausência de pagamento, enquanto a letra de câmbio e a duplicata são protestáveis por falta de aceite, devolução ou de pagamento (ROSA JUNIOR, 2006, p. 389).
Como se denota, o protesto possui natureza jurídica marcadamente de ato cambiário, tendo por finalidade primordial a comprovação da ausência de pagamento ou de aceite por parte do devedor.
1.4 LEGITIMIDADE PARA REALIZAÇÃO DO PROTESTO
Nos termos do artigo 21 da Lei Uniforme de Genebra, a apresentação da letra de câmbio para aceite pode ser realizada tanto pelo portador quanto pelo detentor. O detentor pode apresentar a letra mesmo sem a prova da representação ou mandato do titular do título, pois o protesto é realizado em favor do legítimo portador da cambial (ROSA JUNIOR, 2006, p. 394).
O detentor possui o dever de realizar todos os atos necessários à conservação do título e uma vez que o protesto por falta de aceite a certo tempo de vista ou que deva ser apresentado dentro de prazo específico, o simples detentor também possui legitimidade para requerer o protesto (ROSA JUNIOR, 2006, p. 394-395).
Ainda, pode ser requerido o protesto em virtude de falta de devolução do título por falta de entrega de exemplar do mesmo (ROSA JUNIOR, 2006, p. 394-395).
Somente o legítimo portador possui o poder para apresentar o título para pagamento, eis que o devedor somente libera-se do seu dever ao realizar o pagamento ao credor legítimo, não tendo o detentor legitimidade para apresentação do título para pagamento (ROSA JUNIOR, 2006, p. 395).
No que se refere à legitimidade passiva para aceite da cambial, deve o tabelião intimar o sacado, pois ele é o sujeito designado a realizar o adimplemento da dívida mediante o aceite e pagamento, considerando-se a sua indicação na cambial um requisito essencial para a validade do título (ROSA JUNIOR, 2006, p. 396).
Caso haja sido designado interveniente para realizar o aceite da cambial, esse deverá ser intimado para firmar tal ato e caso isso não ocorra, deverá ser realizado o protesto para que o portador não perca seu direito de ação contra os devedores indiretos (ROSA JUNIOR, 2006, p. 396).
Caso tenha havido a apresentação do título para pagamento, deve o tabelião intimar o sacado ou aceitante e o emitente da nota promissória. Além disso, justifica-se a intimação do aceitante da letra de câmbio e do emitente da promissória por serem eles devedores direitos (ROSA JUNIOR, 2006, p. 396).
Os devedores indiretos, por sua vez, não devem ser intimados pelo tabelião para realização do protesto, haja vista que cabe ao portador avisá-los do não pagamento pelo sacado ou aceitante da letra de câmbio (ROSA JUNIOR, 2006, p. 396).
1.5 PRAZOS E LOCAL DO PROTESTO
O protesto deve ser realizado no local indicado na letra para o aceite ou para pagamento e caso não constem tais informações na cambial o protesto deve ser realizado no local designado ao lado do nome do sacado (ROSA JUNIOR, 2006, p. 397).
Caso o título não mencione o local de pagamento, presume-se que este seja o local de sua emissão, pois legalmente considerado domicílio do emitente. E caso sejam designados locais alternativos, o protesto poderá ser realizado em qualquer um deles, a critério do credor (ROSA JUNIOR, 2006, p. 397).
O cheque, por sua vez, deve ser necessariamente protestado no lugar do pagamento ou no domicílio do emitente, enquanto o protesto de duplicata deve ser realizado no local de pagamento previsto no título (ROSA JUNIOR, 2006, p. 397).
Como se denota, para cada espécie de título existem regras próprias para a realização do protesto, o que não ocorre no caso das certidões de dívida.
No caso de protesto necessário à manutenção dos direitos do portador a lei fixa prazos diversos, a depender da espécie de protesto (por falta de aceite ou de pagamento), sendo que o protesto por falta de aceite deve ser realizado nos prazos previstos para a apresenta da letra ao aceite do sacado, variando conforme os tipos de letra de câmbio (ROSA JUNIOR, 2006, p. 398).
A letra de câmbio que possua prazo determinado deverá ser apresentada até a data de seu vencimento, podendo ainda o protesto ser requerido neste prazo, sob pena de perda do direito de ação contra os devedores indiretos, podendo ainda o sacador estabelecer que a letra não poderá ser apresentada antes de certo período (ROSA JUNIOR, 2006, p. 398).
A apresentação de letra de câmbio a tempo certo da vista deve se realizar no prazo de um ano, a contar da data do saque, podendo este prazo ser aumentado ou reduzido pelo protesto realizado fora desses prazos (ROSA JUNIOR, 2006, p. 398).
No caso de protesto por falta de pagamento da letra de câmbio com vencimento a certo termo de vista o protesto deve se dar nos dois dias úteis seguintes àquele em que a letra é pagável. Além disso, a apresentação da cambial à vista deve ser realizada dentro do prazo de um ano, a contar da data do saque da letra de câmbio ou da emissão da promissória (ROSA JUNIOR, 2006, p. 400).
O protesto apenas pode ser realizado em dias úteis e se tiver de ser realizado dentro de certo prazo e o último dia cair em feriado legal, o prazo fica prorrogado para o primeiro dia útil seguinte a tal feriado (ROSA JUNIOR, 2006, p. 400).
O protesto por falta de aceite dispensa a apresentação para pagamento pois presume-se que se o sacado não aceitou a letra não possui, portanto, a intenção de pagá-la. Comprovado pelo protesto a recusa do aceite, possui o portador o direito de ação contra os devedores indiretos (ROSA JUNIOR, 2006, p. 401).
Como observado, a realização de protesto de certidões de dívida ativa é absolutamente desnecessária pois sendo título dotado de liquidez, exigibilidade e certeza não necessita de protesto para comprovação da ausência de pagamento ou, ainda, de aceite.
1.6 PROCEDIMENTO PARA REALIZAÇÃO DO PROTESTO
A lei uniforme de Genebra prevê que o procedimento de protesto deve ser realizado respectivamente segundo as próprias normas nacionais, sendo disciplinado no Brasil pelo Decreto nº 2.044/1908 (ROSA JUNIOR, 2006, p. 401).
O proteto é um ato de caráter extrajudicial, público e solene, devendo o título de crédito ser entregue ao oficial competente no dia seguinte ao da recusa, do aceite ou vencimento. Somente o tabelião de protestos é competente para praticar atos relativos ao protesto de títulos (ROSA JUNIOR, 2006, p. 401).
Nos termos da Lei 9.492/97 (Lei de protesto), cabe ao tabelião promover a protocolização do título, expedir a intimação ao devedor, aceitar o pedido de desistência, o acolhimento de devolução ou aceite, realizar lavratura e registro do protesto, receber o pagamento, retificar erros ou promover o fornecimento de certidões relativas aos atos realizados (ROSA JUNIOR, 2006, p. 401).
O tabelião é civilmente responsável por prejuízos que causados com culpa ou dolo, seja pessoalmente ou por seus substitutos designados. Caso o tabelião constate algum problema quanto à regularidade do protesto, poderá suscitá-la perante o juízo competente (ROSA JUNIOR, 2006, p. 402).
O tabelião deverá aferir se o título apresenta todos os elementos exigidos por lei, pois caso não se verifique a regularidade formal deverá ser cancelado o protesto, haja vista somente pode ser considerado um título de crédito aquele que reúna todos os elementos exigidos por lei (ROSA JUNIOR, 2006, p. 403).
Apresentado o título caberá ao tabelião expedir a intimação do sacado ou do aceitante para que dê seu aceite, pague a dívida ou informe seus motivos para não o fazer, fixando a lei o prazo de 3 dias para a efetivação do registro do protesto (ROSA JUNIOR, 2006, p. 403).
A intimação poderá ser feita por portador do tabelião ou de qualquer outra forma, desde que fique assegurado o recebimento através de protocolo, aviso de recepção ou documento equivalente. Caso o devedor esteja em localidade incerta ou não sabida ou em local para além da competência do tabelião poderá a intimação ser feita por edital (ROSA JUNIOR, 2006, p. 403).
Quanto à não devolução do título, o portador não tem a obrigação de deixar nas mãos do aceitante a letra apresentada ao aceite, pois dela necessita para promover a ação cambiária contra os devedores (ROSA JUNIOR, 2006, p. 404).
O protesto poderá ser realizado com base na segunda via da letra de câmbio ou indicações da duplicata que apenas terão os mesmos elementos lançados pelo sacador ao tempo da emissão, sendo qualquer exigência além das previstas em lei (ROSA JUNIOR, 2006, p. 405).
Constata-se, assim, que há procedimento específico para o protesto de títulos de natureza cambiária, mas não especificamente um procedimento para o protesto de certidões de dívida ativa, o que sabemos, não se trata de título cambiário.
1.7 A SUSTAÇÃO DO PROTESTO
A principal função do protesto reside na comprovação de que o título protestado não recebeu o aceite nem foi pago, produzindo ainda efeitos extracambiários, ocasionando a restrição do crédito do devedor (MIRANDA, 2013, p. 5).
É preciso ressaltar que o protesto traz graves consequências ao devedor que se tornará um mal pagador perante o mercado, vindo a sofrer restrição de crédito. O problema surge justamente quando um título é indevidamente protestado, hipótese em que o devedor deverá socorrer-se ao poder judiciário (MIRANDA, 2013, p. 5).
A medida cabível para a impugnação do protesto é a cautelar de sustação do protesto que uma vez deferida mediante decisão liminar e garantia do juízo implica na suspensão temporária do protesto (MIRANDA, 2013, p. 6).
A função do protesto claramente tem sido desvirtuada e usada como meio de coação, no sentido de coagir o devedor ao pagamento do título. Por conta disso, vem avolumando uma grande quantidade de ações judiciais com a finalidade de sustação do protesto (ROSA JUNIOR, 2006, p. 409-410).
A restrição ao crédito não decorre de previsão específica na lei de protesto, mas de ato voluntário do empresário ou instituição financeira ao restringir o crédito do devedor inscrito no cadastro de mal pagadores.
O título que for sustado permanecerá no Tabelionato, podendo ser quitado, retirado ou ainda protestado, desde que autorizado pelo juízo e caso haja revogação da sustação será novamente lavrado protesto e registrado (MIRANDA, 2013, p. 6).
A decisão que conceder a sustação de protesto terá validade por trinta dias, por trata-se de cautelar deverá ser intentada a ação principal neste prazo, hipótese em que será declarada a inexistência da relação jurídica da qual se originou a dívida (MIRANDA, 2013, p. 6).
Vejamos que a sustação judicial do protesto se encontra prevista no artigo 17 da lei de protesto, estando adstrita ao poder geral de cautelar do magistrado, podendo ser concedida desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora (ROSA JUNIOR, 2006, p. 411).
De todas as formas, não se admite a concessão de tutela antecipatória para obstar ação de cobrança ou protesto judicial de títulos (ROSA JUNIOR, 2006, p. 411), haja vista o princípio constitucional da inafastabilidade da prestação jurisdicional.
