Resumo: O presente artigo versa analisar a efetivação do direito à saúde e sua judicialização. Através de pesquisa biográfica, doutrinária, legal, se demonstra a evolução da saúde, sua efetividade ou não, bem como os mecanismos para a implementação deste direito e seu controle. O Estado brasileiro não pode negar ao cidadão direitos públicos subjetivos, principalmente o direito à saúde que é direito fundamental social (art. 6º/CF), e norma de aplicação imediata (art. 5º, § 1º/CF). O crescimento das demandas judiciais ultrapassa os limites do Poder Judiciário quanto ao fornecimento de medicamentos, cirurgias, exames, tratamentos especializados entre outros obedecendo aos princípios constitucionais, sendo umas das funções da Constituição Brasileira a igualdade material mediante a efetivação dos direitos sociais. Assim, faz-se necessário estudos de medidas técnicas, administrativas, socioeconômicas e políticas para garantir o acesso aos serviços de saúde e um verdadeiro respeito à dignidade humana.
Palavras-chave: Direito à saúde. Direitos fundamentais. Judicialização da saúde.
1 Introdução
Saúde trata-se de um tema bastante amplo, não abrangendo somente o âmbito de doenças e tratamentos, sendo que as implicações do tema saúde ocorrem no domínio social, legal e econômico. Isto é, saúde não possui preço, mas tem muito custo.
A saúde é um direito fundamental de proteção à dignidade humana e o Estado tem o compromisso de assegurar esse direito. Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS) define saúde como “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não somente ausência de afecções e enfermidades”.[3]
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 6° reconhece à saúde como direito social, cumpre ressaltar que conforme o artigo 5° § 1° da Constituição Federal sua aplicabilidade deve ser imediata, as normas constitucionais são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações ou condutas que elas regulam, pois possuem qualidade de direito fundamental.
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida através de políticas publicas sociais e econômicas que visem à redução de risco e de outros agravos e ao acesso igualitário e universal as ações de serviço, promoção e proteção. Como direito fundamental considerará que todos os cidadãos irão usufrui deste direito, especialmente em função da criação do Sistema Único de Saúde (SUS), constante na Lei n° 8.080/90, tal órgão que tem total responsabilidade por parte do Estado, que devem adotar medidas para redução de agravos e garantir o acesso a serviços e ações da saúde.
O fenômeno da judicialização da saúde dar-se pela intervenção do poder judiciário por meio de reivindicações e modos de atuação seja ela individual ou coletiva do cidadão para garantia e promoção do direito a saúde amplamente afirmada na lei. A judicialização refere-se à busca do Judiciário como a última alternativa para obtenção do direito a saúde, muitas vezes por questões orçamentárias. O sistema de saúde é deficitário, que não consegue concretizar a contento a proteção desse Direito Fundamental.
A judicialização da saúde cresce com a tentativa de obter medicamentos, cirurgias, exames ou tratamentos não oferecidos pelo SUS ou pelos planos privados, por meio de ações judiciais, pois o envelhecimento da população, a falta de medidas preventivas, a crise econômica e os cortes no orçamento da saúde contribuíram para o atual aumento dos casos.
Portanto, o estudo tem a finalidade de demonstrar extensão do direito a saúde, com a explanação sobre a origem histórica do Direito à Saúde ao longo das Constituição. Ademais aborda o direito fundamental, sua aplicabilidade que é de suma importância sendo esse direito classificado em direitos de primeira, segunda, terceira, quarta e quinta dimensão, dependendo do posicionamento doutrinário. Existem, ainda, os princípios que norteiam o direito à saúde, sendo indispensáveis, pois o poder judiciário, quando provocado, possa intervir diante do descumprimento ou omissão estatal.
2 Histórico do direito à saúde
Na Constituição Federal de 1988, estão institucionalizados os direitos humanos no País, consagrados em direitos fundamentais, sociais e econômicos, de aplicação imediata. E, entre esses direitos, encontra-se o direito à saúde, expresso no artigo 6º, como um direito social.
O direito fundamental à saúde tem sua previsão legal no artigo 196 da Constituição Federal que dispões:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua , e
Verifica-se, claramente, pela norma constitucional que a saúde é direito de todos e dever do Estado, através de políticas públicas objetivando a saúde preventiva, inclusive, os direitos fundamentais são considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência livre, digna e igual. Cabe, portanto, ao Estado concretizá-los no dia a dia da população brasileira, vale dizer, incorporá-los na prática e no caso concreto à cidadania, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, CF/1988, artigo 1° inciso II.
O direito à saúde não está ligado apenas ao acesso ao tratamento repressivo e aos medicamentos, é um instituto muito mais amplo e precisa estar relacionada a uma boa alimentação, à assistência social, ao trabalho, à moradia digna. O direito à saúde é importante porque é uma questão de cidadania e dignidade humana pertencente à coletividade.
A dignidade da pessoa humana remete a uma obrigação estatal de fornecer ao cidadão as condições mínimas para sobrevivência, ou seja, todo indivíduo tem direito a uma vida digna
Para tanto, a saúde nem sempre recebeu proteção legalO filósofo Aristóteles relacionava a saúde à felicidade em sua obra: Ética a Nicomaco (1973) ao refletir sobre a virtude do meio termo ou reta razão. O indivíduo saudável era consequentemente um cidadão feliz, que possuía condições para alcançar a Eudaimonia (a Felicidade ou a auto realização). No mundo moderno, no início do século XX, nas décadas de 1920 e 1930, Sigmund Freud argumentou com a questão da psique. Para o psicanalista a saúde vai muito além da saúde do corpo físico. [1]
A legislação no Ocidente até o século XVIII, não se falava em saúde como direito fundamental, estava relacionada ao direito à vida, protegida pelas declarações iniciais de direitos fundamentais como a declaração da Virginia em 1776, Declaração Francesa aprovada em 26 de agosto de 1789, e, votada decisivamente a 02 de outubro de 1989, inspirada nos ideais Iluministas, assim como, nos ideais da Revolução Americana em 1776
As Constituições no Ocidente, hodiernamente, estão vinculadas à (DUDH) de 10 de dezembro de 1948, que desenha os contornos dos básicos, foi adotada pela Organização das Nações Unidas, uma vez que a própria Declaração Universal de Direitos Humanos em seu artigo 25 diz:
Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem–estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade. [2]
É de bom tom salientar que a Declaração Universal foi proclamada após a Segunda Guerra Mundial, eis que a Europa estava devastada pelas atrocidades do Nazismo e Fascismo. Tais direitos originou a teoria do neo constitucionalismo que teve impacto decisivo no Brasil após 05 de outubro de 1988. Ao se fazer uma digressão histórica,
observa-se que a proteção à saúde iniciou-se com a Constituição de 1934, democrática de Getúlio Vargas, embora ainda muito associada ao direito à saúde do trabalhador. Àquela época não se pensava a saúde como um valor a todos os brasileiros.
- Constituição de 1937do Estado Novo, autoritária, de Getúlio Vargas houve um avanço com certo destaque à saúde que previu o direito à saúde da criança.
- Constituição de 1946, a mesa da Assembleia Constituinte, elaborada por Eurico Gaspar Dutra, então Presidente da República (1946-1951), promulgou a Constituição dos Estados Unidos do Brasil e inseriu a saúde como regra de repartição de competência, na qual a saúde deveria ser tratada pela União Federal.
- Constituição de 1967, ditatorial acrescida pela emenda 01/1969, não trouxe nenhum avanço na legislação quanto ao acesso à saúde. Entretanto foi na Constituição de 1988, pela primeira vez, que a saúde encontrou o seu ponto alto, status de norma suprema, a Constituição reservou uma seção inteira, dentro do capítulo da ordem social, para dispor sobre o direito à saúde conforme se verifica nos artigos 196 a 200 da Constituição Federal, adotando um sentido amplo em uma relação simbólica de direitos fundamentais que não podem ser relegados a um plano inferior pelo Estado Democrático de Direito. A Constituição Federal de 1988 expandiu o conceito de vida e dignidade da pessoa humana. São bens indisponíveis, imprescritíveis, e insuscetíveis de alienação.
2.1 Do direito à saúde
A saúde é tratada dentro da Constituição de 1988 como sendo um direito social, direito esse igualmente fundamental. Em uma análise extensiva dos direitos supracitados, observa-se, também, que a Organização Mundial de Saúde (OMS) define o conceito de saúde como sendo “um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não somente ausência de afecções e enfermidades” [1]. Nesse sentido, pode-se entender que o direito à saúde constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, pois não é possível existir dignidade da pessoa humana sem direito e acesso à saúde.
A saúde é uma das partes constituintes da vida humana como objetivo da existência do cidadão e base primordial da vida humana;
A Constituição Federal de 1988 é clara ao estabelecer em seus artigos a devida proteção ao direito à saúde, atribuindo ao Estado uma função essencial no que diz respeito à realização do mencionado direito:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. [1]
Vê-se, portanto, à luz da norma constitucional, que o direito à saúde se enquadra nos direitos sociais, que devem ser garantidos pelo Estado Social de Direito. Têm por finalidade a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos pela sorte, de forma que se possa concretizar a igualdade social no horizonte das relações humanas do povo brasileiro. Positivado como direito público subjetivo, a saúde no preceito do art. 5º § 1º da Constituição Federal de 1988, estatui que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata”.
Sobre o direito à saúde é importante citar o entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF, o poder executivo tem o dever constitucional de conferir concretude às normas constitucionais, no sentido de fazer valer, com máxima efetividade, os preceitos assegurados conforme se pode observar da ementa abaixo transcrita:
O direito à saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.[AI 734.487 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 3-8-2010, 2ª T, DJE de 20-8-2010.]Vide RE 436.996 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 22-11-2005, 2ª T, DJ de 3-2-2006. Vide RE 271.286 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 12-9-2000, 2ª T, DJ de 24-11-2000. [2]
Pode-se perceber que a eficácia plena desses direitos está diretamente relacionada com o Poder Público, no caso em exame ao Supremo Tribunal Federal que ditou cátedra acerca da questão da saúde no Brasil, seja no tocante ao encaminhamento de recursos financeiros ou na adoção de medidas administrativas à concretização desses direitos são garantidos constitucionalmente. O Estado assumindo a saúde como direito social
fundamental, obrigou-se a formular novas políticas públicas com destinação à promoção, à proteção e à recuperação da saúde.
O alcance do Direito de Saúde, exposto na CF/1988, posteriormente veio na edição da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) - prevendo no §2º do seu art. 11:
Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. § 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.[1]
Em 1º de outubro de 2003 foi editada a Lei n. 10.741, Estatuto do Idoso, que dispõe:
Art 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. § 2o Incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.[2]
Observa-se que o direito a saúde e assegurado nos dispositivos supracitados, destinados não tão somente às crianças e adolescentes, mas aos idosos também, uma vez que todos possuem direito a saúde na sociedade brasileira por explícita previsão na norma constitucional que iluminou as leis subsequentes, no Brasil.
Confirma através desse entendimento a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90), que regula as ações gerais de saúde traduz em um dos seus artigos o direito fundamental a saúde:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.[3]
Ao referir-se ao direito à saúde deve-se considerá-la à integralidade e à dignidade da pessoa humana, abrangendo a saúde física e mental, conforme o art. 3° da Lei n° 8.080/90:
Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.[1]
Conforme os mencionados artigos, percebe-se que a postura adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, no que diz respeito à proteção do direito social à saúde, após a promulgação da Constituição da Federal de 1988, é um modo garantidor deste direito aos cidadãos. Consequentemente, o Estado, além de promover a prática de ações que prejudiquem ou retardem de alguma forma a concretização dos direitos fundamentais, deve atuar positivamente para que os direitos fundamentais sejam concretizados e ampliados.
A defesa da saúde é dever do Estado em todas as suas esferas, uma vez que para a efetivação do direito à saúde é necessário que o Estado designe uma sistemática para tal, isto posto, esta efetivação dar-se-á mediante políticas sociais e econômicas.
Contrariar a efetivação dos direitos fundamentais constitui uma afronta direta aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, tais como, o de construir uma sociedade justa e solidária, bem como o de reduzir as desigualdades sociais e regionais, principalmente pelo fato de que os mais prejudicados com tais ofensas são os menos favorecidos economicamente.
O artigo 5° da Constituição Federal de 88, dispositivo este que deve ser interpretado em seu sentido mais amplo, entende-se que o direito à vida não é apenas o direito de estar vivo, mas também o de viver com dignidade.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.[2]
O Estado ao deixar de adotar as medidas necessárias à realização perfectível dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, exequíveis e produtores de efeito, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em desrespeito ao do texto constitucional.
O direito à saúde constitui a garantia dos demais direitos. Sem esse direito elementar os demais não podem aflorar e se efetivarem no plano da realidade jurídico-social.
2.2 Dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais são o resultado de uma evolução histórica ocorrida por meio das lutas e rupturas sociais que buscavam a dignidade humana e a consolidação dos direitos fundamentais para resguardá-la dos abusos de poder praticados pelo Estado.
Os direitos fundamentais seriam aqueles que salvaguardam a dignidade humana. Em outras palavras, tais direitos são responsáveis por resguardar um patamar mínimo civilizatório de dignidade, fazendo com que o ser humano tenha direitos mínimos a serem protegidos, distinguindo-o dos demais seres vivos
A Constituição Federal de 1988 expandiu os valores da dignidade da pessoa humana e elevou a vida, a integridade física e a saúde propriamente dita à condição de direitos fundamentais.
Segundo Paulo Gustavo Gonet (2010, p. 309) ressalta que:
Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos que o Estado tem em relação aos indivíduos se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos.
Verifica-se de forma inovadora que os direitos fundamentais garantidos à população, ou seja, direitos que não podem ser abdicados, devem ser garantidos obrigatoriamente pelo Estado atendendo de forma objetiva suas obrigações. A efetividade desses direitos não depende apenas de sua previsão normativa, mas também, de ações concretas do Estado para implementação dessas ações.
Desde seu surgimento, os direitos fundamentais passaram pelo crescente processo de fortalecimento e reconhecimento, a evolução desses direitos ao longo da história foram fracionados em gerações, atualmente por alguns doutrinadores classificado em dimensões. Essa evolução em direitos de primeira, segunda e terceira geração, a saber, direitos de liberdade, da igualdade e da fraternidade, mas há quem sustente uma quarta, e até mesmo uma quinta geração de direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais de primeira geração os direitos e garantias individuais e políticos clássicos, que valorizam o indivíduo como pessoa frente ao Estado, cuja atuação se vê limitada pela esfera de autonomia dos particulares, portanto, direitos de cunho individual e
referem-se às liberdades negativas clássicas, que enfatizam o princípio da liberdade. Correspondem, basicamente, aos direitos civis e políticos.[1]
Alguns exemplos de direitos fundamentais de primeira geração são o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião, entre outros.
O fato histórico que inspira e impulsiona os direitos de segunda geração ou dimensão é a Revolução Industrial europeia, século XIX. A segunda geração corresponde aos direitos sociais, que são direitos de conteúdo econômico e social que visam melhorar as condições de vida. O direito de segunda geração ou dimensão ao invés de se negar ao Estado uma atuação, exige-se dele que preste políticas públicas, impondo ao Estado uma obrigação de fazer. Nessa interpretação os direitos fundamentais funcionam com a capacidade de proporcionar o desenvolvimento do ser humano, fornecendo as condições básicas e efetivas para gozar de sua liberdade, saúde e bem estar.
Os direitos de terceira geração são aqueles de titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, não se destina especificamente à proteção dos interesses individuais, mas protege interesses de titularidade coletiva ou difusa, consagrando os princípios da solidariedade ou fraternidade.[2]
Segundo Pedro Lenza (2017, p.1102), “esse direito tem por destinatário o próprio gênero humano e aponta cinco direitos de fraternidade: ao desenvolvimento, a paz, ao meio ambiente, sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação.”
A Constituição Federal ao tratar da proteção de interesses difusos e coletivos, foi a primeira a inserir a tutela desses novos direitos.
A quarta geração dos direitos do homem se refere à manipulação genética, à biotecnologia e à bioengenharia, abordando reflexões acerca da vida e da morte, pressupondo sempre um debate ético prévio. Através dessa geração se determinam os alicerces jurídicos dos avanços tecnológicos e seus limites constitucionais,direitos fundamentais de quarta geração guardam identidade com a evolução da tecnologia, sendo que o direito busca e deve acompanhar tal evolução, a fim de resguardar os direitos que se encontram envolvidos, refletindo
Por fim existem autores que defendem o direito de quinta geração considerando o direito à paz, supremo direito da humanidade e axioma da democracia participativa. Devido à sua relevância, eles entendem que esse direito deve ser tratado em dimensão autônoma, desvinculada da terceira geração de direitos, na qual costuma ser inserido.
Segundo Bonanvides, conforme citado por JANSSON (2014, p.24):
(...) a paz é o corolário de todas as justificações em que a razão humana, sob o pálio da lei e da justiça, fundamenta o ato de reger a sociedade, de modo a punir o terrorista, julgar o criminoso de guerra, encarcerar o torturador, manter invioláveis as bases do pacto social, estabelecer e conservar, por intangíveis, as regras, princípios e cláusulas pétreas da comunhão política. O direito à paz é o direito natural dos povos. Valores, portanto, providos de inviolável força legitimadora, única capaz de construir a sociedade da justiça, que é fim e regra para o estabelecimento da ordem, da liberdade e do bem comum na convivência dos povos.
A ausência de paz é prejudicial ao cumprimento dos direitos humanos. O direito a paz já está positivado em nosso ordenamento jurídico, no inciso IV, do art. 4º, da Carta da Constituição Federal representado como um princípio tendo a mesma força normativa dos direitos fundamentais.
É necessário destacar que a divisão descrita das gerações ou dimensões dos direitos fundamentais trata-se de um método meramente acadêmico, uma vez que não deve haver essas divisões, pois retrata apenas a evolução e valorização de determinados direitos em seus momentos históricos. Cada direito de cada geração interage com os das outras e, nesse processo dá-se à compreensão.
