Distinguir para igualar[1]
No Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF, pretende o Partido Popular Socialista que a discriminação, por motivo de orientação ou identidade de gênero[2], seja considerada crime de racismo. Subsidiariamente, pretende que tal discriminação seja tida como atentatória a direitos e liberdades fundamentais de modo a configurar mora e omissão legislativa na criminalização de tal conduta, a justificar determinação para que o Poder Legislativo edite Lei regulando o assunto em prazo razoável. Descumprido tal prazo, requer que, por meio de decisão do Supremo Tribunal Federal, seja a conduta discriminatória considerada típica, sem a necessidade de lei específica, como esta Corte já procedeu em sede de mandados de Injunção (MI nº 670, 708 e 712), de modo a enquadrá-la na Lei de Racismo nº 7.716/89.
Foi requerida, ainda, condenação do Estado brasileiro a pagar indenização às pessoas vítimas dessa discriminação. Em suma, seria esse o objeto da ADO26.
O objetivo do presente texto é refletir sobre o problema maior que está por trás da pretensão deduzida nessa ação constitucional.
“Quem vê a árvore não vê a floresta”
A Lei de Racismo, Lei nº 7.716/89, abrangia, quando de sua edição, apenas o preconceito por motivo de raça ou cor. A partir de alteração em 1997, passou a abarcar etnia, religião ou procedência nacional.
Em suma, tal Lei tem em vista as relações humanas em que uma das partes trata a outra de forma diferente por motivo de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Obviamente, esse tratamento diferente significa, na prática, tratamento prejudicial motivado por tais critérios, chegando a considerar o outro, por vezes, não como outrem, mas como algo[3]. É nesse sentido que a Lei de Proteção da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, define discriminação como "toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais [...]".
A Lei de Racismo preocupa-se com situações comuns, tais como o ingresso em um estabelecimento comercial para comprar um produto ou a participação em um processo seletivo para uma vaga de emprego.
Com efeito, poderia parecer para alguns que uma discriminação em tais situações do cotidiano fossem menos importantes. Mas só estando no lugar de quem já sofreu preconceito para saber a dor dessa chaga e os efeitos duradouros nefastos que isso acarreta na vida do indivíduo[4].
Desde a antiguidade, já se percebia que o homem é um animal político (ζῷον πoλιτικόν, que se lê “zoon politicón”), um animal social[5]. Sua natureza o dirige a viver em comunhão. É no contato social que o ser humano encontra refúgio e proteção, onde encontra seu lugar e por meio dessa interação busca seu desenvolvimento.
Quaisquer atos de seus irmãos que o tratem como diferente, como um ser menor, inferior, que tendam a excluí-lo do convívio como um igual contraria a natureza das coisas e é por isso que é tão chocante.
Por que, todavia, referida Lei tratou apenas do racismo? Ao que tudo indica, porque a história evidenciou inacreditáveis situações repugnantes não contra um, mas contra milhares de seres humanos, por conta de sua origem nacional ou étnica. Basta lembrar do tráfico de escravos e do nazismo que envergonham a história da raça humana.
Em razão de seu nível evolutivo atrasado, foram necessários massacres de milhares de pessoas e inúmeros atos abomináveis por uma infinidade de tempo para que a lei viesse a declarar que isso era inadmissível.
A estreiteza de visão, contudo, não fez o legislador perceber que o preconceito não ocorria apenas por conta da origem ou da etnia. Há uma ampla criatividade diabólica do ser humano, um leque infindável de critérios que são utilizados para humilhar um irmão. Desde o tipo de cabelo à estatura, desde o gosto musical ao tipo de roupa, desde o timbre de voz ao jeito de caminhar.
Enfim, a Lei estava no caminho certo, mas falhou. Foi necessário algo com a proporção de um cataclismo no genocídio de irmãos judeus e afrodescendentes para o legislador enxergar apenas uma partícula da “ponta do iceberg”.
Não viu todo o problema, a discriminação em si com o modo de vida de um irmão, com seu ser, a horrenda violação dos mais básicos direitos humanos.
Aos poucos, o legislador vem enxergando os índios[6], as crianças[7], os idosos[8], as mulheres[9] e as pessoas com alguma deficiência[10]. Mas seu trabalho não está terminado.
Para que distinguir?
A Constituição prevê em seu art. 5º, caput, que todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza. Vale repetir, para quem não percebeu: não cabe nenhuma distinção, nenhuma discriminação, nenhum preconceito.
Não poderia ser diferente essa interpretação, na medida em que a norma inscrita no inciso IV do art. 3º da Constituição é clara no sentido de que a República deve buscar “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” Fica claro, assim, que a menção a tais critérios diferenciadores é apenas exemplificativa, pois “quaisquer outras formas de discriminação” devem ser banidas.
Dessa forma, isso aliado ao preceito do caput do art. 5º já seriam suficientes para profligar o preconceito na sociedade brasileira. Mas, surpreendentemente, logo em seu inciso I, o art. 5º diz que homens e mulheres são iguais em direitos e deveres. Ou seja, há uma discriminação tão arraigada na cultura, que foi necessário reafirmar o que já estava óbvio no preceito da cabeça do artigo. E no inciso XLII teve que reafirmar que o racismo não era admissível!
Qual é então o objetivo da norma que prega a igualdade? Sabe-se que há diferenças naturais entre as pessoas e entre grupos de pessoas. Crianças e idosos, por exemplo, necessitam de amparo muitas vezes para coisas simples. Mas se a Constituição prega a igualdade, isso quer dizer que crianças e idosos devem ter os mesmos deveres que qualquer adulto teria?
Evidentemente que não foi esse o objetivo constitucional. Quando a Constituição diz que todos são iguais[11], ela não fecha os olhos para as diferenças. Em vez disso, ela quer que todos tenham a mesma dignidade, a mesma estatura no pertencimento à sociedade humana, o mesmo amparo, na medida de suas necessidades[12]. O que um ser humano tem de vantagem deve ser usado para elevar o nível de seus irmãos, para ajudá-los e não para deles abusar. Assim é, por exemplo, com a força física e com o conhecimento. Pode parecer algo religioso dizer isso, mas nada mais é do que a efetivação da solidariedade prevista como objetivo da República no art. 3º da Constituição.
Situações rotineiras mostram como esse ideal ainda está distante. Imagine-se uma situação em que há uma vaga no serviço público e é aberto um concurso público. No dia do concurso, um candidato que precisa de cadeira de rodas não consegue chegar à sala da prova porque no edifício não há elevadores nem rampas de acesso. Estão os candidatos sendo tratados igualmente? É justa essa situação? Talvez esse exemplo seja suficiente para indicar o que espera a Constituição.
A distinção legal, dessa forma, nunca serve ou deve servir de privilégio. Ela deve ser feita para aferir as necessidades específicas de cada membro da sociedade, para que, atendidas, esse membro tenha efetivamente os mesmos direitos, as mesmas oportunidades, o mesmo respeito e a mesma dignidade[13].
Como igualar?
Há risco de que, ao ressaltar diferenças para combater preconceitos, essa mesma diferenciação seja utilizada para perpetuar a cultura da discriminação?
Há relatos de pessoas que, no exercício de seus direitos destinados a buscar a igualdade, são discriminadas por isso[14]. As pessoas com preconceito, possivelmente, poderão ter um incômodo maior por conta da implementação dessas medidas.
Mas, no caso, a causa não é a medida diferenciadora em si, e sim o próprio preconceito impregnado na pessoa preconceituosa.
Outro aspecto a ser levado em consideração é que, de certa forma, cada indivíduo é único. Cada um tem uma visão de mundo diferente. Até por conta disso, cada um pode querer que seus direitos sejam defendidos de forma diversa. Cada um tem uma forma diferente de pensar sobre como o problema deve ser resolvido[15].
Como equilibrar, então, a busca de uma igualdade global com o respeito de cada liberdade individual?
Ainda que possa haver controvérsia acerca do que fazer para garantir a igualdade, não se pode esperar mais para que o preconceito chegue a um fim e, nisso, têm razão a pretensão deduzida na ADO nº 26/DF.
A ADO nº 26/DF
A ADO nº 26/DF tem o mérito de legitimamente lembrar de um grupo de seres humanos que também vem sofrendo injustamente ao longo do tempo, grupo este que foi esquecido na sucessão legislativa acima citada.
Mas a legislação atual já não seria suficiente para uma proteção adequada?
Deveria ser. Afinal, se todos os seres humanos merecem a mesma dignidade, qualquer ofensa a esse direito, não importa o motivo, deveria ser punido.
Para alguns casos, a mera hermenêutica poderia resolver.
Veja-se, a propósito do homicídio, que a morte de qualquer pessoa por ato doloso acarreta a pena de reclusão de seis a vinte anos, conforme art. 121 do Código Penal. Essa pena passa para doze a trinta anos caso tenha sido cometida por motivo fútil ou torpe, nos termos do §2º, I e II do mesmo dispositivo. Nessa linha, tirar a vida de uma pessoa por preconceito, além ser algo movido por motivo fútil, na medida em que o preconceito nunca poderia servir para justificar a conduta, é muito mais do que isso. É repugnante perante o estado civilizatório atual, fato que levaria a enquadrar tal motivação também como torpe.
Chega a ser vergonhoso haver a necessidade de uma previsão expressa legal para que tais condutas sejam devidamente punidas.
Ocorre que, como se vê, o homicídio não é a única consequência do preconceito ou a única conduta praticada com essa motivação. A hermenêutica poderia resolver o problema em relação a ele, mas não em relação às demais condutas do dia-a-dia, como as previstas na Lei de Racismo.
Assim, se por um lado a ADO nº 26 objetiva conseguir medidas necessárias, de outro, ela é ainda insuficiente, pois sempre haverá um grupo esquecido. A cada separação, uma nova divisão. A divisão enfraquece o todo. Separa os desprotegidos.
Assim, em vez de, simplesmente, se fazer a inclusão de mais um grupo a ser protegido na Lei de Racismo, talvez seja melhor excluir as expressões “raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” nela contidas. Essa proposta parece tornar mais efetiva a concretização do princípio da igualdade. Afinal, em tese, preconceitos de qualquer natureza justificam o apenamento.
Além disso, também seria mais coerente com o princípio da separação dos poderes, pois o Supremo Tribunal Federal pode entender que não cabe ao Poder Judiciário incluir palavras na lei, pois isso representaria o exercício da própria função legislativa. Porém, o STF tem poder para declarar inválidas as expressões contidas na lei que sejam incompatíveis com o texto constitucional. Bastaria, assim, declarar a inconstitucionalidade das expressões “raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” que constam da Lei de Racismo. Seria possível ainda adotar, por exemplo, a técnica da interpretação conforme à Constituição, afirmando que somente haverá essa conformidade se o aplicador da lei não restringir sua aplicação apenas aos preconceitos nela previstos[16].
Com efeito, se a Constituição Federal busca uma sociedade mais igualitária, justa e solidária, sem nenhum preconceito em seu art. 3º, não teria qualquer sentido uma lei restringir sua proteção contra determinados preconceitos, se outros também são praticados. Isso representaria uma proteção insuficiente dos direitos humanos atingidos pela ofensa.
Veja-se um exemplo para analisar as consequências da proposta aqui elaborada. A Lei de Racismo prevê em seu art. 1º que “serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.” Mais adiante, em seu art. 5º, considera como crime “recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador.” Hoje, se um comerciante impede alguém de ingressar no estabelecimento em razão de essa pessoa professar determinada religião, isso configura crime. Mas se esse mesmo comerciante impedir o acesso de alguém a seu estabelecimento em razão de transfobia ou homofobia ou por tal pessoa simplesmente ser pobre não há crime.
É constitucional essa discriminação que protege apenas uns e não outros? Por outro lado, caso seja considerada inconstitucional a restrição da lei aos preconceitos de “raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” para abarcar quaisquer discriminações, ambas as situações acima narradas serão consideradas criminosas.
Por isso, considerando inválida a restrição hoje existente na Lei de Racismo, ela seguiria punindo toda espécie de preconceito, de modo mais consentâneo com a Constituição.
Sem essa restrição, todavia, o tipo penal não ficaria muito aberto a torná-lo incompatível com o sistema normativo repressivo? Esse, de fato, é um problema, mas que já existe hoje em relação aos preconceitos já tratados pela lei.
É chegada a hora de todos os vulneráveis, excluídos, vítimas de preconceito unirem-se. Essa união poderia mostrar para a sociedade que algo muito errado ainda está presente e que não se trata de um problema apenas de uma minoria.
Os seres humanos são todos uma só família. Todos devem estar juntos em uma única causa contra o preconceito, para que ele seja definitivamente vencido. Que toda energia gasta com esse vício seja conduzida contra os verdadeiros problemas que assolam a sociedade, tais como a ignorância, o egoísmo, a intolerância, a corrupção e a crueldade.
Que todos sejam lembrados no julgamento da ADO nº 26/DF.
[1] O texto representa opinião acadêmica exclusiva do autor, não tendo qualquer relação com as posições das instituições às quais de alguma forma está vinculado.
[2] Para ver o significado dessas expressões, cf. Princípios de Yogyakarta, p. 5. Fonte: http://www.clam.org.br/pdf/principios_de_yogyakarta.pdf (acesso em: 15 fev. 2019).
[3] Para um apanhado conceitual de preconceito e discriminação, cf. BANDEIRA, Lourdes and BATISTA, Analía Soria. Preconceito e discriminação como expressões de violência. Rev. Estud. Fem. [online]. 2002, vol.10, n.1, pp.119-141.ISSN 0104-026X. http://dx.doi.org/10.1590/S0104-026X2002000100007
[4] F. Morgan, Monir. (2018). The Psychological Impact of Discrimination on the Mental Health of Egyptian Christian Students. Athens Journal of Social Sciences. 6. 35-58. 10.30958/ajss.6-1-3. MAYS, Vickie; GEE, Gilbert; COCHRAN, Susan. Unhealthy Treatment: Impact of Discrimination. UCLA Public Health. P. 9-10. Autumn/winter 2015-16.
[5] ARISTOTLE, Nicomachean Ethics, 1097b; ARISTOTLE, Politic I, 2, 1253 a2.
[6] Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973.
[7] Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
[8] Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003.
[9] Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006.
[10] Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015.
[11] “Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais.” (STF, HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024 EMENT VOL-02144-03 PP-00524)
[12] “A lei (...) pode sim, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. (...) o art. 37, XXI da CB (...) exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Assim, qualquer discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível.” (STF, ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-2007, Plenário, DJE de 7-3-2008.)
[13] STIGLITZ, Joseph E. Inequality and Unearned Income Kills the Economy. Adptated from from Rethinking Capitalism: Economics and Policy for Sustainable and Inclusive Growth, edited by Michael Jacobs and Mariana Mazzucato, (Political Quarterly Monograph Series), WILEY Blackwell. Evonomics. 2016 Sep. 9th.
[14] Cf. LEMOS, ISABELE BATISTA DE. Narrativas de cotistas raciais sobre suas experiências na universidade. Rev. Bras. Educ. [online]. 2017, vol.22, n.71, e227161. Epub 07-Dez-2017. ISSN 1413-2478. http://dx.doi.org/10.1590/s1413-24782017227161.
[15] Cf. KEITH, Zak. Morgan Freeman ‘misquote’: milestone statement for African Americans? Disponível em: < http://www.zakkeith.com/articles,blogs,forums/Freeman-misquote-becomes-milestone-statement-for-African-Americans.htm > Acesso em: 17 fev. 2019.
[16] Sobre as técnicas de controle de constitucionalidade, cf. ADI 1480 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/1997, DJ 18-05-2001 PP-00435 EMENT VOL-02031-02 PP-00213; Rcl 2182 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 12/03/2003, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 08-02-2013 PUBLIC 13-02-2013; ADI 4650, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 23-02-2016 PUBLIC 24-02-2016. ADI 4815, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016
