A INEVITABILIDADE DO BALANCING AD HOC

A tentativa de se deduzirem critérios valorativos na Constituição capazes de vincular a ponderação a resultados previsíveis, impedindo conclusões baseadas em subjetivismo pressupõe a existência de um ordenamento constitucional hierarquizado de acordo com relações pré-concebidas em bens superiores, inferiores ou equivalentes. Ou seja, estes conceitos absolutos para os bens constitucionais resultariam, nas colisões, em relações de preferência diretamente estabelecidas pela Constituição, e, assim, dispensar-se-ia a ponderação dos bens.

Assim, como forma de se escapar ao subjetivismo e ao perigo da manipulação inerentes ao método ponderativo, a possibilidade de se construírem definições prévias constitucionais no campo de previsão normativa dos direitos fundamentais poderia ser uma saída para limitar a discricionariedade judicial. Poder-se-ia mesmo afirmar que apenas por esta via de categorização constitucional, inobstante as imensas dificuldades em sua criação, seria capaz de vincular o poder jurisdicional a regras pré-estabelecidas. Estas regras seriam construídas, no sentido de preferência definitiva das espécies de liberdades comunicativas constantes no Primeiro Aditamento, embora sujeitas a novas avaliações, e seriam aplicáveis como comandos constitucionais com natureza imperativa.  

Todavia, a teoria principiológica dos direitos fundamentais com a equiparação dos princípios de todos os bens constitucionais impossibilita a superioridade de algumas categorias sobre outras, de maneira que uma hipotética hierarquização constitucional de valores mostra-se impossível de se realizar abstrata e previamente.

Ainda que fosse possível a existência de um ordenamento constitucional com valores brandos meramente indicativos de preferências, a conclusão definitiva dependeria de se verificarem as particularidades de cada caso concreto. Isto é, o funcionamento desta ordem a fim de se racionalizar a ponderação mostrar-se-ia bastante limitada, visto que, no fim, necessitaria de um apanhado subjetivo das circunstâncias do caso particular, para se decidir a colisão dos bens. Então, mesmo diante de um possível sistema de valoração previamente estabelecida, teria que se recorrer ao método ponderativo em ultima análise.  

Neste sentido, é patente a inevitabilidade de ter que se recorrer à ponderação em algum momento durante a decisão de casos de colisões de direitos fundamentais. Esse fato se fundamenta, sobretudo, no caráter polissêmico e indeterminado das garantias constitucionais dos direitos fundamentais cujas necessidades de preenchimento segundo as particularidades do caso concreto remetem sempre o julgador a valorações e juízos de preferência.

Se acaso todos os conflitos de interesses pudessem ser, racionalmente, antevistos, abarcando todas as possibilidades de ocorrência, e, nesse aspecto, fossem decididas através de regras jurídicas suscetíveis de aplicação por subsunção, sem considerar, aqui, a intangibilidade desse fato na prática, até mesmo, os absolutistas encontrar-se-iam em uma situação difícil. Explica-se. Apesar dos adeptos do approach absolutista verterem severas críticas ao uso do balancing, no momento em que tivessem que definir, previamente, o que se incluía ou não na modalidade da expressão do pensamento, assim como o que seria considerado ou desconsiderado restrição da liberdade expressiva, seriam impelidos a reconhecer que, na falta de critérios constitucionais objetivos, existia uma grande margem deixada para a avaliação subjetiva do juiz, de maneira que o recurso à ponderação era inevitável, no mínimo, nesta área.  Ou seja, até mesmo, os absolutistas não podiam prescindir deste procedimento, não estando imunes ao uso do balancing.

Com o objetivo de orientar uma categorização das liberdades protegidas pelo Primeiro Aditamento, tentou-se definir um valor ou princípio cujo significado central fosse capaz de explicar a garantia da liberdade de expressão, a saber: o conhecimento para o progresso, a teoria democrático-funcional com relação ao autogoverno e à participação política dos cidadãos, o fortalecimento da representação democrática e a abertura para mudança política, a igualdade, aumento da tolerância, prevenção da censura, o controle do poder abusivo, a autonomia pessoal, a auto-realização, entre outros. Todavia, essa tentativa de encontrar uma base sustentadora de uma teoria do Primeiro Aditamento capaz de produzir conclusões pré-determinadas de maneira unilateral, independentemente, do contexto terminou sem resultados práticos, uma vez que era e é impossível resumir o complexo de valorações constitucionais à simplicidade de uma valoração dominante. Ademais, o modelo absolutista que se propôs era, também, resultado de valorações subjetivas, nele, somente, podendo-se chegar por meio de prévias ponderações e julgamentos de preferência entre os valores constitucionais em concorrência. O que se infere aqui é que, até no approach absolutista, ocorre a ponderação, e os seus adeptos, mesmo, no afã de evitá-la, recorrem a ela, para criarem suas categorizações.     

A adequação constitucional da ponderação de interesses, a fim de otimizar os diversos bens constitucionais, recorre à necessidade de apuração no caso concreto (ad hoc balancing), uma vez que a possibilidade dela resultar de um pretenso ordenamento hierarquizado e abstrato de valores constitucionais, seria o mesmo que resultar numa tirania de valores. Além disso, esse fato não corresponderia à natureza principiológica dos direitos fundamentais a qual se revela especialmente contrária a uma determinação prévia hierarquizada da Constituição, mostrando-se mais pertinente com a ideia errada de regras quanto aos direitos fundamentais. 

O que se observa é que os defensores do approach absolutista não percebiam a diferença entre regras e princípios, de forma que não atingiam o sentido interpretativo essencial do Primeiro Aditamento, bem como induziam rigidez e inadaptação da norma à realidade ao processo decisório do juiz. Ou seja, esqueciam-se de que a natureza principiológica das normas de direitos fundamentais carecia de atributos diferentes, como flexibilidade e moderação, para adaptar a abstração das regras ao caso real, e, apenas, a ponderação seria capaz de fornecer estes diferenciais ao processo de decisão judicial.       

Constata-se, então, que o uso do ad hoc balancing torna-se inevitável, em algum momento, a fim de se harmonizar, adequadamente, a disputa de direitos fundamentais dignos da mesma proteção constitucional.

O entendimento da doutrina conservadora sobre o balancing colocar em perigo as prerrogativas constitucionais do Poder Legislativo, ao converter-se em ativismo judicial, não procede.

A autora destas linhas entende que a relevância conferida aos direitos fundamentais no sistema constitucional reconhece a sua aplicabilidade direta e a vinculação dos entes públicos, de forma que estes direitos são retirados da disponibilidade do legislador infraconstitucional, elevando, assim, o juiz constitucional a guardião independente dos direitos e liberdades constitucionais.

Neste sentido, não ocorre inversão dos poderes repartidos constitucionalmente, pois a justiça constitucional apenas controla o legislador democrático, ao substituir, ocasionalmente, juízos de valor, com fundamentação legítima nos parâmetros do Estado Constitucional. Ademais, este controle sobre o legislador pelo juiz constitucional acontece também para garantir a observância obrigatória aos limites constitucionais. Então, verifica-se que o controle pela jurisdição constitucional sobre os juízos ponderativos do legislador democrático, da administração pública e dos juízes ordinários são atributos do Estado de Direito, e, portanto, mostra-se consoante a distribuição constitucional de poderes.

O ad balancing, ao contrário de transformar, deslegitimadamente, os tribunais em instituições legislativas, maculando o princípio da separação dos poderes, visa a conferir à atividade jurisdicional o poder de incluir os interesses minoritários que o poder político tende a ignorar, especialmente, aqueles que, malgrado a proteção constitucional, são defendidos nos órgãos políticos representativos de forma precária.   


PONDERAÇÃO E O SEU MÉTODO DE APLICAÇÃO ATRAVÉS DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

As restrições aos direitos fundamentais originam-se da falta de orientações constitucionais explícitas, a fim de se solucionarem as colisões entre normas, de maneira que se constata, conforme as explicações nas páginas anteriores deste Relatório, que a ponderação apresenta-se como o recurso idôneo para harmonizar e suprir esta carência adequadamente.

Assim, a ponderação, ainda que acompanhada de outras metodologias, mostra-se como a técnica indispensável para solucionar conflitos entre direitos fundamentais ou entre estes e outros bens constitucionais.

Malgrado verificar-se a adequação deste método, críticas à ponderação persistem no sentido de que a ausência de critérios jurídicos objetivos capazes de vincularem estes procedimentos valorativos resulta na prevalência do subjetivismo do julgador sobre o juízo de ponderação política efetuada por aquele que fora eleito democraticamente.

Embora essa observação não seja desprovida de verdade, deve-se, contudo, relativizá-la no sentido de que essa dificuldade não é exclusiva à ponderação, mas, sim, inerente aos sistemas normativos, independentemente, do método jurídico a que se recorra o julgador. Ou seja, ainda que se apliquem metodologias jurídicas clássicas à resolução de casos mais difíceis, ao coexistirem mais de um julgador, chegar-se-á, muito provavelmente, a conclusões opostas, mesmo que fundamentadas nas mesmas linhas interpretativas.

Nesse sentido, parece patente a manipulação contida nesta metodologia, dando a entender, inclusive, que é capaz de fornecer fundamentos para resultados não produzidos, verdadeiramente, por meio dele. Ou seja, para um mesmo caso particular, decisões contrárias podem ser tranquilamente fundamentadas como produtos de uma ponderação, uma vez que, quando o Tribunal recorre a este método, verifica-se que se formam resultados de maioria e minoria susceptíveis a pender para ambos os lados contrários.

Isso mostra que há, sim, subjetivismo na ponderação de interesses, pois, ao se selecionar o que se pondera e a dimensão que se atribuirá a cada bem para realizar a ponderação, referidas escolhas dependem dos critérios do julgador.

Portanto, é possível a existência de decisões arbitrárias, onde a imprevisibilidade e os riscos dos tratamentos desiguais no contexto de uma ponderação totalmente discricionária produzem insegurança jurídica e perigos para o Estado de Direito.

Nesse contexto, a adequação do modelo do balancing para harmonizar direitos fundamentais em conflito somente pode ser vista através de uma busca rigorosa por uma seleção mais imparcial dos interesses em disputa.

Desta forma, em se tratando de imposição de restrições a direitos fundamentais, deve-se verificar a compatibilidade destas medidas restritivas com o Princípio da Proporcionalidade, como mecanismo necessário para controlar a harmonização efetuada pelo jurista.

A jurisprudência constitucional norte-americana, na atividade de controle destas restrições, recorre, assim como acontece na Europa, a conceitos derivados das exigências do rule of law, buscando, no entanto, sistematizar este controle por intermédio de tests ou standards de regulação estatal, de exigências distintas segundo a função dos direitos fundamentais afetados, da espécie da restrição em causa, bem como da intensidade dos efeitos restritivos.

Segundo a concepção de Robert Alexy, o Princípio da Proporcionalidade pressupõe, não, apenas, a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos, mas, também, a necessidade da utilização e a adequação destes meios para se atingirem os objetivos pretendidos. Assim, de acordo com a acepção alexyana, na aplicação do Princípio da Proporcionalidade ou da Proibição do Excesso, deve-se analisar, subsidiária e sucessivamente, se as máximas parciais, ou seja, se a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito são satisfeitas, sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade.

Todavia, o Princípio da Proporcionalidade, consoante a teoria de Robert Alexy, não se aplica ao método das ponderações realizadas pela Supreme Court dos Estados Unidos, mas, sim, às ponderações efetuadas pelas Cortes Constitucionais dos Países de tradição romano-germânica, por exemplo, a Europa Continental, o Brasil e a Argentina, vista a influência das decisões do Tribunal Constitucional da Alemanha.

As peculiaridades históricas vivenciadas pela Alemanha e pelos Estados Unidos levaram estes Países a desenvolverem modelos diferentes de ponderação dos direitos fundamentais em conflito. Assim, enquanto a Alemanha inclinava-se a uma dogmática de se criarem as situações abstratas para que se aplicassem posteriormente à prática, os Estados Unidos identificavam-se com a ponderação dos casos concretos, para, a partir de então, criarem as situações abstratas.

Destarte, a Suprema Corte Norte Americana utiliza-se do Princípio da Razoabilidade...

Todavia, os juízes balancers não devem confundir razoabilidade ou sensatez das opções políticas com a constitucionalidade das normas, pois, a Constituição, ao proibir determinada restrição, torna qualquer norma contrária inconstitucional, e, por mais relevância que esta prossiga, não pode fazer parte da ponderação de interesses, posto que isso não a salvará, tornando-a constitucional. Não se pode esquecer que confundir razoabilidade e constitucionalidade desvaloriza a força normativa da Constituição, ao prescindir da ideia da superioridade das normas constitucionais, de forma que, quando direitos fundamentais passam a ser ponderados com outros de status infraconstitucional, acaba-se com a supremacia da Constituição. Ademais, uma interpretação sobre razoabilidade no sentido de manter determinada situação que não gera maiores problemas, ou que não perturba a ordem pré-estabelecida pode resultar em desproteção a grupos minoritários, principalmente, em relação às liberdades do Primeiro Aditamento, que a Constituição deveria proteger, mormente, em períodos de crescente pressão social.       


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CASTRO, Juliana Vasconcelos de. A colisão de normas na Suprema Corte dos Estados Unidos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5887, 14 ago. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/75878. Acesso em: 19 set. 2019.

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