I – O FATO
Segundo o site da folha, em 24 de abril de 2020, Mônica Bergamo, ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) enxergaram vários crimes que podem ter sido cometidos pelo presidente Jair Bolsonaro, segundo as revelações feitas no dia 24 de abril do corrente ano, uma sexta-feira, pelo ex-ministro da Justiça, Sergio Moro.
Um deles é o crime de advocacia administrativa: segundo Moro, o presidente queria acionar relatórios de inteligência de investigações da Polícia Federal.
Com isso, ele pode ter incorrido no artigo 321 do Código Penal, que prevê até três meses de prisão para quem "patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário".
Segundo um ministro do STF, a Polícia Federal investiga sob supervisão do Ministério Público Federal e do Judiciário —jamais do Executivo, como pretenderia Bolsonaro.
Um segundo crime seria o de falsidade ideológica: ao dizer que demitiu o diretor-geral da Polícia Federal, Maurício Valeixo, a pedidos, sendo que isso, segundo Moro, não é verdade, Bolsonaro mentiu – outro crime que precisaria ser apurado.
Segundo o artigo 299 do Código Penal, é crime "omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante".
Autoridades de outros poderes apontam um terceiro crime: prevaricação, previsto no artigo 319: "Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa da lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal". A pena é de detenção de até um ano, e multa.
Bolsonaro teria incorrido no crime ao pedir documentos sigilosos da Polícia Federal.
A OAB vai pedir um relatório à sua comissão de estudos constitucionais, formada por juristas como Sepúlveda Pertence, para saber se Bolsonaro cometeu algum crime de responsabilidade, o que poderia sustentar um pedido de impeachment.
Pelo relato do ex-ministro, o próprio Bolsonaro confirmou a ele que a intervenção na PF é política mesmo. Contou o ex-ministro que o presidente reclamava não poder telefonar para superintendentes regionais a fim de pedir informações e relatórios sobre investigações em andamento. Ou seja, deseja converter a PF em polícia pessoal, como se fosse um ditador típico do Terceiro Mundo, no figurino certamente daquele que manifestantes bolsonaristas querem que ele seja.
Já há inclusive uma investigação na qual o presidente deseja interferir: o inquérito aberto no Supremo, a pedido da Procuradoria-Geral da República, sobre os subterrâneos que alimentam as manifestações antidemocráticas, favoráveis ao presidente. Que deve se juntar a um anterior, também presidido pelo ministro Alexandre de Moraes, sobre a usina de produção de fake news contra adversários políticos.
II – A ADVOCACIA ADMINISTRATIVA
Fala-se em advocacia administrativa.
O núcleo do tipo previsto no artigo 321 do Código Penal é patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.
A conduta envolve advogar, facilitar, tutelar, proteger. É o caso de patrocinar interesse privado junto a qualquer setor da Administração Pública, e não somente aquela repartição onde esteja lotado, valendo-se de sua qualidade de servidor público.
Há um interesse privado em confronto com a Administração Pública.
O patrocínio não exige, em contrapartida, a obtenção de qualquer ganho ou vantagem econômica. Pode significar um simples favor, o que é, por si só, um fato típico.
Poderá fazer-se o patrocínio de forma direta, quando o agente realizar ele mesmo a defesa dos interesses ou ainda indireta, quando ele se valer de ¨testa de ferro¨ .
Costuma-se dizer que o patrocínio poderá ser formal ou explicito, mediante petição, requerimentos e arrazoados. Poderá ser dissimulado e implícito quando o agente público acompanhar o andamento de processos, procurando acelerá-los, formulando pedidos a colegas, tomando conhecimento de despachos. Assim, aceita-se a hipótese de coautoria. Isso porque não é lícito o ato desse terceiro.
Pode ocorrer a tentativa quando já praticados atos inequívocos de patrocínio ou advocacia.
O crime consuma-se com a prática de qualquer ato através do qual se manifeste o patrocínio que a lei incrimina, sendo irrelevante o resultado. O crime consuma-se com o simples fato de solicitar. É crime formal.
III – FALSIDADE IDEOLÓGICA
Determina o artigo 299 do CP:
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
Há a falsidade material e a falsidade ideológica. Na falsidade material, o documento é falsificado em sua essência (material). Na falsidade ideológica (intelectual), o documento é falsificado em sua substância, ou seja, em seu conteúdo ideal.
Falsificar significa criar materialmente, fabricar, formar, contrafazer. O agente elabora, forja o escrito integralmente ou acrescenta algo a um escrito, inserindo dizeres em espaço em branco. Por sua vez, ao alterar o documento verdadeiro o sujeito ativo exclui termos, acrescenta dizeres, substitui palavras. Nos exemplos de alteração, o papel, sobre o qual o agente trabalha, no seu mister criminoso, preexiste à sua ação e constitui documento verdadeiro, sendo objeto do agente emprestar-lhe aspecto ou sentido diferente daquele com que nasceu e, quando se trata de falsificação, o documento nasce como fruto do trabalho do agente cujo desiderato reside em dar existência a um documento fictício, como disse Sylvio do Amaral (Falsidade documental, 2ª edição, São Paulo, 1978, pág. 49 e 50).
Manzini situava a distinção nas duas acepções que a palavra, expressão, falsidade assume: não genuína e não verdadeira. Verifica-se a falsidade material quando o documento não é genuíno. Apresenta-se a falsidade ideológica quando o documento, apesar de ser genuíno, não é verdadeiro. Na falsidade ideológica, tem-se, por exemplo, quando alguém se declara presente ao ato, quando, na verdade, estava ausente.
Quando um documento é genuíno? Quando o autor aparente seja o autor efetivo e quando o documento não tenha sofrido alterações.
Ora, alterações são as modificações de qualquer espécie (rasuras, acréscimos) que se imprimem ao documento autêntico, após achar-se ele definitivamente formado.
A falsidade material, que elimina a genuinidade do documento, poderá apresenta-se como contrafação, quando o documento, redigido por seu verdadeiro autor, padecer as modificações já referenciadas.
Assim se o documento não for contrafeito nem alterado é genuíno. Se, embora genuíno, contiver declaração não correspondente á verdade, a falsidade será tida como ideológica.
A falsa genuinidade (autenticidade) está para a falsidade material, assim como a falsa veracidade está para a falsidade ideológica. Isso porque a falsidade material diz respeito à autoria, à data e ao local da formação do documento. A falsidade ideológica recai sobre aquilo que vem atestado no documento. A falsidade material agride a genuinidade do documento, que não é do autor real, mas aparente. Já a falsidade ideológica recai sobre a veracidade do documento, isto é, sobre o fato de este conter afirmações inverídicas.
A falsidade que o artigo 299 do CP incrimina é a ideológica que se refere ao conteúdo do documento e não o falso material (vide o artigo 298 do CP).
São três as modalidades alternativamente previstas: a) omitir declaração que dele devia constar. A conduta é omissiva. O agente omite (silencia, não menciona) fato que era obrigado a fazer constar; b) inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita. O agente diretamente insere (faz constar, coloca) declaração falsa ou diversa da que devia ser consignada; c) fazer inserir declaração falsa ou diversa de que devia ser escrita. O comportamento é semelhante, mas o agente atua indiretamente, fazendo com que outrem insira a declaração falsa ou diversa. Em qualquer das modalidades é indispensável que a falsidade seja capaz de enganar e tenha por objeto fato juridicamente relevante, ou seja, é mister que a declaração falsa constitua elemento substancial do ato ou documento, pois “uma simples mentira, mera irregularidade, simples preterição de formalidade, não constituirão tal tipo, como ensinou Magalhães Noronha (Direito penal, 1995, volume IV, pág. 163). A alteração da verdade deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar direito, caso contrário será “um dado supérfluo, inócuo, indiferente”, como explicou Miguel Reale Júnior(RT 667/250). Já no que concerne à simulação, a doutrina estudada não se encontra pacificada. Uns a vinham como falsidade ideológica(contra Bento de Faria, Código Penal Brasileiro, 1959, v. VII, pág. 53). Observo que no que concerne ao abuso de folha assinada em branco, exigia-se que se tratasse de papel entregue ou confiado ao agente para preenchimento. Caso contrário, o falso seria material.
O elemento do tipo é o dolo, na vontade livre e consciente de omitir, inserir ou fazer inserir e o elemento subjetivo do tipo referido pelo especial fim de agir.
O crime consuma-se com a efetiva inserção ou omissão.
Admite-se a tentativa, como se lê de Damásio de Jesus(Direito Penal, 1995, volume IV, pág. 53). Contra também não admitindo a tentativa na modalidade de inserir, tem-se os ensinamentos de Magalhães Noronha(Direito Penal, 1995, volume IV, pág. 166) e ainda Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, 1985, volume III, pág. 237).
Segundo doutrina e jurisprudência dominante não há concurso com o crime de uso que é previsto no artigo 304 do Código Penal.
De toda sorte o crime previsto no artigo 299 do Código Penal é de ação penal pública incondicionada.
IV – A PREVARICAÇÃO
Por fim, fala-se na possibilidade de cometimento de crime de prevaricação.
Prevaricar é a infidelidade ao dever de oficio. É o descumprimento de obrigações atinentes à função exercida.
Na forma do artigo 319 do Código Penal, de 3 (três) maneiras o agente poderá realizar o delito. Duas delas de natureza omissiva (retardando ou omitindo o oficio). Outra, de feição comissiva, praticando ato contrário a disposição expressa de lei.
O fato pode ser objeto, por certo, além de responsabilidade no âmbito penal, de condenação no campo civil da improbidade, à luz dos artigos 11 (violação de lei ou de princípio) e 12, III, da Lei n. 8.429/92.
O elemento subjetivo é o dolo genérico ou especifico. O primeiro consiste na vontade livremente endereçada à realização de qualquer das condutas referenciadas na norma. O dolo específico consiste na finalidade de o funcionário satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Se há interesse pecuniário o crime é de corrupção passiva.
Na forma comissiva pode ocorrer tentativa.
O crime é de menor potencial ofensivo.
Destaco aqui que a jurisprudência no sentido de que não se pode reconhecer o crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência ou simples desleixo, se inexistente a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (JUTACRIM 71/320) e ainda outro entendimento no sentido de que ninguém tem a obrigação, mesmo o policial, de comunicar à autoridade competente fato típico a que tenha dado causa, porque nosso ordenamento jurídico garante ao imputado o silêncio e até mesmo a negativa de autoria(RT 526/395).
V – A CONEXÃO DAS POSSÍVEIS CONDUTAS E OS CRIMES COMUNS QUE TERIAM SIDO PRATICADOS
No inquérito 1.418 – 9, DJU de 8 de novembro de 2001, o Ministro Celso de Mello repetiu que:
“A cláusula de imunidade penal temporária, instituída, em caráter extraordinário, pelo art. 86, § 4\", da Constituição Federal, impede que o Presidente da República, durante a vigência de seu mandato, sofra persecução penal, por atos que se revelarem estranhos ao exercício das funções inerentes ao ofício presidencial. Doutrina. Precedentes”.
Mas é, na argumentação colhida no Inq 672 – 6 – DF, que o Ministro Celso de Mello registra:
“Essa norma constitucional – que ostenta nítido caráter derrogatório do direito comum – reclama e impõe, em função de sua própria excepcionalidade, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal.
Sendo assim, torna-se lícito asseverar que o Presidente da República não dispõe de imunidade, quer em face de procedimentos judiciais que vissem a definir-lhe a responsabilidade civil, quer em face de procedimentos instaurados por suposta prática de infrações político-administrativas(ou impropriamente denominados crimes de responsabilidade), quer, ainda, em face de procedimentos destinados a apurar, para efeitos estritamente fiscais, a responsabilidade tributária do Chefe do Poder Executivo da União.”
Mas haveria impedimento constitucional de se proceder a qualquer investigação contra o Presidente da República por fatos anteriores ao mandato, de forma a ensejar a informatio delicti?
Interessa-nos, principalmente, o trecho, naquele pronunciamento, em que o Ministro Celso de Mello conclui:
“De outro lado, impõe-se advertir que, mesmo na esfera penal, a imunidade constitucional em questão somente incide sobre os atos inerentes à persecutio criminis in judicio. Não impede, portanto, que, por iniciativa do Ministério Público, sejam ordenadas e praticadas, na fase pré-processual do procedimento investigatório, diligências de caráter instrutório destinadas a ensejar a informatio delicti e a viabilizar, no momento constitucionalmente oportuno, o ajuizamento da ação penal.”
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 305/QO, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 18 de dezembro de 1992, acentuou que o artigo 86, parágrafo quarto, da Constituição, ao outorgar privilégio de ordem político-funcional ao Presidente da República, exclui-o, durante a vigência de seu mandato – e por atos estranhos a seu exercício -, da possibilidade de ser ele submetido, no plano judicial, a qualquer ação persecutória do Estado. Sendo assim a cláusula de exclusão inscrita no preceito constitucional, inscrito no artigo 84, parágrafo quarto, da Constituição Federal, ao inibir a atividade do Poder Público, em sede judicial, alcança as infrações penais comuns praticados em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da União, bem assim aqueles praticados durante a vigência do mandato, desde que estranhas ao oficio presidencial. Será hipótese de imunidade processual temporária.
Ficou acentuado que a norma constitucional consubstanciada no artigo 86, § 4º, reclama e impõe, em função de seu caráter excepcional, exegese restrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal.
Como conclusão se tem que a Constituição, no artigo 86, § 4º, não consagrou o princípio da irresponsabilidade penal absoluta do Presidente da República. O Chefe de Estado, nos delitos penais praticados ¨in officio¨ou cometidos ¨propter officium¨, poderá ainda que vigente o mandato presidencial, sofrer a ¨persecutio criminis¨, desde que obtida, previamente, a necessária autorização da Câmara dos Deputados.
Para o caso, salvo melhor juízo, os crimes apontados que teriam sido cometidos, envolveriam delitos penais praticados ¨in officio¨ou cometidos, pois no exercício do cargo e em função do cargo.
Será o caso de investigação da parte da procuradoria-geral da República a quem a Constituição comete a legitimidade para o exercício de ação penal pública incondicionada por crimes cometidos pelo presidente da República no exercício do mandato e em razão dele.
VI – O CRIME DE RESPONSABILIDADE
Observo o que dita o artigo 9º da Lei de Crimes de Responsabilidade:
Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração:
........
4 - expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas da Constituição ;
5 - infringir no provimento dos cargos públicos, as normas legais;
.......
7 - proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decôro do cargo.
O Presidente da República teria cometido “crimes contra a probidade na administração pública, como a expedição de ordens contrárias à Constituição Federal, além da infração das normas legais no provimento dos cargos públicos, culminando com procedimentos incompatíveis com a dignidade, a honra e o decoro do cargo, todos elencados nos incisos 4, 5 e 7 do artigo nono da Lei 1.079/1050.
Constitui crime de responsabilidade contra a probidade da administração “proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. De forma semelhante dispunha o Decreto nº 30, de 1892, ao preceituar, no artigo 48, que formava seu capitulo VI, ser crime de responsabilidade contra a probidade da administração “comprometer a honra e a dignidade do cargo por incontinência política e escandalosa, ......, ou portando-se com inaptidão notória ou desídia habitual no desempenho de suas funções”.
Como disse ainda Paulo Brossard (O impeachment, 1992, pág. 56), “não é preciso grande esforço exegético para verificar que, na amplitude da norma legal – “proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo” – cujos confins são entregues à discrição da maioria absoluta da Câmara e de dois terços do Senado, cabem todas as faltas possíveis, ainda que não tenham, nem remotamente, feição criminal.
Tal se dá em decorrência do princípio republicano, na possibilidade de responsabilizá-lo, penal e politicamente, pelos atos ilícitos que venha a praticar no exercício das funções.
Paulo Brossard (obra citada, pág. 132) fala em pena política que o Senado impõe, ao acolher acusação da Câmara consistente na destituição do presidente da República. Para o ministro Brossard, dado que impropriamente chamados crimes de responsabilidade, enquanto infrações políticas, não são crimes, mas ilícitos de natureza política, como política é a pena a eles cominada.
Em posição que merece ser considerada como atual, Paulino Ignácio Jacques (Curso de direito constitucional, 7ª edição, Rio de Janeiro, pág. 254) concluiu que vigorava em tema de crime de responsabilidade, impeachment, a tese de que, se a causa do processo não deixa de ser puramente política, o meio – o processo e julgamento – e o fim – a pena – são tipicamente criminais, uma vez que o Presidente da República sofre a imposição de uma pena (perda do cargo, com incapacidade para exercer outro, ou sem ela). Adotamos a tese do impeachment europeu, um processo misto (político-criminal), como notaram Duguit, Esmein, Bryce e Tocqueville, dentre outros, ao passo que o impeachment americano só inflige pena administrativa, pois há um processo meramente político.
