Em junho de 2020, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal julgou o HC 178252/ES, rel. Min. Marco Aurélio, indeferindo a ordem postulada. A síntese desse julgamento foi divulgada no Informativo STF n. 980, nos seguintes termos:
A Turma, em conclusão, indeferiu, com ressalvas quanto ao cabimento, a ordem de habeas corpus, impetrado em favor de promotor de justiça condenado, pelo respectivo tribunal, à pena de 1 ano e 9 meses de reclusão pela prática dos crimes de falsidade ideológica e advocacia administrativa (Informativo 970).
De acordo com a defesa, o julgamento seria nulo por não ter observado o art. 400 do Código de Processo Penal (CPP), já que o interrogatório do acusado não foi o último ato da instrução.
O colegiado entendeu que a situação dos autos não se submete à regra geral do art. 400 do CPP. Por se tratar de promotor de justiça, julgado perante o tribunal de justiça, a norma aplicável à espécie é a do art. 7º da Lei 8.038/1990, segundo a qual a audição do acusado é o primeiro ato do procedimento.
[...]. (negrito nosso).
Ocorre, porém, que, no ano de 2016, essa matéria, relativa à aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal em todos os procedimentos criminais, independente de previsão diversa em legislação especial, foi definida pelo plenário do STF, com a fixação, na própria ementa (item 7), da seguinte orientação para todos os órgãos do Poder Judiciário:
7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. (negrito nosso).
Pelo que se extrai do que noticiado no Informativo STF n. 980 (já que o acórdão ainda não foi publicado), o fundamento que levou a 1ª Turma a indeferir o aludido HC foi apenas a previsão especial contida na Lei n. 8.038/1990, que deveria prevalecer frente à regra geral prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, no que se refere ao momento de realização do interrogatório do acusado.
Todavia, essa argumentação foi expressamente superada pelo plenário do STF no já referido HC 127.900, com base na constatação de que: “A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV)” (item 4 da respectiva ementa). Ou seja, superou-se o princípio da especialidade, pelo qual a lei especial deve prevalecer sobre a lei geral, sob o entendimento de que a nova regra estabelecida em 2008, na redação dada ao art. 400 do Código de Processo Penal, assegura maior efetividade aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual tal artigo do CPP deve ser aplicado em todo e qualquer procedimento penal, independente de previsão diversa em lei especial, fazendo, assim, com que o interrogatório do réu seja mesmo o último ato da instrução processual.[2]
Assim, pelo que se percebe, a 1ª Turma do STF simplesmente ignorou a orientação fixada pelo plenário da Corte no HC 127.900, sem nem mesmo realizar um distinguishing, deixando de observar e aplicar um precedente firmado por seu órgão máximo, em claro desprezo à vinculação horizontal (aquela que vincula os demais órgãos da Corte) que resulta dos precedentes dessa espécie. Essa vinculação horizontal, nas palavras de TORRANO, Bruno:
[...] demanda que precedentes sejam superados apenas com a mesma força colegiada que os gerou em um primeiro momento: se proferido pela turma, uma decisão futura contrária deve ser proferida pela própria turma; se consignado pela seção, uma decisão futura contrária deve ser consignada pela própria seção; se exarado pelo Plenário, uma decisão futura contrária deve ser exarada pelo próprio Plenário.[3]
Daí porque esse mesmo autor tem razão ao dizer, na sequência de seu artigo, que:
Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que demonstram menoscabo pelo colegiado da própria corte que integram não estão em posição de exigir que este ou aquele precedente do STF ou STJ seja respeitado por tribunais locais e juízos de primeira instância. Por mais doloroso que seja, é preciso aceitar que STF e STJ são duas instituições jurídicas superiores às consciências individuais de seus ministros.[4]
Na mesma linha, MARINONI e MITIDIERO asseveram que:
Isso quer dizer que a recusa à aplicação de precedente judicial constitui recusa de vinculação ao Direito. É preciso que isso seja dito claramente. Em uma perspectiva lógico-argumentativa [...] é imprescindível a vigência da regra do stare decisis como condição sine qua non do Estado Constitucional. [...], então a fidelidade ao precedente é o meio pelo qual a ordem jurídica ganha unidade, tornando-se um ambiente seguro, livre e isonômico, predicados sem os quais nenhuma ordem jurídica pode ser reconhecida como legítima. Essas são as razões pelas quais os precedentes são vinculantes na nossa ordem jurídica.[5]
Justamente por isso, a 2ª Turma do STF já teve o ensejo de consignar o seguinte:
2. Esta Corte deve funcionar de modo a prestigiar a estabilidade, integridade e coerência de sua jurisprudência, conforme, a propósito, expressamente exige o art. 926, CPC.
3. Independentemente do acerto ou desacerto da decisão do colegiado maior, cujo reexame, por óbvio, não se submete a órgão fracionário, é o caso de, forte no Princípio da Colegialidade, implementar a compreensão adotada pelo Plenário. (trechos retirados da ementa do Ag. Reg. no HC 167.265/SP, redator p/ o acórdão o min. Edson Fachin, j. em 12.03.2019).
Portanto, quando a 1ª Turma do STF simplesmente ignora a orientação fixada, há mais de quatro anos, pelo próprio plenário da Corte no HC 127.900, como se esse precedente não existisse, pode-se concluir que esse órgão fracionário age em flagrante ofensa ao princípio da isonomia e da segurança jurídica, sendo que esse tipo de comportamento judicial, claramente equivocado e em descompasso com o art. 926 do Código de Processo Civil, constitui, sem dúvida, uma das causas que determinam a perda de credibilidade do STF, especialmente nos últimos anos.[6] Afinal de contas, como podemos respeitar um Tribunal que não respeita os seus próprios precedentes?
Notas
[2] Para uma análise mais aprofundada da importância, sentido e alcance do precedente firmado no HC 127.900, remetemos o leitor ao capítulo XXV, de nossa autoria, em parceria com nosso grande e eminente colega e amigo, Vinícius Marçal, contido na obra coletiva intitulada Garantismo penal integral, 4ª edição, Editora Verbo Jurídico, 2017, p. 605-623.
[3] https://www.conjur.com.br/2016-ago-24/doi-entendimento-hc-126292sp-respeitado, acesso em 17 jun. 2020.
[4] https://www.conjur.com.br/2016-ago-24/doi-entendimento-hc-126292sp-respeitado, acesso em 17 jun. 2020.
[5] MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 926 ao 975, v. XV, 2. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 67-68. Veja-se que esse dever de fidelidade aos precedentes vinculantes não foi observado, recentemente, pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao conceder, por dois votos a um, foro privilegiado ao senador Flávio Bolsonaro, em total descompasso com a pacífica jurisprudência do STF e do STJ a respeito dessa matéria, como muito bem destacado, dentre outros, por Bruno Barros de Assunção, em seu artigo “Os equívocos do TJ-RJ na recente decisão sobre o 'caso Flávio Bolsonaro”, disponível em https://www.conjur.com.br/2020-jul-01/bruno-barros-equivocos-tj-rj-flavio-bolsonaro, acesso em 03 jul. 2020.
[6] Como revela, por exemplo, a seguinte matéria: “Atuação do STF é aprovada por 19% e reprovada por 39% dos brasileiros, diz Datafolha”, publicada, no dia 29.12.2019, na página https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/12/29/atuacao-do-stf-e-aprovada-por-19percent-e-reprovada-por-39percent-dos-brasileiros-diz-datafolha.ghtml, acesso em 18 jun. 2020. Ao ensejo, para outras críticas bem fundamentadas a respeito de posicionamentos defectivos do STF, em ofensa a normas evidentes da Constituição Federal, recomenda-se a leitura do excelente artigo do nobre colega e amigo, Samuel Sales Fonteles, intitulado “Apostasia constitucional”, disponível em https://www.migalhas.com.br/coluna/olhar-constitucional/329178/apostasia-constitucional, acesso em 18 jun. 2020.
