Resumo: O presente artigo tem como objetivo a análise da propaganda eleitoral antecipada, definindo o que vem a ser propaganda eleitoral e seus limites, e o que a faz tornar-se uma propaganda eleitoral antecipada. Serão abordados, para tanto, os entendimentos dos Tribunais Eleitorais sobre o assunto, e aspectos relacionados às mudanças ocorridas no calendário eleitoral, por meio da Emenda Constitucional nº 107, nascida em meio à pandemia do coronavírus. No decorrer deste trabalho, analisaremos o que pode, ou não, ser realizado, em termos de propaganda, explicando o que configura uma propaganda eleitoral como antecipada. Quanto à metodologia, utilizou-se o método indutivo, sendo que a pesquisa foi exploratória e a técnica utilizada foi a indireta. O objetivo buscado é demonstrar a importância da propaganda eleitoral como um dos alicerces da democracia representativa, sendo ela o meio mais eficaz para que os eleitores conheçam as propostas dos candidatos e possam escolher aqueles que entendam mais capazes para representá-lo.
Palavras-chave: Propaganda Eleitoral Antecipada. Responsabilização. Emenda Constitucional. Calendário Eleitoral.
Sumário: 1 Introdução – 2 Conceito e tipos de propaganda eleitoral - 2.1.Tipos de propaganda eleitoral - 2.2 Propaganda eleitoral antecipada - 2. 3 Propaganda antecipada realizada por formas proscritas - 2. 4 Da propaganda extemporânea negativa - 3 Da responsabilização - 4 Fiscalização da propaganda - 5 Da emenda constitucional nº 107/2020 - 6 Considerações finais - Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo a análise da propaganda eleitoral antecipada, também conhecida como extemporânea, conforme o ordenamento jurídico, definindo o conceito e os limites de uma propaganda eleitoral. Serão trabalhados os entendimentos dos Tribunais Eleitorais sobre o assunto, bem como as mudanças ocorridas no calendário eleitoral, por meio da Emenda Constitucional nº 107, nascida em meio à pandemia de covid-19.
No decorrer deste trabalho, analisaremos os principais aspectos da propaganda eleitoral, o que pode, ou não, ser realizado, explicando, sobretudo, como é configurada a propaganda eleitoral antecipada. Será demonstrado que a propaganda eleitoral é feita pelos candidatos, partidos políticos e coligações com o objetivo de conquistar o voto do eleitor, sendo regulamentada, em suas diversas formas, pela legislação eleitoral. O objetivo da regulamentação é impedir o abuso do poder econômico e político, impedir o uso indevido dos meios de comunicações, preservando a igualdade entre os candidatos.
No percurso metodológico, utilizou-se o método indutivo, a partir de observações e experiências sobre o assunto. A pesquisa foi exploratória e a técnica utilizada foi a indireta, que consiste, justamente, no levantamento de todos os dados possíveis sobre o tema a ser pesquisado, através de dois modos: pesquisa documental e pesquisa bibliográfica.
O objetivo deste artigo é demonstrar a importância da propaganda eleitoral como um dos alicerces da democracia representativa, sendo o meio mais eficaz para que os eleitores conheçam as propostas dos candidatos e possam escolher os mais capazes para representá-lo. É necessário que seja coibida a propaganda antecipada, até mesmo para salvaguardar o nosso sistema democrático. Ademais, a submissão ao princípio republicano no ramo eleitoral deve resultar no banimento de práticas abusivas nas eleições, garantindo a isonomia dos pleitos.
2. CONCEITO E TIPOS DE PROPAGANDA ELEITORAL
Inicialmente, devemos esclarecer que propaganda é totalmente diferente de publicidade. Apesar de haver confusão no entendimento dos dois conceitos, propaganda consiste em divulgar um produto ou serviço para que o consumidor o conheça e objetive induzir o consumidor a comprar o produto ou serviço. Geralmente é feita através dos meios de comunicação, principalmente através das redes sociais.
Já a publicidade, por sua vez, ocorre quando tornamos pública, ou divulgamos, uma ideia. Interessante mencionar que não formamos o outro a seguir essa ideia.
Após essa breve explanação, vamos falar sobre propaganda eleitoral. O objetivo da propaganda eleitoral basicamente é conquistar o eleitor. Segundo Cândido (2010, p. 151), há três tipos de propaganda política: a intrapartidária, a partidária e a eleitoral. Para outros autores, há na verdade quatro tipos de propaganda política, que são: a intrapartidária, a partidária, a eleitoral e a institucional (GOMES, 2010, p. 333). Como vamos falar especificamente sobre propaganda eleitoral antecipada, vamos tecer considerações sobre a propaganda eleitoral.
2.1.TIPOS DE PROPAGANDA ELEITORAL
De acordo com o Art. 41 da Lei nº 9.504/97,
A propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral não poderá ser objeto de multa nem cerceada sob alegação do exercício do poder de polícia ou de violação de postura municipal, casos em que se deve proceder na forma prevista no art. 40.
Portanto, a regra é o livre o exercício da propaganda, desde que realizada nos termos da legislação eleitoral.
2.1.a PROPAGANDA EM GERAL
A propaganda consiste na distribuição de folhetos, volantes e outros impressos e para sua realização não depende de licença municipal ou de autorização da Justiça Eleitoral. Deve ser observado que folders, folhetos, santinhos, cartazes, volantes, etc., bem como qualquer outro material eleitoral deve ser feito sob responsabilidade do partido, coligação ou candidato. O Superior Tribunal Eleitoral editou resolução preceituando que a fixação de adesivos em veículos particulares é permitida, pois os adesivos se enquadram no conceito de propaganda impressa de qualquer natureza ou tamanho (Res.-TSE nº 23.084, de 10.6.2009).
Para melhor aferir a responsabilidade, a propaganda deve conter o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) ou o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) do responsável pela confecção, bem como de quem a contratou, e a respectiva tiragem para efeitos de prestação de contas, conforme preconizado no art. 38, § 1º da Lei nº 9.504/97. De acordo com o art. 39, § 9º da Lei nº 9.504/97, pode a propaganda ser realizada até as vinte e duas horas do dia que antecede a eleição (Lei nº 9.504/97, art. 39, § 9º).
A propaganda pode ser realizada em locais abertos ou fechados (art. 39, Lei nº 9.504/97), devendo a autoridade apenas ser comunicada, com antecedência de 24 horas no mínimo, para que seja garantida a prioridade contra quem deseje usar o local no mesmo dia e horário.
2.1.b PROPAGANDA EM BENS PARTICULARES
O art. 37 da Lei nº 9.504/97, em seu § 8º preceitua que “veiculação de propaganda eleitoral em bens particulares deve ser espontânea e gratuita, sendo vedado qualquer tipo de pagamento em troca de espaço para esta finalidade”.
A veiculação de propaganda eleitoral em bens particulares deve ser espontânea e gratuita, sendo proibido qualquer tipo de pagamento em troca de espaço para essa finalidade. Se não houver a autorização do dono do imóvel, a propaganda se torna irregular, podendo o interessado requerer à Justiça Eleitoral que determine a sua retirada e, se for o caso, a restauração do bem.
2.1.c PROPAGANDA EM BENS PÚBLICOS E BENS DE USO COMUM
De acordo com o art. 37 da lei nº 9.504/97
Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, e nos bens de uso comum, inclusive postes de iluminação pública, sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta e exposição de placas, estandartes, faixas, cavaletes, bonecos e assemelhados.
Na seara eleitoral, são considerados bens de uso comum todos os bens públicos de uso do povo e também aqueles a que a população em geral tem acesso, tais como: estradas, praças, postes de iluminação pública e sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus, cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginásios, estádios, banca de revista, ainda que de propriedade privada (Lei nº 9.504/97, art. 37, § 4º).
2.1.d PROPAGANDA NAS SEDES DO PODER LEGISLATIVO
Nas dependências do Poder Legislativo (Câmaras Municipais, Assembleias Legislativas e Congresso Nacional), desde que autorizada pela Mesa Diretora, a veiculação de propaganda eleitoral fica a critério da Mesa Diretora e enquadrada nas condições legais estabelecidas (veiculação no período permitido, nas áreas permitidas, etc.).
2.1.e PROPAGANDA POR MEIO DE ALTO-FALANTE, COMÍCIO, SHOWMÍCIO E TRIO ELÉTRICO
O art. 39 § 3 da Lei 9.504/97 determina que
O funcionamento de alto-falantes ou amplificadores de som, ressalvada a hipótese contemplada no parágrafo seguinte, somente é permitido entre as oito e as vinte e duas horas, sendo vedados a instalação e o uso daqueles equipamentos em distância inferior a duzentos metros:
I- Das sedes dos Poderes Executivo e Legislativo da União, dos Estados,do Distrito Federal e dos Municípios, das sedes dos Tribunais Judiciais, e dos quartéis e outros estabelecimentos militares;
II- Dos hospitais e casas de saúde;
III- das escolas, bibliotecas públicas, igrejas e teatros, quando em funcionamento.
É permitida a realização de comícios com a utilização de aparelhagem de som fixa no local do comício, no horário compreendido entre as oito e as vinte e quatro horas (Lei nº 9.504/97, art. 39, § 4º). Se for o comício de encerramento da campanha, o horário poderá ser prorrogado por mais 2 (duas) horas.
É terminantemente proibida a realização de showmícios ou eventos assemelhados, para promoção de candidatos, bem como a apresentação remunerada ou gratuita de artistas com a finalidade de animar comício e reunião eleitoral (Lei nº 9.504/97, art. 39, § 7º).
É proibido o uso de trio elétrico em campanhas eleitorais, exceto para a sonorização de comícios (Lei nº 9.504/97, art. 39, § 10).
2.1.f PROPAGANDA EM VIAS PÚBLICAS, ÁRVORES E JARDINS
De acordo com a Lei 9.504/97, art. 37, § 6º, é permitida a colocação de mesas para distribuição de material de campanha e a utilização de bandeiras ao longo das vias públicas, desde que móveis e que não dificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos. Já no art. 37, § 7º, consta que a mobilidade referida no § 6º estará caracterizada com a colocação e a retirada dos meios de propaganda entre as seis horas e as vinte e duas horas.
O próprio art. 37, no seu § 5º (Lei nº 9.504/97), determina a proibição da propaganda nas árvores e nos jardins localizados em áreas públicas, bem como em muros, cercas e tapumes divisórios, mesmo que não lhes cause danos.
O art. 37, § 2º da Lei 9.504/97 teve sua redação incluída pela Lei nº 13.488/2017, preconizando que
§ 2º Não é permitida a veiculação de material de propaganda eleitoral em bens públicos ou particulares, exceto de:
I- Bandeiras ao longo de vias públicas, desde que móveis e que nãodificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos;
II- Adesivo plástico em automóveis, caminhões, bicicletas, motocicletas ejanelas residenciais, desde que não exceda a 0,5 m2 (meio metro quadrado).
2.1.g PROPAGANDA MEDIANTE DISTRIBUIÇÃO DE BRINDES
O art. 39, § 6º, da Lei nº 9.504/97 preceitua que
É vedada na campanha eleitoral a confecção, utilização, distribuição por comitê, candidato, ou com a sua autorização, de camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas ou quaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor.
A distribuição de brindes é tão grave que aquele que desrespeitar esta norma fica sujeito à cassação do registro da candidatura, do diploma ou do mandato, acaso eleito. Tal distribuição é considerada crime eleitoral, pois é considerado uma compra de votos, constituindo uma captação ilícita de sufrágio.
2.1.h PROPAGANDA POR OUTDOORS, PAINEL ELETRÔNICO, BACKLIGHT E SIMILARES
Segundo o art. 39, § 8º da Lei nº 9.504/97,
É vedada a propaganda eleitoral mediante outdoors, inclusive eletrônicos, sujeitando-se a empresa responsável, os partidos, as coligações e os candidatos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Se não constar identificação no material, a empresa que confeccionou o material deve ser acionada para apontar o responsável. Nesses casos, a empresa responsável, os partidos, as coligações e os candidatos estão sujeitos à imediata retirada da propaganda irregular e ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Além dos outdoors, a Justiça Eleitoral já estabeleceu que painel eletrônico, backlight ou similar são classificados como outdoors, portanto, caracterizam propaganda eleitoral irregular. A propaganda eleitoral mediante outbus ou busdoor é terminantemente proibida.
Interessante observar que as empresas de ônibus são concessionárias de serviço público e elas são proibidas de fazer doação em dinheiro, ou estimável em dinheiro, a partido ou candidato. Igualmente proibida é a propaganda em táxis, pois se enquadra na mesma situação dos ônibus (Res.-TSE nº 23.084 de 10.6.2009).
2.1.i CARREATA, PASSEATA E CARRO DE SOM
De acordo com o art. 39, § 9º da Lei nº 9.504/97, até as vinte e duas horas do dia que antecede a eleição, serão permitidos distribuição de material gráfico, caminhada, carreata, passeata ou carro de som que transite pela cidade divulgando jingles ou mensagens de candidatos.
Já no dia da eleição, qualquer tipo de propaganda é terminantemente proibido, tendo o § 5º do art. 39 da Lei nº 9.504/97 preconizado que
Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:
I - O uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata;
Por fim, o art. 39, § 11 da Lei nº 9.504/97 determina que
É permitida a circulação de carros de som e minitrios como meio de propaganda eleitoral, desde que observado o limite de oitenta decibéis de nível de pressão sonora, medido a sete metros de distância do veículo, e respeitadas as vedações previstas no § 3º deste artigo, apenas em carreatas, caminhadas e passeatas ou durante reuniões e comícios.
2.1.j PROPAGANDA ELEITORAL NA IMPRENSA ESCRITA
De acordo com o Art. 43 da Lei nº 9.504/97,
São permitidas, até a antevéspera das eleições, a divulgação paga, na imprensa escrita, e a reprodução na internet do jornal impresso, de até 10 (dez) anúncios de propaganda eleitoral, por veículo, em datas diversas, para cada candidato, no espaço máximo, por edição, de 1/8 (um oitavo) de página de jornal padrão e de 1/4 (um quarto) de página de revista ou tabloide.
Deverá constar, de forma visível, o valor pago pelo anúncio (Lei nº 9.504/97, art. 43, § 1º).
A inobservância do disposto no art. 43 sujeita os responsáveis pelos veículos de divulgação e os partidos, coligações ou candidatos beneficiados a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais) ou equivalente ao da divulgação da propaganda paga, se este for maior (Lei nº 9.504/97, art. 43, § 2º).
2.1.k PROPAGANDA ASSEMELHADA À PROPAGANDA PÚBLICA
O art. 40 da Lei nº 9.504/97 preconiza que
O uso, na propaganda eleitoral, de símbolos, frases ou imagens, associadas ou semelhantes às empregadas por órgão de governo, empresa pública ou sociedade de economia mista constitui crime, punível com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de dez mil a vinte mil UFIR.
Neto informa que
Análise literal do dispositivo demonstra demasiada subjetividade na caracterização do delito, em especial na determinação do que seja imagem, símbolo, ou frase assemelhadas ou associadas àquelas utilizadas pelos órgãos públicos. Buscando auxílio no dicionário Aurélio, vemos que assemelhado é algo “parecido”, ao passo que associado é algo “agregado” ou “coligado”. Mesmo assim, elemento normativo do tipo dará ensejo a dissensão. (NETO, 2020) (grifos no original)
2.1.l DAS CONDUTAS VEDADAS AOS AGENTES PÚBLICOS EM CAMPANHAS ELEITORAIS
O art. 37 da Constituição federal, em seu § 1º preceitua que
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracerizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
A Lei nº 9.504 de 30/9/1997, que estabelece normas para as eleições prevê, em seu art. 73, incisos VI, alíneas “b” e “c“, e VII, práticas acerca da publicidade proibida em período eleitoral, nisso abrangendo a propaganda de atos, programas, obras, serviços e campanhas governamentais.
Conforme consta no site https://ares.unasus.gov.br/acervo/html/ARES/3821/1/ Publicidade%20em%20ano%20eleitoral.pdf, em ano eleitoral o agente público, em ano eleitoral, deve se abster, relativamente à publicidade institucional, de praticar os seguintes atos:
Realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas compublicidade dos órgãos públicos ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito; Art. 73, VII da lei nº 9.504/97);
-
Mencionar na publicidade institucional nomes, fotos ou símbolos quecaracterizem promoção pessoal de agente público; (Art. 37, § 1º, da CF/1988);
Utilizar símbolos assemelhados aos utilizados por órgãos públicos;
Realizar showmício;
Utilizar outdoors;
Distribuir camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas ouquaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor e, por conseguinte, desigualdade, entre candidatos;
Participar de inaugurações de obras públicas nos 3 (três) meses queantecedem à eleição;
Veicular, ainda que gratuitamente, propaganda eleitoral na internet, emsítios oficiais ou hospedados por órgãos ou por entidades da administração pública direta ou indireta, a partir de 16 de agosto de 2016.
A inobservância às exigências previstas na legislação imporá ao infrator as penalidades constantes na Lei nº 8.429, de 02/06/1992 (Lei de Improbidade Administrativa).
2.2 PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA
2.2.1. CONCEITO
Vários candidatos estão praticando atos de campanha eleitoral antes do prazo estabelecido pela legislação. É a famosa propaganda antecipada, também denominada propaganda fora de época ou extemporânea. Seus limites estão delineados no art. 36 da Lei nº 9.504/97.
Em razão da pandemia da Covid-19, a Emenda Constitucional nº 107 (EC 107), de 02 de julho de 2020, alterou os prazos eleitorais das eleições municipais que seriam realizadas no mês de outubro de 2020. Em seu art. 1º consta que “As eleições municipais previstas para outubro de 2020 realizar-se-ão no dia 15 de novembro, em primeiro turno, e no dia 29 de novembro de 2020, em segundo turno, onde houver observado o disposto no § 4º deste artigo”.
No Art. 1º, §1º, IV, da EC 107, é preconizado que “após 26 de setembro, para o início da propaganda eleitoral, inclusive na internet, conforme disposto nos Arts. 36 e 57-A da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, e no caput do art. 240 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965”.
Portanto, a propaganda eleitoral somente será permitida após o dia 26 de setembro deste ano. Baseado nisso, toda propaganda eleitoral será considerada extemporânea quando ela for veiculada antes do dia 26 de setembro de 2020.
Deve ser salientado que a proibição da propaganda eleitoral antecipada não fere a liberdade de expressão prevista na Constituição Federal de 1988, pois o objetivo da própria CF/88 é garantir a isonomia entre os candidatos e a busca do equilíbrio no pleito. Ademais, em se tratando de tema eleitoral, sobrepõem-se à liberdade de expressão.
A ratio essendi subjacente ao art. 36, caput, da Lei das Eleições, que preconiza que a propaganda eleitoral somente será admitida após 15 de agosto do ano das eleições, é evitar, ou, ao menos, amainar a captação antecipada de votos, visando a não desequilibrar a disputa eleitoral, vulnerar o postulado da igualdade de chances entre os candidatos e, no limite, comprometer a própria higidez do prélio eleitoral.
2.2.2 CONFIGURAÇÃO DA PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA
A propaganda eleitoral antecipada não foi definida em nossa legislação eleitoral. Conforme escólios de Peccinin (2013), a legislação somente fixou o termo a partir do qual sua veiculação seria permitida, de modo que a definição coube ao Tribunal Superior Eleitoral.
No julgamento do Acórdão 15.372, de 15.04.1999, foi adotado um conceito tripartite de propaganda eleitoral, que passou a ser entendida como “aquela que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou as razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício da função pública” (ROLLO, 2004).
Baseado nisso, o TSE, no julgamento do Acórdão 19.905, utilizou o conceito tripartite, entendendo que também seria possível uma propaganda eleitoral antecipada subliminar.
Neste ano, haverá eleições municipais, sendo que só é permitida a propaganda eleitoral a partir de 26 de setembro de 2020, que é o prazo para início da propaganda eleitoral, também na internet, conforme emenda, durante, pois, o período eleitoral, no termos do artigo 36, caput, da Lei nº 9.504/1997.
Feita fora desse período, a propaganda eleitoral será caracterizada como extemporânea ou antecipada, sujeitando o agente à responsabilização legal.
Interessante observar que a lei não fixa marco temporal a partir do qual a manifestação de cunho político pode ser caracterizada como antecipada ou extemporânea. É sabido de todos que o evento pode ocorrer em qualquer tempo, mesmo em anos anteriores ao pleito, a depender da análise dos elementos caracterizados de cada caso concreto.
Nesse sentido, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) já decidiu que
a configuração de propaganda eleitoral antecipada independe da distância temporal entre o ato impugnado e a data das eleições ou das convenções partidárias de escolha dos candidatos"
(Rpm – Recurso em Representação nº 1406 - Brasília/DF, Acórdão de 06/04/2010, Relator(a) Min. JOELSON COSTA DIAS, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 10/05/2010, Página 28).
A Lei nº 13.165/2015, que foi incorporada à Lei das Eleições (Lei nº 9.504/1997), alterou, significativamente, os parâmetros acerca da propaganda antecipada. Em seu art. 36-A, caput, é preconizado que
não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet.
Portanto, só se pode falar em propaganda antecipada quando houver pedido explícito de voto, entendimento que está sendo adotado pelo TSE, conforme citado abaixo:
Propaganda eleitoral antecipada. Art. 36-A da Lei nº 9.504/97. Pedido explícito de votos. Ausência [...] 1. A veiculação de expressões e frases com clara intenção de promover a reeleição de candidato, mas sem pedido explícito de votos, não encontra vedação na norma. [...]”
(Ac de 7.2.2019 no REspe 2564, rel. Min. Tarcísio Vieira de Carvalho Neto.)
“[...] Representação. Propaganda antecipada. Art. 36-A da Lei 9.504/97. Facebook. Fotos com o número e sigla do partido. Divulgação. Précandidatura. Possibilidade. Pedido explícito de voto. Ausência [...] mera divulgação de fotos em rede social de pessoas junto ao pré candidato, ‘portando cartazes com o número e a sigla do partido por meio do qual viria a se candidatar’ [...] configura apenas divulgação de pré-candidatura, o que é admitido pela norma de regência e encontra amparo no vigente entendimento do Tribunal Superior Eleitoral acerca do tema [...]”
(Ac de 11.9.2018 no AgR-REspe 13969, rel. Min. Jorge Mussi)
“[...] Propaganda eleitoral antecipada. Placas de plástico. Pedido explícito de votos. Ausência. Art. 36-A da Lei nº 9.504/97. Incidência [...] 1. Este Tribunal Superior, em julgamento recente, assentou que, ‘com a regra permissiva do art. 36-A da Lei nº 9.504, de 1997, na redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015, retirou-se do âmbito de caracterização de propaganda antecipada a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais de pré-candidatos e outros atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet, desde que não haja pedido expresso de voto’ [...] 2. A veiculação de mensagens com menção a possível candidatura, sem pedido explícito de votos, como ocorreu na espécie, não configura propaganda eleitoral extemporânea, nos termos da redação conferida ao art. 36-A pela Lei nº 13.165/2015. [...]”
(Ac de 26.6.2018 no AgR-AI nº 924, rel. Min. Tarcísio Vieira de Carvalho Neto; no mesmo sentido oAc de 16.2.2017 na Rpm nº 29487, Rel. Min. Herman Benjamin.)
Portanto, esposando do entendimento do TSE, se não houver a explícita menção ao pedido de voto, esses fatos que não tratam de pedidos expresso de voto serão tratados pela Justiça Eleitoral como indiferentes eleitorais.
Verifica-se que onde não há o pedido explícito de voto (lembrando das magic words - palavras que têm o mesmo valor semântico da palavra "voto"), não deve o aplicador da lei empregar subjetivismo na análise do conteúdo. Ou seja, para que ocorra a propaganda eleitoral antecipada tem que estar explícito o pedido de votos.
Ademais, a jurisprudência eleitoral não se considera pedido explícito de voto o recurso a marcas (branding), signos políticos distintivos ou quaisquer outros elementos extrínsecos à mensagem.
Portanto, mesmo se houver publicação em rede social (Facebook, Instagram, etc.) de textos e ações de marketing, mas inexistente o pedido expresso de votos, não resta configurada propaganda eleitoral antecipada. ((TSE - RESPE: 3793 BRASÍLIA - DF, Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Data de Julgamento: 27/04/2017, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 29/05/2017)).
Segundo consta no julgado do TSE (Agr. no AI 924), encorajar eventuais pré-candidatos a disfarçarem as suas posições políticas e projetos para não configurar propaganda antecipada seria, além de demagógico, colidente com a ideia de um debate robusto, desinibido e aberto sobre os fatores de escolha dos representantes. Por isso mesmo, a própria legislação aplicável autoriza, fora do período eleitoral, "a exposição de plataformas e projetos políticos”, a "divulgação de atos parlamentares e debates legislativos”, a "manifestação e o posicionamento pessoal sobre questões políticas" e a "promoção pessoal”. Não à toa, a minirreforma eleitoral de 2015 buscou evidenciar que salvo pedido explícito de voto, não configuram propaganda eleitoral antecipada a "menção a pretensa candidatura" e "a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos".
Leonardo Carvalho Cavalcante de Oliveira, Procurador Regional Eleitoral do Piauí, elaborou uma Orientação Técnica estabelecendo diretrizes para a atuação dos Promotores Eleitorais do Estado do Piauí na fiscalização da propaganda eleitoral extemporânea/antecipada, relativa às eleições de 2020. Consta na referida orientação que
Nas eleições anteriores a 2010, havia total proibição de propaganda eleitoral antes do dia 5 de julho (posteriormente modificado para o dia 15 de agosto), de modo que nenhuma referência à pretensão a um cargo eletivo poderia ser manifestada, à exceção da propaganda intrapartidária, com vistas à escolha em convenção.
A partir das eleições de 2010, porém, criou-se a figura do pré-candidato, sendo lícita a sua participação em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não houvesse pedido de votos, exigindo-se das emissoras de rádio e de televisão apenas o dever de conferir tratamento isonômico.
Nas eleições de 2014, a Lei nº 12.891/2013 ampliou a possibilidade do debate político-eleitoral, permitindo a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar de planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições. Além disso, tornou lícita a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, retirou a proibição de menção a possível candidatura, vedando apenas o pedido de votos.
Nas eleições de 2016, a pré-campanha foi consideravelmente ampliada, pois a Lei nº 13.165/2015 permitiu a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, além de diversos atos que podem ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet, com a única restrição de não haver pedido explícito de voto. Essa mudança legislativa gerou e continua gerando muito debate doutrinário e jurisprudencial, relativamente ao seu alcance e limites, projetando-se sobre a atuação do Ministério Público Eleitoral para apurar e identificar, na excepcionais hipóteses, a ocorrência de Propaganda Eleitoral antecipada ou extemporânea
(ORIENTAÇÃO TÉCNICA PRE/PI n.º 02/2020).
Portanto, a Lei nº 13.165/2015 ampliou ainda mais as condutas específicas que não configuram propaganda extemporânea, aumentando as situações em que os pré-candidatos poderiam falar sobre a pretensa candidatura, bem como a exaltação de suas qualidades pessoais.
Se antes a propaganda eleitoral antecipada podia ficar configurada não apenas em face de eventual pedido de votos ou de exposição de plataforma ou aptidão política, mas também ser inferida por meio de circunstâncias subliminares, aferíveis em cada caso concreto, atualmente entende-se que a divulgação em sítio de partido político na Internet da intenção de lançar candidatura própria, ainda a ser deliberada em prévias ou convenção, não extrapola os limites da propaganda intrapartidária, não se revelando, portanto, propaganda eleitoral antecipada (Rec. na RP nº 1.321-18/DF, redator designado. Min. Marco Aurélio, em 10.8.2010, Informativo nº 24/2010).
Atualmente, o art. 36-A da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, preconiza que não configuram propaganda eleitoral antecipada:
Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:
I- A participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos ementrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;
II- A realização de encontros, seminários ou congressos, em ambientefechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária;
III- a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de materialinformativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos;
IV- A divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desdeque não se faça pedido de votos;
V- A divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas,inclusive nas redes sociais;
VI- A realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa dasociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias.
VII- campanha de arrecadação prévia de recursos na modalidade previstano inciso IV do § 4º do art. 23 desta Lei.
§ 1º É vedada a transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias, sem prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social.
§ 2º Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver.
§ 3º O disposto no § 2º não se aplica aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão.
Segundo Rollo (2015), como o prazo de campanha foi reduzido em 40 dias, foram ampliadas as formas de expressão, antes de 16 de agosto, que não configuram propaganda eleitoral antecipada.
Segundo Oliveira,
O art. 36-A não modificou o conceito de “propaganda”, já amplamente aceito pelo TSE, como o ato que “leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública” (Recurso Especial Eleitoral nº 161-83, Relator Ministro Eduardo Alckmin, DJ de 31.3.2000, p. 126), apenas ampliou as hipóteses permissivas.
Quanto ao pedido explícito de voto, a linha de entendimento que vem sendo adotada pelo TSE e por alguns Tribunais Regionais Eleitorais é a de que a vedação constante no caput do artigo 36-A abrange apenas a que ocorre de forma explícita.
Assim, para essa vertente, a Propaganda Extemporânea caracteriza-se tão somente na hipótese de pedido expresso de voto, nos termos do art. 36-A da Lei 9.504/97
(ORIENTAÇÃO TÉCNICA PRE/PI n.º 02/2020) (grifos no original)
Conforme decidiu o TSE, “a exposição de plataformas e projetos políticos", a "divulgação de atos parlamentares e debates legislativos”, a "manifestação e o posicionamento pessoal sobre questões políticas" e a "promoção pessoal" são critérios para definição da existência de propaganda antecipada. O objetivo da minirreforma eleitoral de 2015 foi buscar evidenciar que salvo pedido explícito de voto, não configuram propaganda eleitoral antecipada a "menção a pretensa candidatura" e "a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos" (Agr. nº AI 924 - TSE)
Portanto, devido à redação do Art. 36-A da Lei 9.504/97, segundo os ministros do TSE, não é mais possível sustentar o entendimento de que haveria propaganda eleitoral antecipada ou extemporânea quando, ainda que subliminarmente ou implicitamente, sem o pedido expresso de voto, se levasse ao conhecimento do público em geral a ideia de que o candidato seria o mais preparado para exercer o cargo em disputa (Agr. nº AI 924 - TSE).
2.2.3 DA NECESSIDADE DE PEDIDO EXPLICITO DE VOTO
Gomes (2020, p. 552) leciona que:
Note-se que a regra do artigo 36-A apenas veda o "pedido explícito de voto" (caput). Pedido explícito, aqui, não se restringe ao pedido escrito, podendo também ser compreendido como aquele evidenciado pela forma, características ou técnica empregada na comunicação. Para ser explícito o pedido, não é preciso que se diga "peço o seu voto", "quero o seu voto", "vote em mim". Até porque, nem mesmo na propaganda eleitoral regular esses modos de comunicar são normalmente empregados. Para ser explícito o pedido, basta que o propósito de pedir o voto ressaia claramente da forma, da técnica de comunicação empregada, do conjunto da peça considerada e das circunstâncias em que o evento ocorre.
Alguns Tribunais Regionais Eleitorais advogam também a tese de que não há necessidade de pedido explícito de voto para que a prática da propaganda antecipada fosse reconhecida. Isto porque a prévia exposição do nome do candidato já tem um viés eleitoral, facilitando a assimilação do nome do pré candidato ao eleitor. Pensar o contrário é subestimar a inteligência dos publicitários, dos candidatos e dos eleitores.
Nesse sentido, para a caracterização da propaganda eleitoral antecipada basta que o conteúdo da propaganda induza o eleitor a concluir que o aspirante a um cargo eletivo mereça seu voto, ressaltando que, nada obstante a reforma eleitoral instituída pela Lei n. 13.165/2015 adicionar ao art. 36-A a expressão “pedido explícito de voto”, não significaria, per si, que o pedido implícito deve ser tolerado.
Direito Eleitoral. Eleições de 2018. Representação Eleitoral. Pré-candidato ao cargo de Governador. Alegação de propaganda antecipada pela utilização de togas e imagens do cargo de Juiz Federal que antes exercia. Divulgação de autocomposição de candidato em período vedado. A essência do mérito da presente Representação subsume-se, em resumo, na vedação de propaganda extemporânea. A Lei nº 9.504/1997 determina que a propaganda eleitoral somente será permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição, admitindo-se ao postulante a realização de propaganda intrapartidária nos 15 dias anteriores à convenção partidária. O suporte fático da norma é incontroverso. A conduta impugnada caracteriza marketing político subliminar com os olhos voltados ao voto do eleitor no pleito futuro, porquanto posiciona o pré candidato à frente de seus concorrentes de modo não permitido pela legislação eleitoral. Considerando o grau de instrução do representado, profundo conhecedor do Direito, assim com maiores responsabilidades e consciência, e procedendo-se à individualização da pena, julga-se procedente a representação a representação com multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o dobro da pena mínima. Não cabe nesta representação por propaganda extemporânea (art. 36 da Lei 9.504/97) debater sobre pretendida autorização do candidato quanto ao qualificativo que pretende usar se candidato por se tratar de tema que tem sede no processo do registro da candidatura (Art. 12 da lei 9.504/97!! Lei das Eleições). Desprovimento do recurso eleitoral, mantendo-se, in tontum a procedência da representação e a condenação determinada.
(TRE-RJ - RP: 060029439 RIO DE JANEIRO - RJ, Relator: NAGIB SLAIBI FILHO (GABPRES), Data de Julgamento: 29/08/2018, Data de Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 29/08/2018).
RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA COLIGAÇÃO AFASTADA. PROPAGANDA ANTECIPADA. ARTIGO 36 DA LEI 9.504/97. POSTAGEM EM PÁGINAS DO FACEBOOK E INSTAGRAM CONSTANDO NOME, LOGOTIPO E SLOGAN DE CANDIDATO. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE VOTOS. CARACTERIZAÇÃO DE PROPAGANDA EXTEMPORÂNEA. RECURSO DESPROVIDO. 1- A propaganda eleitoral é de responsabilidade dos partidos e coligações, em benefícios de seus candidatos, havendo, portanto, responsabilidade solidária. 2- Configura-se propaganda eleitoral extemporânea apta a ensejar a penalidade de que trata o art. 36, §3º, da Lei federal nº 9.504/7997, a veiculação em propaganda partidária, de mensagem com conotação eleitoreira e evidente objetivo de remeter o eleitor às eleições vindoura, em claro desvirtuamento de sua finalidade. 3- A postagem em redes sociais de vídeo e mensagens em que constam o nome a ser utilizado na urna, o logotipo com as cores do partido e o slogan de campanha caracterizam a propaganda eleitoral antecipada. 4- Para a configuração da propaganda eleitoral extemporânea subliminar se deve observar todo o contexto em que ela foi inserida, tais como imagens, slogan e número do candidato, os meios e o alcance desse contexto. 5- Recurso conhecido e desprovido.
(TRE-AM, RP 060016925, Publicado em Sessão 02/08/2017).
Entretanto, em julgado publicado no Dje de 09 de março de 2017, o TSE assentou que
Com a regra permissiva do art. 36-A da Lei nº 9.504, de 1997, na redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015, retirou-se do âmbito de caracterização de propaganda antecipada a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais de pré-candidatos e outros atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet, desde que não haja pedido expresso de voto
(Rpm nº 294-87/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.3.2017).
Outros julgados da Corte Superior Eleitoral foram no mesmo sentido:
ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA (LEI DAS ELEIÇÕES, ART. 36A). DIVULGAÇÃO DE MENSAGEM EM FACEBOOK. ENALTECIMENTO DE PARTIDO POLÍTICO. MENÇÃO À POSSÍVEL CANDIDATURA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA LIBERDADE JUS FUNDAMENTAL DE INFORMAÇÃO. ULTRAJE À LEGISLAÇÃO ELEITORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
A liberdade de expressão reclama proteção reforçada, não apenas porencerrar direito moral do indivíduo, mas também por consubstanciar valor fundamental e requisito de funcionamento em um Estado Democrático de Direito, motivo por que o direito de expressar-se - e suas exteriorizações (informação e de imprensa) - ostenta uma posição preferencial (preferred position) dentro do arquétipo constitucional das liberdades.
A proeminência da liberdade de expressão deve ser trasladada para oprocesso político-eleitoral, mormente porque os cidadãos devem ser informados da variedade e riqueza de assuntos respeitantes a eventuais candidatos, bem como das ações parlamentares praticadas pelos detentores de mandato eletivo (FUX, Luiz; FRAZÃO, Carlos Eduardo. Novos Paradigmas do Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Fórum, 2016 - prelo).
A ratio essendi subjacente ao art. 36, caput, da Lei das Eleições, quepreconiza que a propaganda eleitoral somente será admitida após 15 de agosto do ano das eleições, é evitar, ou, ao menos, amainar a captação antecipada de votos, visando a não desequilibrar a disputa eleitoral, vulnerar o postulado da igualdade de chances entre os candidatos e, no limite, comprometer a própria higidez do prélio eleitoral.
A ampla divulgação de ideias fora do período eleitoral propriamente ditose ancora em dois postulados fundamentais: no princípio republicano, materializado no dever de prestação de contas imposto aos agentes eleitos de difundirem atos parlamentares e seus projetos políticos à sociedade; e no direito conferido ao eleitor de acompanhar, de forma abrangente, as ideias, convicções, opiniões e plataformas políticas dos representantes eleitos e dos potenciais candidatos acerca dos mais variados temas debatidos na sociedade, de forma a orientar a formação de um juízo mais consciente e responsável, quando do exercício de seu ius suffragii.
A propaganda eleitoral extemporânea consubstancia, para assim sercaracterizada, ato atentatório à isonomia de chances, à higidez do pleito e à moralidade que devem presidir a competição eleitoral, de maneira que, não ocorrendo in concrecto qualquer ultraje a essa axiologia subjacente, a mensagem veiculada encerrará livre e legítima forma de exteriorizar seu pensamento dentro dos limites tolerados pelas regras do jogo democrático.
[...]
A menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoaisdos pré-candidatos, nos termos da redação conferida ao art. 36-A pela Lei nº 13.165/2015, não configuram propaganda extemporânea, desde que não envolvam pedido explícito de voto.
[...]
Recurso especial provido.
(REspe nº 51-24/MG, Rel. Min. Luiz Fux, PSESS de 18.10.2016)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2016. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. ENTREVISTA. TELEVISÃO. PEDIDO DE VOTO. AUSÊNCIA. ART. 36-A DA LEI 9.504/97. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO.
Autos recebidos no gabinete em 15/2/2017.
Propaganda extemporânea caracteriza-se apenas na hipótese de pedidoexpresso de voto ou de ato que venha a afrontar a isonomia de chances e a higidez do pleito, nos termos do art. 36-A da Lei 9.504/97 e de precedentes desta Corte, em especial o REspe 51-24/MG, Rel. Min. Luiz Fux, de 18/10/2016.
Agravo regimental não provido.
(AgR-REspe nº 22-26/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 7.3.2017, pendente de publicação).
Portanto, nos termos da atual jurisprudência do TSE, a veiculação de mensagens com menção a possível candidatura, sem pedido explícito de votos, como ocorreu na espécie, não configura propaganda eleitoral extemporânea, nos termos da redação conferida ao art. 36-A pela Lei nº 13.165/2015.
Para finalizar este tópico, deve ser observado que, mesmo que algumas decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais não exigem o pedido expresso de voto para configurar a propaganda antecipada, a jurisprudência do TSE segue firme no sentido de que a propaganda extemporânea caracteriza-se tão somente na hipótese de pedido expresso de voto, nos termos do art. 36-A da Lei 9.504/97.
2.3 PROPAGANDA ANTECIPADA REALIZADA POR FORMAS PROSCRITAS.
No julgamento do acórdão REspe nº 0600227-31.2018.6.17.0000/PE, a jurisprudência do TSE orientou-se no sentido de que, a despeito da licitude da exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato ou a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo, resta caracterizado o ilícito eleitoral quando o veículo de manifestação se dá pela utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda.
Se é proibido usar outdoor para fazer propaganda eleitoral, tal meio também é proibido se for utilizado na propaganda eleitoral antecipada. Isto ocorre tendo em vista que o outdoor é considerado forma proscrita, também, para a propaganda antecipada. Mesmo o pré candidato tendo praticado atos permitidos pelo art. 36-A, como exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato ou a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo, o Tribunal entendeu caracterizado o ilícito eleitoral porquanto, para a divulgação dos atos, o candidato se utilizou de forma proscrita durante o período oficial de propaganda.
Este é o acórdão, in verbis:
ELEIÇÕES 2018. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ATOS DE PRÉ-CAMPANHA. DIVULGAÇÃO DE MENSAGEM DE APOIO A CANDIDATO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTO. UTILIZAÇÃO DE OUTDOORS. MEIO INIDÔNEO. INTERPRETAÇÃO LÓGICA DO SISTEMA ELEITORAL. APLICABILIDADE DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS À PROPAGANDA ELEITORAL AOS ATOS DE PRÉ-CAMPANHA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE APONTAM PARA A CIÊNCIA DO CANDIDATO SOBRE AS PROPAGANDAS. RECURSO PROVIDO.
A realização de propaganda, quando desacompanhada de pedidoexplícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se.
A interpretação do sistema de propaganda eleitoral aponta serincompatível a realização de atos de pré-campanha que extrapolem os limites de forma e meio impostos aos atos de campanha eleitoral, sob pena de se permitir desequilíbrio entre os competidores em razão do início precoce da campanha ou em virtude de majorada exposição em razão do uso desmedido de meios de comunicação vedados no período crítico.
A despeito da licitude da exaltação de qualidades próprias para oexercício de mandato ou a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo, resta caracterizado o ilícito eleitoral quando o veículo de manifestação se dá pela utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda
As circunstâncias fáticas, do caso ora examinado, de maciço uso deoutdoors em diversos Municípios e de expressa menção ao nome do candidato permitem concluir a sua ciência dos atos de pré-campanha, conforme exigência do art. 36, § 3º da Lei das Eleições.
A realização de atos de pré-campanha por meio de outdoors importa emofensa ao art. 39, § 8º da Lei nº 9.504/97 e desafia a imposição da multa, independentemente da existência de pedido explícito de voto.
Recurso especial eleitoral provido.
(REspe nº 060022731.2018.6.17.0000/PE. Relator: Ministro Edson Fachin. Recorrente: Ministério Público Eleitoral. Recorrido: Manoel Jerônimo de Melo Neto)
Segundo Oliveira, Procurador Regional Eleitoral do Piauí,
O novo posicionamento adotado pelo TSE parece se aplicar a todas as demais formas proscritas, previstas na legislação eleitoral, para o período oficial de propaganda, que são as que seguem :
Lei das Eleições
Art. 37. Nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, e nos bens de uso comum, inclusive postes de iluminação pública, sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, é vedada a veiculação de propaganda de qualquer natureza, inclusive pichação, inscrição a tinta e exposição de placas, estandartes, faixas, cavaletes, bonecos e assemelhados.
§2º. Não é permitida a veiculação de material de propaganda eleitoral em bens públicos ou particulares, exceto de: I - bandeiras ao longo de vias públicas, desde que móveis e que não dificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos; II - adesivo plástico em automóveis, caminhões, bicicletas, motocicletas e janelas residenciais, desde que não exceda a 0,5 m2 (meio metro quadrado)
§5º Nas árvores e nos jardins localizados em áreas públicas, bem como em muros, cercas e tapumes divisórios, não é permitida a colocação de propaganda eleitoral de qualquer natureza, mesmo que não lhes cause dano.
Art. 38. [...]
§4º. É proibido colar propaganda eleitoral em veículos, exceto adesivos microperfurados até a extensão total do para-brisa traseiro e, em outras posições, adesivos até a dimensão máxima fixada no § 3º.
Art. 39
§6º. É vedada na campanha eleitoral a confecção, utilização, distribuição por comitê, candidato, ou com a sua autorização, de camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas ou quaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor.
§7º. É proibida a realização de showmício e de evento assemelhado para promoção de candidatos, bem como a apresentação, remunerada ou não, de artistas com a finalidade de animar comício e reunião eleitoral.
§10. Fica vedada a utilização de trios elétricos em campanhas eleitorais, exceto para a sonorização de comícios
(ORIENTAÇÃO TÉCNICA PRE/PI n.º 02/2020).
2. 4 DA PROPAGANDA EXTEMPORÂNEA NEGATIVA
Com o crescimento vertiginoso das redes sociais, aumentou, consideravelmente, os casos de propaganda eleitoral negativa. Com isso, qualquer meio da internet, inclusive blogs, facebook, WhatsApp, são hábeis a veicular propaganda antecipada. O TSE já decidiu que a configuração da propaganda eleitoral extemporânea independe da escolha dos candidatos em convenção partidária. Se houve propaganda antes do período permitido pelo art. 36 da Lei 9.504/97, contendo imagem ofensiva à honra e à dignidade, configura propaganda eleitoral negativa extemporânea. Isto porque o pluralismo político, a livre manifestação do pensamento, a liberdade de imprensa e o direito de crítica não encerram direitos ou garantias de caráter absoluto, atraindo a sanção da lei eleitoral no caso de ofensa a outros direitos, tal como o de personalidade (Ac. de 17.3.2015 no AgR-REspe nº 20626, rel. Min. João Otávio De Noronha).
Com a pandemia da Covid-19, a propaganda negativa feita antes do dia 26 de setembro de 2020 (EC 107/2020) pode ser considerada como propaganda antecipada. Se a propaganda ocorrer na internet, além cominação de multa de R$ 5 mil a R$ 30 mil, existe ainda a possibilidade da suspensão do sítio do ar, conforme previsão do artigo 57-I da lei 9.504/97.
Para que ocorra a suspensão de conteúdo veiculado na internet, não é necessário a identificação do responsável direto pela divulgação
De acordo com art. 57-F, parágrafo único, da Lei nº 9.504/97, o provedor de conteúdo ou de serviços multimídia só será considerado responsável pela divulgação da propaganda se a publicação do material for comprovadamente de seu prévio conhecimento. Se não for de seu prévio conhecimento, não haverá responsabilidade.
Segundo julgado do TSE, as representações eleitorais que apontem irregularidades na utilização da internet como meio de divulgação de propaganda eleitoral podem ser propostas contra a pessoa diretamente responsável pela divulgação tida como irregular, seja por autoria própria, seja pela seleção prévia do conteúdo divulgado, contra o provedor de conteúdo ou hospedagem quando demonstrado que este, em relação ao material incluído por terceiros, foi previamente notificado da irregularidade apontada ou, por outro meio, é possível verificar o seu prévio conhecimento.
No caso, quando o armazenamento da propaganda foi realizado diretamente por candidatos, partidos e coligações, o provedor somente poderá retirar a propaganda após prévia apreciação judicial da irregularidade apontada, sendo ele responsável apenas no caso de descumprimento da decisão judicial. Não adianta alegar como defesa que o material era anônimo.
Interessante mencionar que aquele que pretende a exclusão da propaganda irregular, deve, na medida do possível, especificar detalhadamente as partes que querem que sejam excluídas. Isto porque deve ser resguardado, ao máximo possível, o pensamento livremente expressado (Ac. de 29.6.2010 no AgR-AC nº 138.443).
Caso interessante ocorre quando as mensagens estão em perfis de Facebook, Twitter ou Instagram. Neste caso, o responsável será o real proprietário da conta. Se for grupos de Facebook ou de WhatsApp, além do emissor da propaganda antecipada, o moderador também poderá ser punido. Se a página for pessoal, aquele que postou a propaganda negativa será responsabilizado junto com o proprietário da página, caso sejam pessoas diferentes.
