3. Uma reabertura do embate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen? Poderia a Suprema Corte adotar uma certa simbiose entre teses aparentemente antagônicas para decidir de forma política, com o intuito de atender a vontade popular?
A discussão acerca da possibilidade ou não da execução provisória da pena, nos dias atuais, por conta da alteração legislativa ocorrida no art. 283 do Código de Processo Penal, promovida pela Lei n.º. 12.403, de 4 de maio de 2011, tornou-se, de certo modo, simples: bastaria que a Suprema Corte decidisse se o referido dispositivo, que veda a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado do processo, estava de acordo com a Constituição Federal ou não, mais especificamente com o princípio da presunção de inocência elencado em seu art. 5º, LVII.
As argumentações que foram contrárias à possibilidade da execução provisória da pena se sustentam justamente de uma análise mais literal do dispositivo, enquanto as teses que permitem, se sustentam justamente no senso de impunidade, conforme tentará se demonstrar através da exposição de determinados excertos das fundamentações contidas nos debates da ADC n.º. 43, principalmente no julgamento da medida cautelar que foi requisitada no bojo desta ação.
O Ministro Luis Roberto Barroso, que votou favoravelmente à possibilidade da execução provisória antes do trânsito em julgado, relembrou justamente um outro caso que também estava em pauta no período em que houve o julgamento do Habeas Corpus que alterou de posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em 2016:
Portanto, Presidente, os casos de mau funcionamento da justiça e de frustração do sentimento de justiça que qualquer pessoa traz dentro de si se multiplicam. No dia de fevereiro em que julgamos o habeas corpus da relatoria do Ministro Teori, no qual se alterou a jurisprudência, estava na pauta um habeas corpus da relatoria da Ministra Rosa Weber: homicídio qualificado cometido em 1991. Em 2016, depois de todo tipo de recurso que alguém possa imaginar, a decisão ainda não havia transitado em julgado, embora o réu tivesse sido condenado pelo Tribunal do Júri em 1995. Punir em 2016 um crime cometido em 1991 não atende a nenhuma demanda de justiça da sociedade brasileira.
(...)
Dessa forma, assento o meu voto sobre a primeira premissa de que o sistema de justiça brasileiro – como era – frustra, na maior medida possível, o sentimento de justiça e o senso comum de qualquer pessoa que tenha esses valores em conta.
O terceiro foi o agravamento do descrédito da sociedade no sistema de justiça. E se a sociedade desacreditar do sistema de justiça, dá-se um incentivo à criminalidade. A sensação de que nada vai acontecer é um estímulo para que as pessoas façam coisas erras. Eu dizia, ontem, na Turma: alguém acha que, em outros países do mundo, as pessoas pagam tributo com minúcia e preocupação porque elas são bacanas ou generosas? Não é verdade! Elas pagam porque vão presas se sonegarem. Já nós, nessa matéria, em meio a outras, temos o sistema mais leniente que se possa imaginar, em que se pode pagar o tributo sonegado depois do trânsito em julgado. É uma aposta sem chance de perder. O sistema é péssimo e, de novo, para favorecer o andar de cima.
Um sistema de justiça desacreditado pela sociedade aumenta a criminalidade. O CNJ divulgou que somente nos anos de 2010 e 2011 a justiça brasileira deixou prescrever 2.918 ações envolvendo crimes de corrupção e lavagem de dinheiro. Prescreve porque não consegue dar início à execução! Portanto, Presidente, um sistema de justiça desmoralizado não serve, evidentemente, para o Judiciário, não serve para a sociedade, não serve para ninguém e não serve tampouco para a advocacia tal como eu a entendo.
Sendo assim, a mudança da jurisprudência do Supremo se deu dentro de um contexto em que a decisão anterior, defensável que seja – e era, do ponto de vista técnico -, produziu uma tal quantidade de consequências negativas para a sociedade brasileira, que foi preciso revisitá-la e repensá-la.[15]
Com base nesta fundamentação, verifica-se, de forma evidente, que o Ministro primeiramente verificou as consequências políticas de sua decisão, para, após, fundamentá-la juridicamente.
Em contrapartida, o Ministro Celso de Mello, que negou a possibilidade da execução provisória antes do trânsito em julgado, dispôs, nos embates da medida cautelar suscitados na ADC 43, que a Constituição Federal do Brasil prevê, justamente, a impossibilidade de se permitir a prisão antes do trânsito em julgado.
Quantos princípios proclamados pela autoridade superior da Constituição da República precisarão ser sacrificados para justificar a decisão desta Suprema Corte proferida no julgamento do HC 126.292/SP?
Quantas liberdades garantidas pela Carta Política precisarão ser comprometidas para legitimar o julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que, ao instituir artificial antecipação do trânsito em julgado, frustrou, por completo, a presunção constitucional de inocência?
Quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional que nos rege precisarão ser negados para que prevaleçam razões fundadas no clamor público e em inescondível pragmatismo de ordem penal?
Até quando dados meramente estatísticos poderão autorizar essa inaceitável hermenêutica de submissão, de cuja utilização resulte, como efeito perverso, gravíssima e frontal transgressão ao direito fundamental de ser presumido inocente?
(...)
Nesse contexto, impõe-se ao Supremo Tribunal Federal – tornado fiel depositário da preservação da autoridade, da supremacia e da intangibilidade da nova ordem constitucional, por deliberação soberana da própria Assembleia Nacional Constituinte – reafirmar, a cada momento, em comunhão solidária com toda a magistratura nacional, o seu respeito, o seu apreço e a sua lealdade ao texto sagrado da Constituição democrática do Brasil.[16]
Verifica-se, desta forma, que os julgamentos que foram favoráveis ao início da execução provisória debruçaram-se no sentido político de suas decisões, com o intuito de se combater a impunidade. Já os julgamentos contrários se debruçaram mais no sentido literal das previsões contidas na constituição e na legislação processual penal.
Não é equivocado concluir que as decisões que foram desfavoráveis à execução provisória antes do trânsito em julgado seguiram a linha de raciocínio de Hans Kelsen, que atribuiu à jurisdição constitucional a incumbência de analisar e proteger o próprio texto da constituição. Também não é equivocado concluir que as decisões que foram favoráveis à tese em debate seguiram uma perspectiva sob a ótica de Carl Schmitt, no sentido de que a constituição federal deve ser interpretada de forma a garantir uma certa autonomia política, e que as interpretações estritamente jurídicas deveriam ter menos importância do que a vontade real da população. Neste último entendimento, se a vontade popular era, justamente, conforme se demonstrou, a possibilidade de se decretar a execução antecipada da pena, logo, partindo-se da premissa de Carl Schmitt, a Suprema Corte deveria adequar a norma, ou o sentido constitucional, a esta perspectiva.
O que ficou evidenciado é que existe, nos dias atuais, uma certa simbiose entre pensamentos aparentemente antagônicos. Kelsen defende a aplicação de uma juridicidade estrita por parte do poder judiciário para defender a constituição, e Schmitt defende que o judiciário sequer tenha a legitimidade de interpretar as normas constitucionais, pois estes juízes não foram eleitos pelo povo. Como a Suprema Corte está na incumbência de analisar as questões constitucionais, e, tendo em vista que muitos argumentos não-jurídicos foram utilizados como fundamento para deferir ou não determinada pretensão submetida para a apreciação desta jurisdição, também não é equivocado dizer que o debate entre esses dois pensamentos não está encerrado, muito pelo contrário: tanto está em vigência que a própria Suprema Corte não está mais decidindo de forma estritamente jurídica, mas também está levando em consideração os anseios políticos e populares.
A principal dúvida é: será que a Suprema Corte poderia agir de forma temperada entre esses dois extremos? Ou será que deveria adotar, efetivamente, uma forma de interpretação estritamente jurídica ou estritamente política?
A resposta, de certa forma, dependerá do caso que será submetido à Suprema Corte.
De fato, um dos riscos da atuação de uma jurisdição constitucional é, justamente, o ativismo judicial, que consiste em uma interpretação constitucional temerária. É necessário que exista alguns critérios interpretativos da norma constitucional.
O primeiro deles consiste na impossibilidade de se interpretar a constituição de forma contrária ao que ela objetivamente disse, ou criar uma interpretação que não exista dentro de seu texto. Agindo de forma contrária a este preceito, o judiciário incorre no risco de assumir a função de um legislador positivo, por intermédio da criação de normas e preceitos que evidentemente não foram instituídos pelo poder legislativo, ou pela assunção de uma função de legislador negativo, no sentido de negar de forma expressa a essência normativa que o texto constitucional quer instituir. O outro critério consiste justamente na interpretação constitucional das leis. Não cabe à Suprema Corte a utilização de uma interpretação constitucional como forma de criar, nem como forma de revogar, outras normas que foram instituídas pelo poder legislativo. Neste último critério, à Corte cabe a análise de verificar se o texto legal afronta ou não a Constituição Federal (REYES, 2019).
Diferente de ativismo judicial é a interpretação constitucional legítima, esta que consiste em, justamente, verificar a adequação da norma legal ou constitucional ao que ela efetivamente quer trazer, e adequando a realidade jurídica para atender a vontade da própria constituição federal, e não de uma dita vontade política ou popular, sob pena de, caso prevaleça este último entendimento, a própria decisão ser, por natureza, inconstitucional, por ofender ao que a norma fundamental defende.
Desta forma, a fundamentação política de uma decisão proferida pela Suprema Corte é perfeitamente possível, desde que essa fundamentação esteja alinhada com as disposições que a própria constituição trouxe em seu corpo, tendo em vista que, até o presente momento, a constituição federal continua sendo a norma fundamental, cuja qual todas as outras devem ser submissas. Logo, não é possível, sob pena de violar a própria constituição, defender uma interpretação política que ofenda a própria essência normativa trazida pelo texto fundamental, e, levando-se em consideração o entendimento de que uma democracia somente existe por conta da existência de uma constituição, tem-se que é temerário, a pretexto de se interpretar com fundamento em uma justiça social, julgar de forma contrária ao próprio texto constitucional.
4. Referências bibliográficas
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REYES, Manuel Aragón. El futuro de la justicia constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. v. 23, 2019, p. 11-41.
[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 68.726. Relator Ministro Néri da Silveira. Dj 20/11/1992.
[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 84.078-7. Relator Ministro Eros Grau. Dj 18/02/2009.
[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 126.292. Relator Ministro Teori Zavascki. Dj 16/05/2016.
[5] Ibidem.
[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Constitucionalidade 43. Relator Ministro Marco Aurélio. Dj 11/11/2019.
[7] G1. Lula é denunciado pela Lava Jato por corrupção e lavagem de dinheiro. Disponível em: http://g1.globo.com/hora1/noticia/2016/09/lula-e-denunciado-pela-lava-jato-por-corrupcao-e-lavagem-de-dinheiro.html. Acesso em: 14 nov. 2019.
[8] G1. Lula é condenado na Lava Jato a 9 anos e 6 meses de prisão no caso do triplex. Disponível em: https://g1.globo.com/pr/parana/noticia/lula-e-condenado-na-lava-jato-no-caso-do-triplex.ghtml. Acesso em: 14 nov. 2019.
[9] G1. Em decisão unânime, tribunal condena Lula em segunda instância e aumenta pena de 9 para 12 anos. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/julgamento-recurso-de-lula-no-trf-4-decisao-desembargadores-da-8-turma.ghtml. Acesso em: 14 nov. 2019.
[10] FOLHA DE SÃO PAULO. Lula é preso. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/04/lula-e-preso.shtml. Acesso em: 14 nov. 2019.
[11] O julgamento foi de fato proferido em fevereiro, mas somente foi disponibilizado no DJ em maio.
[12] G1. Protestos de domingo (13) foram o maior ato político da história do Brasil. Disponível em: http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2016/03/protestos-de-domingo-13-foram-o-maior-ato-politico-da-historia-do-brasil.html. Acesso em: 14 nov. 2019.
[13] G1. Protestos reúnem milhares contra a corrupção, o PT e a presidente Dilma. Disponível em: http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2015/04/protestos-reunem-milhares-contra-corrupcao-o-pt-e-presidente-dilma.html. Acesso em: 14 nov. 2019.
[14] Os movimentos pediam, inclusive, a deposição, ou o impeachment da atual presidente da República, Dilma Rousseff, o que, efetivamente, ocorrera.
[15] Op cit.
[16] Ibidem
