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ArtigoDestaque dos editores

A incompatibilidade da aplicação de penas em meio aberto para o enfrentamento da violência de gênero e a imprescindibilidade do exame criminológico para proteger direitos humanos fundamentais

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O déficit de vagas em presídios tem sido tratado como fundamento para decretar a falência da pena privativa de liberdade, fechando-se os olhos para existência de criminosos perigosos, indiferentes e sem moral.

O Brasil teve um estupro a cada 10 minutos e um feminicídio a cada 7 horas em 2021.[2]

Estes são os dados divulgados pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública[3], que alertou ainda para um sensível aumento dos números da criminalidade violenta contra mulheres e meninas durante o período da pandemia do Covid-19:

Os números de registros de crimes contra meninas e mulheres aqui apresentados visibilizam o quadro de violência vivenciado por elas durante a pandemia. Apenas entre março de 2020, mês que marca o início da pandemia de covid-19 no país, e dezembro de 2021, último mês com dados disponíveis, foram 2.451 feminicídios e 100.398 casos de estupro e estupro de vulnerável de vítimas do gênero feminino. (...)

O ano de 2021 marca a retomada do crescimento de registros de estupros e estupros de vulnerável contra meninas e mulheres no Brasil, que apresentaram redução após a chegada da pandemia de Covid-19 no país. Foram registrados 56.098 boletins de ocorrência de estupros, incluindo vulneráveis, apenas do gênero feminino.

Isso significa dizer que, no ano passado, uma menina ou mulher foi vítima de estupro a cada 10 minutos, considerando apenas os casos que chegaram até as autoridades policiais. Se entre 2019 e 2020 houve uma queda de 12,1% nos registros de estupro de mulheres no país, entre 2020 e 2021 verificou-se crescimento de 3,7% no número de casos.

As subnotificações deste repugnante crime sugerem que esse número pode ser ainda maior.  Um estudo produzido pelo Ipea em 2016 fala em um percentual de 10% de casos notificados e estimava que anualmente, no mínimo, 527 mil mulheres e meninas sejam estupradas no país[4]

Os números estarrecedores  da violência de gênero colocam o Brasil em posição vergonhosa no ranking mundial (2019) elaborado por uma importante organização internacional (womanstats.org), com uma das maiores taxas de homicídios contra mulheres, muito atrás de países com índices de desenvolvimento humano (IDH) muito inferiores como Sudão, Argélia e Somália[5], um dos motivos pelos quais nosso país  foi classificado com status de nível baixo de segurança para proteção adequada e suficiente da integridade física e psíquica das pessoas do gênero feminino.

Imagem não pode ser reproduzida.

  Fonte: Woman Stats Project

O aumento dos casos de feminicídios e estupros durante a pandemia coincidem com o período em que milhares de apenados e presos provisórios acabaram sendo beneficiados com o chamado regime aberto domiciliar ou medidas cautelares sem privação de liberdade estimuladas pela Recomendação n.º 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Em todo o país Tribunais de Justiça elaboraram normas complementares, a exemplo de Minas Gerais, onde, entre 16 de março e 31 dezembro de 2020, 12.385 (doze mil e trezentos e oitenta e cinco) presos foram liberados, dos quais 33,65% se envolveram em novos crimes. Desses, 55,54% se envolveram em mais de uma ocorrência. Foram identificadas 11.082 ocorrências policiais envolvendo os egressos libertados naquele período, entre elas, estupros e estupros de vulneráveis[6].

Um caso emblemático[7], que pode bem resumir as consequências da soltura prematura de presos perigosos naquele mesmo estado, foi o de uma jovem de 18 anos, estuprada e assassinada por um presidiário de 35 anos beneficiado pela liberdade provisória no dia anterior ao crime. O criminoso, condenado por crime de estupro, foi liberado por ter hipertensão, o que o colocava em grupo de risco da covid-19. Em coletiva de imprensa, o delegado da Polícia Civil explicou que suspeitou do presidiário após verificar que durante a liberdade provisória ele havia sido preso por nova tentativa de estupro, bem próximo ao local do desaparecimento da jovem. Ou seja, em curto espaço de tempo em que esteve em liberdade, o criminoso (que possuía hipertensão) praticou um crime de estupro, homicídio e ocultação de cadáver cometido contra uma jovem de 18 anos, seguido de uma tentativa de estupro contra uma segunda vítima, na mesma localidade.

Outro caso ocorrido em Campo Grande-MS[8] representa bem os efeitos indesejados causados pela referida recomendação em todo o país e diz respeito a uma menina de 7 anos, estuprada por três vezes pelo pai, de 36 anos, que estava cumprindo prisão domiciliar concedida em razão da Pandemia do Covid-19. O agressor havia sido indiciado pela polícia em três inquéritos pela prática de crimes sexuais contra a ex-esposa, uma sobrinha e uma ex-enteada.  Foi condenado em 2014 uma pena de 16 anos de reclusão, em regime fechado, pelo estupro da sobrinha. Sua última condenação foi proferida em 2020, onde foi aplicada uma pena de 15 anos e 9 meses de reclusão, também em regime fechado.

Esse drama, intensificado durante o período da pandemia e que vitimiza entre 181 a 1.810 (caso se considere as projeções de subnotificações) brasileiras todos os dias, também atingiu as vítimas do famoso criminoso Lázaro Barbosa, assassino e estuprador em série brasileiro que ganhou notoriedade em junho de 2021, após matar o casal Cláudio Vidal, Cleonice Marques e seus dois filhos de 21 e 15 anos de idade que residiam em uma chácara localizado no Incra 9, bairro da região administrativa de Ceilândia, no Distrito Federal. A mãe dos jovens, de 43 anos, foi sequestrada pelo criminoso e encontrada morta três dias depois com sinais de violência sexual.

O autor do crime havia sido beneficiado por uma saída temporária (os famosos saidões) em 2016 e iniciou uma trajetória criminosa sem precedentes, tendo cometido estupros e assassinatos em série[9]. A história do criminoso e sua ficha criminal foram divulgadas pela grande mídia, que também deu grande cobertura às buscas do delinquente que culminou com sua morte em confronto com policiais.

Um fato chamou atenção da sociedade brasileira: Lázaro, antes de fugir do regime semiaberto, havia sido condenado a uma pena total de 15 (quinze) anos e 8 (oito) meses de prisão, em regime fechado, pela prática de crimes de roubo, estupro (DF), cuja sentença atestou excessivo e desnecessário emprego de violência. Também havia sido condenado por porte ilegal de arma de fogo (GO) e respondia a processo criminal por um duplo homicídio (BA). No entanto, permaneceu apenas cerca de 3 anos efetivamente preso, tendo progredido ao regime semiaberto e, portanto, tendo direito às saídas temporárias.

Para antecipar sua soltura e descontar os dias da pena, participou de cursos e palestras sobre empatia e de como se colocar no lugar do próximo, mas o que realmente chamou mais atenção ainda foi o fato da progressão do regime ter sido concedida mesmo diante da existência de um laudo criminológico que atestava que o condenado apresentava agressividade, ausência de mecanismos de controle, dependência emocional, impulsividade, instabilidade emocional, possibilidade de ruptura do equilíbrio, preocupações sexuais e sentimentos de angústia".[10]

Diante destes registros, vem à tona a importância do exame criminológico como instrumento de política criminal para reforçar o efeito preventivo especial da pena privativa de liberdade aplicada a condenados por crimes graves e violentos, especialmente os agressores sexuais.

Os representantes do povo brasileiro, ainda que timidamente, resolveram agir: foi aprovado na Câmara de Deputados requerimento de urgência sobre a tramitação do Projeto de Lei n.º 2213/2021, de autoria do deputado Alex Manente (CIDADANIA-SP) que altera a Lei de Execuções Penais.

Referido projeto de lei busca tornar obrigatória a realização do exame criminológico para aferição da capacidade de presos perigosos retornarem ao convívio social como requisito para a obtenção da progressão de regime e da saída temporária.

A medida, ainda que tenha sido apenas uma tentativa de agilizar o debate do tema em razão da sua urgência, é digna de elogios, por atender a uma antiga e permanente reivindicação da sociedade brasileira, saturada que está da crescente violência, especialmente contra mulheres e crianças, que parece não ter freio.

No entanto, o projeto não agradou alguns penalistas modernos. Refratários ao sofrimento de milhares de brasileiras, incluindo crianças vítimas de estupro, chamadas de sobreviventes ante as gravíssimas sequelas físicas e psíquicas causadas por tão repugnante crime, trataram de lançar à proposta legislativa a pecha de ultrapassada, retrógrada e politicamente incorreta.  

O principais argumentos contra o exame criminológico podem ser sintetizados da seguinte forma: a) os casos de reincidência de presos em cumprimento de pena em regime semiaberto são excepcionais, o mesmo ocorrendo em relação às fugas decorrentes das saídas temporárias (os chamados saidões); b) a medida vai de encontro a necessidade de se combater as superlotações dos presídios brasileiros; c) a realização de exame criminológico fará dificultar as progressões de regime e saídas temporárias, criando um novo obstáculo para soltura de presos e contribuir para o chamado estado de coisas inconstitucional (STF); d) a medida é despida de fundamento científico e ineficaz para redução da reincidência; e) a medida tem como objetivo oculto fortalecer o estado policial para, então, reduzir os direitos humanos, fragilizando a própria democracia brasileira[11].

Inicialmente, quanto ao número de casos de reincidência, em outro estudo publicado sobre o tema[12], tivemos oportunidade de registrar uma ausência de interesse por parte de órgãos governamentais e não governamentais em realizar estudos estatísticos a respeito de crimes praticados por acusados que respondem a processo criminal em liberdade provisória e por condenados por crimes violentos em cumprimento de pena em meio aberto.

No entanto, é fato público e notório os milhares de casos em que presos em liberdade, já condenados por crimes violentos e hediondos e cumprindo penas em meio aberto, praticam novos crimes da mesma natureza, o que não ocorre em outros países civilizados do mundo. Uma rápida pesquisa nos portais de notícias utilizando-se os termos semiaberto, estupro, homicídio, saída temporária é suficiente confirmar tal constatação.

Além disso, há de se registrar alguns estudos realizados no estado de São Paulo e divulgados por Rodrigo Garcia Vilardi[13], mestre e doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP), em artigo intitulado Saídas temporárias em São Paulo: Benefícios para alguns, violência para muitos e crimes para todos[14].

O pesquisador descreve inicialmente um estudo realizado em 2003 que abrangeu dados de todo estado de São Paulo e um segundo estudo realizado em 2012 em cidades do interior do estado. Mediante a análise comparativa entre a quantidade de crimes ocorridos nos períodos anteriores e naqueles que se sucederem aos períodos de saídas temporárias, constatou-se um significativo aumento dos números da criminalidade violenta durante os quatro períodos de saídas temporárias.

Passados mais de 20 anos, em 2021, o pesquisador Edgar Moreira de Souza, no âmbito do Mestrado Profissional em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública, replicou a mesma metodologia em outras cidades do interior do estado de São Paulo e confirmou, mais uma vez, um significativo aumento da criminalidade durante os períodos de saídas temporárias (saidões).

Fonte: Estudos publicados por Rodrigo Vilardi.

Conforme demonstrado no exemplo, no município de Mogi Guaçu, durante os períodos de saídas temporárias concedidas nos anos de 2020 e 2021 (dez/20, maio/21, jun/21 e set/21), houve aumento dos registros de roubos e furtos em comparação aos períodos que antecederam e sucederam as saídas temporárias.

Diante do quadro apresentado, Vilardi menciona que em 2021 foi realizada a mesma pesquisa com projeção em todo o estado de São Paulo, relativa aos dados criminais dos primeiros períodos de saídas temporárias concedidos naquele mesmo ano (18 a 24 de maio, 15 a 21 de junho e 14 a 20 de setembro), tendo se confirmado mais uma vez o que os estudos anteriores já haviam identificado: um aumento significativo de registros de vítimas de homicídios dolosos saídas de maio (+7%) e de setembro (+39%) -, furtos de celular - saídas de maio (+9%) e junho (+9%) -, roubos de veículos - saídas de junho (+9%) e setembro (+18%) - e roubos de celular - saídas de maio (+5%), junho (+6%) e setembro (+7%) nos períodos de concessão das saídas temporárias.

Vilardi ressalta que os resultados relativos ao âmbito estadual apresentados em 2003 e replicados em 2021, somados aos dados das pesquisas focadas em alguns municípios (2012, 2020 e 2021) autorizam a conclusão de que as saídas temporárias concedidas com base na Lei de Execução Penal (art. 122 e seguintes da LEP) tem contribuído de modo significativo com o aumento do número de vítimas da criminalidade e prejudicado a segurança pública no Estado de São Paulo.

Mas não é só isso. O estudioso menciona ainda um outro efeito colateral: um aumento significativo da criminalidade após o período de saídas temporárias, justificado em razão da evasão de presos que não mais retornaram ao estabelecimento penal.

Os dados apontam uma média de 6 mil detentos evadidos todos os anos no estado de São Paulo, decorrente um percentual de 4,2% de evasão por cada saída temporária. Isso mesmo, a cada 5 anos, aproximadamente 30 mil condenados são devolvidos prematuramente ao meio social apenas no estado de São Paulo.

Ele alerta ainda que aos 6.000 criminosos evadidos por ano no estado de SP devem ser somados aos 346.000[15] criminosos condenados que se encontram cumprindo suas penas em meio aberto, nas chamadas penas alternativas à prisão e às centenas de milhares de acusados processados que após terem sido presos em flagrante delito, foram colocados em liberdade provisória por meio de alguma das medidas cautelares diversas da prisão, número este impreciso em razão da ausência de dados coletados pelo Poder Público, o que nos remete a falta de interesse a que já fizemos alusão.

Essa falta de interesse se torna ainda mais preocupante quando tratamos de condenados por crimes sexuais, ínsitos a criminosos que apresentam características de personalidade desviada e com altíssima probabilidade de reincidência.

Para reflexão: 6 mil detentos evadidos em saídas temporárias todos os anos apenas no estado de São Paulo, entre eles, condenados por crimes graves e violentos, totalizando aproximadamente 30 mil presos a cada 5 anos, pode ser considerado algo excepcional?

Sabendo que dentre esses 6 mil casos excepcionais se encontram estupradores e outros condenados por crimes violentos e/ou hediondos, uma vez que atualmente também são beneficiados pelo regime semiaberto e pelas saídas temporárias, igualmente aos presos comuns, é de se questionar: não é razoável a exigência de exame criminológico para mitigar/reduzir a quantidade de criminosos violentos que sejam beneficiados prematuramente pelo cumprimento de pena privativa de liberdade em meio aberto e se aproveitem para fugir e/ou reincidir?

Essa completa carnavalização das penas há muito foi notada pelo renomado jurista Miguel Reale Júnior[16], que em 1980 integrou as comissões de elaboração de nova parte geral do Código Penal e da Lei de Execução Penal, vigentes a partir de 1984. Em artigo sugestivamente intitulado Balbúrdia Penal, desde 2007 ele já denunciava a fragilidade da resposta penal decorrente da aplicação do regime aberto a ser cumprida na própria residência do condenado:

Em 1977, a Lei nº 6.416 permitiu a suspensão da pena, sursis, nas condenações até dois anos de reclusão e consagrou a prisão albergue. Em 1980, foram constituídas comissões, de que participei, para elaboração de nova parte geral do Código Penal e da Lei de Execução Penal, vigentes desde 1984.

Qual o sistema de penas adotado? As penas de até um ano de reclusão podiam ser substituídas por penas restritivas de direito, como prestação de serviços à comunidade. Para as penas de até dois anos de reclusão é possível conceder o sursis, a suspensão condicional, com a condição do cumprimento, no primeiro ano de suspensão, de uma pena restritiva.

Em 1998, foi aprovado projeto de lei, elaborado por secretários de Justiça, que ampliou a aplicação das penas restritivas a penas de até quatro anos de reclusão. Criou-se também a pena de prestação pecuniária, a cesta básica. Queriam esvaziar os presídios, mas os beneficiários não estavam presos, estavam em prisão domiciliar.

O sistema de penas de 1984, alterado em parte em 1998, não veio a ser cumprido pela administração pública e pelos juízes. O que ocorreu? (...)

As casas de albergado não foram implementadas, em razão do que, mesmo proibido, se adotou o cumprimento da prisão albergue na própria residência, fragilizando-se a resposta penal, até porque o recolhimento domiciliar não sofre nenhum controle.

Como também não se construíram colônias agrícolas ou industriais, converteu-se o regime semiaberto, que deveria privar a liberdade, em prisão albergue, com pernoite no presídio.

A repressão penal foi para o ralo.

Conforme salientado pelo grande jurista, o regime semiaberto foi pensando para que os apenados cumprissem suas penas intramuros e sob vigilância direta em colônias agrícolas e industriais destinadas ao trabalho comunitário, recolhendo-se no período noturno.

No entanto, como os referidos estabelecimentos nunca foram efetivamente criados nos moldes em que pretendido pelo legislador, o regime semiaberto transformou-se em regime aberto, onde o agente se ausenta do estabelecimento penal no período diurno, geralmente das 08:00 às 18:00 horas, sem vigilância, devendo retornar no período noturno.

Neste contexto, atualmente temos presos em regime semiaberto exercendo as mais variadas atividades laborativas e cursando ensino médio ou superior de forma presencial, sem qualquer tipo de vigilância, baseando-se completamente na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, o que deveria ocorrer apenas no regime aberto.

Condenados por crimes violentos e graves, a exemplo de homicidas e latrocidas, atualmente estão autorizados a cursar faculdade de modo presencial, até mesmo situadas em comarcas distintas do local de cumprimento da pena[17].

A possibilidade de trabalho extramuros também foi enormemente ampliada para atividades em que resta inviabilizada a fiscalização do serviço e mesmo diante da ausência de submissão a empregador definido, a exemplo do motorista de aplicativos.[18]

Isso significa que criminosos condenados por crimes violentos, até mesmo agressores sexuais e pedófilos, poderão exercer os mais variados tipos de atividades, como jogador de time de futebol profissional[19], motorista de aplicativo ou cursar ensino superior ou médio de modo presencial, sem vigilância, após poucos anos de cumprimento de pena, transformando o regime semiaberto em uma verdadeira casa de albergue (regime aberto).

Por sua vez, o regime aberto, que deveria ser cumprido em casa de albergue, sem obstáculos físicos contra fuga, onde o apenado pode se ausentar para trabalho ou estudo no período diurno (08:00 às 18:00 horas) e recolher-se no período noturno e aos finais de semana, tornou-se regime de recolhimento domiciliar, que não sofre qualquer tipo de controle por parte dos órgãos responsáveis pela execução penal.

 As consequências dessa balbúrdia penal há muito denunciada por Miguel Reale Jr.  foram verificadas em outro importantíssimo estudo realizado por Vilardi, que buscou analisar os antecedentes criminais de todos os indivíduos autuados em flagrante no estado de São Paulo[20] em datas aleatoriamente escolhidas. Ele constatou o que já permeava o senso comum na ponta do enfrentamento da criminalidade: a pena privativa de liberdade em regime aberto cumprida em regime domiciliar, sem fiscalização direta ou indireta, é uma pena que não é pena e revela um verdadeiro estágio de anomia em que vive o direito penal brasileiro.

Em termos mais claros, muito se discute, e tem sido feito, para diminuir a quantidade de presos provisórios e de infratores encarcerados e ampliar o número de acusados ou condenados (sentenciados) cumprindo penas ou medidas cautelares fora dos estabelecimentos prisionais mas pouco, ou quase nada, se analisa a respeito de como esses movimentos tem se concretizado na prática e quais suas consequências para a segurança e preservação das garantias e direitos humanos (fundamentais) de todos os demais integrantes da sociedade, em especial no que se refere à vida, à integridade física e ao patrimônio.

Por tal motivo, após terem se debruçado sobre os problemas relacionados à garantia dos direitos humanos e dignidade de condenados (sentenciados) ou adolescentes infratores em situação de privação de liberdade em instituições prisionais ou de internação, assim como sobre o desenvolvimento de institutos legais, instrumentos jurisdicionais (tal como o Estado de Coisas Inconstitucional) e políticas públicas destinadas à proteger e garantir tais direitos, a presente pesquisa teve por objeto, por assim dizer, esta outra face da mesma moeda, afinal, a proteção e garantia dos direitos humanos (fundamentais) de quem está submetido à medidas ou penas de privação legal de liberdade, evidentemente, não é menos, tampouco, mais importante do que a proteção e garantia dos direitos humanos (fundamentais) de todos os demais integrantes da sociedade.

O resultado não causou espanto e confirmou o que vem sendo denunciado pelos agentes de segurança pública diuturnamente: metade dos autuados presos em flagrante por crimes (entre eles, homicídio e roubo) estavam praticando os delitos durante o cumprimento de penas privativas de liberdade em meio aberto ou encontravam-se em liberdade provisória concedida mediante a observância de alguma medida cautelar diversa da prisão.

Fonte: Estudos publicados por Rodrigo Vilardi com base em dados obtidos junto ao TJSP e  Secretária Estadual de Segurança Pública de São Paulo.

O pesquisador constatou que:

Analisando-se especificamente apenas os casos dos criminosos que, em 08ABR21 (84 criminosos) ou 05AGO21 (69 criminosos) se encontravam em cumprimento de pena ou em liberdade provisória no momento em que praticaram os crimes e foram presos em flagrante delito, é possível verificar que a maior parte encontrava-se cumprindo alguma espécie de medida cautelar (arts. 319 e 321 do CPP) ou cumprindo pena em regime aberto (art. 36 do CP e 115 da LEP) (grifo nosso)

Fonte: Estudos publicados por Rodrigo Vilardi com base em dados obtidos junto ao TJSP e  Secretária Estadual de Segurança Pública de São Paulo.

Vilardi concluiu que:

Por todos os motivos expostos, a divulgação dos resultados da presente pesquisa, ainda que singela e preliminar, tem por objetivo não findar mas sim fomentar o debate público a respeito do tema, que a todos afeta e interessa, de modo que os dados aqui discutidos, iniciais mas significativos, possam permitir que o Poder Público, juntamente com a sociedade, possa melhor compreender e atuar para que seja alcançado o correto equilíbrio entre os direitos humanos (fundamentais), não apenas daqueles que se encontram dentro, mas também daqueles que se encontram fora das prisões.

Afinal, ainda que a pena e o direito penal sejam instrumentos de garantia e proteção àqueles que cometem crimes, em última análise, assim como o próprio Estado, só existem e se justificam para prevenir crimes e proteger a sociedade.

Ignorar uma ou outra "face" desta mesma "moeda" além de não ser consentâneo ao Estado Democrático de Direito tem, como os dados revelam, vitimado, diariamente, milhares de pessoas no nosso Estado.

Ao Poder Público compete a segurança de todos, dentro ou fora das prisões, e o Estado de Coisas Inconstitucional não pode ser um instrumento de fomento a violação dos direitos humanos (fundamentais) de todos nós.

Quanto tratamos dos criminosos sexuais, o problema torna-se muito mais grave.

Em um estudo oficial e absolutamente inédito no mundo publicado em maio de 2019 pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos e produzido pelo Bureau of Justice Statistics (BJS)[21], pesquisadores coletaram dados aleatórios representativos de 401.288 prisioneiros de 30 estados americanos que ganharam a liberdade no ano de 2005 e os acompanhou pelo período de nove anos (2005-14), tendo efetuado a comparação, em termos de características e padrões de reincidência, dos presos libertados cujo crime foi estupro ou agressão sexual[22] com todos os demais. 

Entre as principais conclusões obtidas pelos pesquisadores, foi identificado que os condenados por estupro e agressão sexual são predominantemente do sexo masculino e representaram 98% dos prisioneiros libertados após o cumprimento de pena por estupro ou agressão sexual, o que corrobora o senso comum de que tais crimes são praticados, quase que exclusivamente, por homens.

Também foi constatado que a taxa de reincidência genérica dos criminosos sexuais (66,9%) foi superior à dos homicidas (60%) e inferiores quando comparadas aos dos responsáveis por crime de roubo (84,1%) e outras agressões (82,9%).

No entanto, o que mais chamou atenção dos pesquisadores foi a reincidência específica: apesar dos criminosos sexuais serem um pouco menos propensos a reincidir genericamente quando comparados aos criminosos em geral, são muito mais propensos a praticar crimes da mesma natureza (reincidência específica).

Os especialistas americanos identificaram que os agressores sexuais soltos tinham 3 (três) vezes mais chances de serem presos por crimes da mesma natureza do que todos os outros prisioneiros libertados.

Os dados parecem corroborar com o que dizem inúmeros especialistas, a exemplo da psicóloga clínica brasileira Vera Moreira[23], que atuou por muitos anos em uma penitenciária com detentos acusados de crimes sexuais no estado de São Paulo: Tem que ser feito acompanhamento psicológico, psiquiátrico, mas não é um indivíduo que a gente entenda que vai se recuperar e vai viver em sociedade sem praticar novamente o ato. Consegue viver na sociedade, mas a chance de voltar a praticar o crime é muito grande. Mas, para a ciência, não tem cura.

Para se ter ideia das altas taxas de reincidência específica, os estudiosos norte-americanos registraram que enquanto os agressores sexuais liberados representaram 5% do total de egressos monitorados, foram responsáveis por 16% das prisões por estupro ou agressão sexual durante o período de acompanhamento de 9 anos.

Concomitantemente, verificou-se que agressores sexuais mais jovens eram muito mais propensos a reincidência em crimes da mesma natureza do que agressores sexuais mais velhos. No geral, dentro de 9 anos após a libertação, os agressores sexuais com 24 anos ou mais tiveram duas vezes mais chances de serem presos por estupro ou agressão sexual do que os agressores sexuais com 40 anos ou mais.

Fonte: Bureau of Justice Statistics (BJS)

Em outro estudo publicado em setembro de 2021, também produzido pelo Bureau of Justice Statistics (BJS), foram coletados dados e padrões de reincidência de 409.300 prisioneiros libertados em 24 estados em 2008, durante um período de acompanhamento de 10 anos (20082018)[24], de onde se pode concluir um importantíssimo registro: entre os criminosos responsáveis por crimes violentos houve uma redução dos números de reincidência proporcionalmente a uma maior quantidade de tempo de prisão.

Ao dados apontaram que 81,4% dos presos que haviam cumprido penas inferiores a 6 meses acabaram reincidindo, índice que foi reduzido para 57,5% em relação aos indivíduos que haviam cumprido penas de prisão superiores a 81 meses.

Fonte: Bureau of Justice Statistics (BJS)

Os dados apresentados pelos pesquisadores brasileiros, somados aos dados colhidos pelo departamento de justiça norte-americano, evidenciam índices relevantes de reincidência relacionados a criminosos violentos, especialmente aqueles responsáveis por crimes sexuais. Indicam ainda que a idade e o tempo de prisão influenciam os padrões de reincidência de agressores sexuais: quanto maior o tempo de prisão e quanto maior a idade, menores as probabilidades de reincidência.

Um registro adicional é necessário: sabe-se que no Brasil as penas aplicadas ao crime de estupro variam entre 6 e 10 anos, ou seja, ainda que condenado a uma pena máxima de 10 anos (o que é extremamente raro), o criminoso poderá ganhar o regime de semiliberdade após o cumprimento de 40% da pena, ou seja, 4 anos, condicionado apenas a um único requisito: bom comportamento. Este período pode ser reduzido para aproximadamente 3 anos e 2 meses pelo desconto por trabalho ou estudo (remição simples).

Assim, diante dos dados objetivos apresentados através de estudos científicos e confiáveis, pode-se concluir que é absolutamente razoável e proporcional a imposição de exigência exame criminológico para progressão de regime para criminosos violentos, a exemplo dos agressores sexuais.

Quanto à suposta falta de cientificidade do exame criminológico, apesar de não ser comum encontrarmos o regime semiaberto em outros países civilizados da maneira como o conhecemos no Brasil, os que o adotam, a exemplo de Portugal[25], exige para progressão do regime de todos os condenados, além do requisito temporal, pelo menos cinco requisitos cumulativos[26]:

  1. ausência de perigo que o condenado se subtraia à execução da pena ou medida privativa da liberdade
  2. ausência de perigo para que se aproveite das possibilidades que tal regime lhe proporciona para delinquir;
  3. o regime se mostrar adequado ao seu comportamento prisional;
  4. o regime se mostrar adequado à salvaguarda da ordem, segurança e disciplina no estabelecimento prisional;
  5. o regime se mostrar adequado à proteção da vítima e à defesa da ordem e da paz social.

Para verificação do cumprimento desses requisitos são imprescindíveis os estudos criminológicos realizados pelos serviços responsáveis pelo acompanhamento da execução da pena.  São elaborados relatórios técnicos, perícias sobre a personalidade e coleta de dados que contribuam para o conhecimento do seu grau de socialização, das características da personalidade, do desenvolvimento e competências, das condições e modo de vida, dos hábitos e dependências, entre outros[27].

O mesmo ocorre em relação ao regime de permanência na habitação (semelhante ao nosso regime aberto domiciliar), que lá é aplicável aos condenados a penas de prisão efetiva não superior a dois anos, desde que por meio deste regime se realizem de forma adequada e suficiente as finalidades de execução da pena de prisão (artigo 43, n.º 1, CP), quais sejam, ausência de perigo para que se aproveite das possibilidades que tal regime lhe proporciona para delinquir, efetiva proteção de bens jurídicos e a defesa da sociedade.

Para analisar a compatibilidade da medida, o tribunal pode solicitar a realização de perícia sobre a personalidade do réu e elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, que deverá conter informações sobre a inserção familiar e socioprofissional do réu e, se for o caso, da vítima. Poderá ainda ouvir, sempre que possível, o perito criminológico, o técnico de reinserção social e quaisquer pessoas que possam depor com relevo sobre a personalidade e as condições de vida do acusado (art. 371 do CPP)[28].

Soa contraditório importar parcialmente institutos jurídicos do direito português, a exemplo do sistema de progressão prisional, e, a pretexto de uma suposta falta de cientificidade, excluir exatamente os instrumentos destinados a garantir a efetividade deste mesmo sistema  - exame criminológico -, evitando as possibilidades de que o condenado volte a delinquir e garantindo eficaz proteção de bens jurídicos e a defesa da sociedade.

O clássico doutrinador espanhol Francisco Bueno Arus, referência em estudos sobre sistemas penitenciários, lembra que os sistemas progressivos de execução de pena se iniciaram na Inglaterra no século XIX e na Espanha no século XX, se disseminando posteriormente por toda Europa. 

O essencial do sistema progressivo é distribuir o tempo de duração da condenação em diversos períodos, em cada um dos quais vai se acentuando o número de privilégios ou vantagens que pode desfrutar o recluso, paralelamente com sua boa conduta e o aproveitamento do tratamento reformador de que é objeto.[29]

O autor registra ainda que o sistema progressivo passou por uma grave crise, tendo sido duramente criticado e combatido juristas alemães em um Congresso de Berlim de 1933, em razão da indistinção de tratamento aos condenados, já que cada um deles não respondia da mesma forma aos efeitos da pena privativa de liberdade.

Na realidade, a crise afeta primordialmente a unificação de tratamento para todos os condenados. Destes, há os que não suscetíveis de reeducação por suas características: perversidade moral, anomalias mentais etc. Outros tampouco precisam ser educados, porque já o são (delinquentes por ocasião, culposos). Os menores de idade, podem ser em geral, objeto de maiores esperanças do que os adultos. No entanto, não pode haver um sistema, ou melhor, ou método de tratamento, único para todos, por cujas etapas devam passar todos necessariamente (se bem que com possibilidades de retrocesso como de acesso). (...) Dito isto, certamente o tratamento institucional segue se regulando pelos princípios do sistema progressivo, porém pode acontecer que um recluso, que tenha a personalidade adequada para isso, seja posto diretamente no grau intermédio ou no penúltimo, sem necessidade de passar cronologicamente por todos. A tendência, em suma, para eliminar o automatismo normativo da execução das penas de privação de liberdade.[30] (destaque nosso)

Conclui-se que o regime progressivo, hoje adotado no Brasil, tem como pilar a análise da personalidade do apenado e de sua resposta moral ao cumprimento da pena, o que deve ser necessariamente objeto de estudo criminológico com objetivo de distinguir aqueles moralmente analgésicos e refratários a qualquer iniciativa na luta moral pela ressocialização (incluindo os irrecuperáveis, sim eles existem!) daqueles que demonstrem genuína compressão do erro (admissão da culpa), sincero arrependimento e condições de reintegrar-se ao meio social do qual se afastou de forma livre e consciente pela prática do crime (aptidão para o convívio social).

O exame criminológico está previsto em Portugal, na Espanha e nos demais países do mundo que adotam o faseamento da execução, ao contrário do Brasil, que exige apenas o lapso temporal e a ausência de anotação de falta grave nos últimos 12 meses, critério que em nada avaliza a conduta do apenado em meio aberto e que corrompe os pilares do sistema progressivo de execução de pena.

Tratando agora dos custos despendidos pelos governos para manutenção dos estabelecimentos prisionais e de profissionais especializados para evitar a soltura prematura de criminosos violentos, sabe-se muito bem que custa muito mais caro deixá-los soltos, o que já foi exaustivamente comprovado por inúmeros estudos econômicos.

Por todos, um estudo publicado pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) em 2017 que mostrou que a violência custou US$ 75.894 milhões para o Brasil, ou seja, 3,14% do PIB. Esse valor representa 53% do custo total da criminalidade na América Latina e no Caribe (ALC). Destacou-se ainda os altos gastos com segurança privada: 48% do custo total do crime no Brasil.[31]

Muito mais importantes do que os custos econômicos para se manter criminosos perigosos fora de circulação são os custos sociais do crime. Proteger efetivamente direitos humanos é um dever fundamental dos nossos responsáveis políticos. Qual o valor de uma vida suprimida pela soltura prematura de delinquentes incapazes ao convívio social? Quanto vale a liberdade de ir e vir de milhões de trabalhadoras brasileiras que vivem uma rotina diária de medo ao andarem sozinhas pelas ruas ou nos transportes públicos? E a dignidade sexual de nossas crianças?

Reitere-se ainda o alerta feito pelo jurista Bruno Carpes[32] de que alguns insistem no sofisma dos números absolutos de encarceramento, desrespeitando os critérios adotados por órgãos internacionais e inflando o montante da população carcerária com presos que estão cumprindo penas em regime em meio aberto e semiaberto.

Neste mesmo sentido, se pronunciou o diretor-geral do Depen[33], Fabiano Bordignon, ao informar sobre o plano para reduzir o déficit de vagas nos presídios. Segundo ele, a previsão é de criação de um total de 100 mil vagas até o final 2022. Não temos muitos presos no Brasil, na verdade temos poucas vagas. O problema não é quantos presos você tem, mas o que você faz com os presos que possui. Tem que ter trabalho, disse.

Bordingon afirmou ainda que o número de presos provisórios no país não é grande, se comparado ao total de população. De acordo com o diretor, em números relativos, o Brasil ocupa a 24ª posição entre os países com o maior número de presos provisórios: Quem está na frente da gente são Estados Unidos, Cuba, que chegam a 550 presos a cada 100 mil habitantes.

É preferível defender, sempre dentro do respeito aos valores democráticos, como solução ao problema do déficit do sistema prisional a criação de novas vagas nos estabelecimentos prisionais, assumindo o risco de ser estigmatizado como retrógrado, verdugo ou jurássico, a adotar discursos desconexos com a nua e crua realidade das vítimas da criminalidade violenta, que, de forma contraditória, muitas vezes vem acompanhados de objeções a quaisquer investimentos na construção e reforma de estabelecimentos prisionais.

Chegou a hora de abandonar o discurso politicamente correto e buscar os verdadeiros caminhos para reencontrar a segurança - a primeira das liberdades -, sobre a qual se funda o verdadeiro Estado Democrático de Direito, deixando de lado academicismos e teorias absolutamente desconectados com a realidade da criminalidade violenta, ensurdecidos aos lamentos das milhares de vítimas e seus familiares, ignorando-se por completo sua qualidade de titular de direitos fundamentais.

É curioso observar que o problema real, sério e urgente do déficit de vagas em estabelecimentos prisionais tem sido tratado como fundamento para decretar a falência da pena privativa de liberdade (o sistema faliu ou foi falido?), fechando-se os olhos para existência de criminosos perigosos, indiferentes, frios e moralmente analgésicos (onde colocá-los?), degradando-se o termo sagrado direitos humanos e transformando-os em uma carta de princípios voltados exclusivamente aos delinquentes condenados sob o devido processo legal, em troca de uma absoluta desumanização das vítimas.

Portanto, é justo e civilizado o questionamento a respeito da vulneração do princípio da proibição da proteção deficiente de bens jurídicos fundamentais (direito à vida, liberdade, dignidade e autodeterminação sexual titularizados por toda a sociedade) em razão da aplicação de penas em meio aberto para criminosos violentos, especialmente quando tratamos de delinquentes que causam intenso sofrimento físico e psíquico às vítimas, a exemplo dos agressores sexuais.

Com maior razão, tendo em vista as necessidades de prevenção especial da sanção penal, a exigência de exame criminológico prevista no Projeto de Lei n.º 2213/2021 é medida absolutamente necessária, adequada e razoável para, ao menos, mitigar este quadro caótico em que a sociedade brasileira está imersa, onde condenados por crimes graves e violentos continuam a delinquir em meio aberto e  agressores sexuais continuam fazendo novas vítimas, tornando o estupro e o estupro de vulnerável delitos absolutamente comuns, frequentes, habituais, assustadoramente banais.

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Sobre o autor
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Filipe Regueira de Oliveira Lima

Promotor de Justiça do Ministério Público de Pernambuco. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal (Faculdade Damas da Instrução Cristã). MBA em Gestão de Segurança Pública (Faculdade Focus). Autor do “O Brasil prende demais? Reflexões sobre a prisão” pela editora EDA. Instagram: @filiperegueiradeo

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LIMA, Filipe Regueira de Oliveira. A incompatibilidade da aplicação de penas em meio aberto para o enfrentamento da violência de gênero e a imprescindibilidade do exame criminológico para proteger direitos humanos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 27, n. 6885, 8 mai. 2022. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/97475. Acesso em: 29 mai. 2022.

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