A inversão do encargo probatório e do ônus financeiro em demandas ambientais.

1. Introdução

O direito positivo sempre foi tradicionalmente informado com base em conflitos de direitos individuais, tradição esta, inclusive, acentuada no século XIX com a Revolução Francesa. Não obstante, ao longo dos anos, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, grandes mudanças foram experimentadas pela sociedade, transformações essas lideradas pela Revolução Industrial, seguida de extraordinária revolução tecnológica.

Essa brutal transformação da situação social mudou radicalmente a ótica de análise dos temas de grandes conflitos de interesses, que não mais se adaptavam às situações eminentemente individuais, merecendo estudo, agora, sob o prisma do coletivo.

As demandas e litígios – agora massificados - não poderiam mais ser concebidos num contexto individualizado, mas sim corporativo, não havendo, por conseguinte, mais que se falar em solução dos problemas sociais a partir da dicotomia público-privado.

Segundo Celso Fiorillo: "a reflexão dos direitos que pairavam acima dos interesses individuais – os direitos metaindividuais – somente se fez presente com a existência de conflitos de massa, o que foi sensivelmente acentuado após a Segunda Guerra Mundial. Com isso somente passamos a considerar melhor os direitos metaindividuais a partir da necessidade processual de compô-los" ^[01].

Essa nova visão transindividual do direito orientou diversas normas do ordenamento jurídico brasileiro, ganhando força especialmente com a edição da Lei n° 6.938/81, que estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente, e da Lei n° 7.347/85, que dispõe sobre a Ação Civil Pública, instrumento processual de tutela do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

O próprio legislador constituinte de 1988, recepcionando as leis acima citadas, reconheceu a existência de uma terceira espécie de bem: o bem ambiental, que não seria público, tampouco privado, mas sim de uso comum do povo, constituindo este, portanto, bem difuso.

Em face desse reconhecimento constitucional da existência de direitos metaindividuais, foi publicada a Lei n° 8.078/1990 – Código do Consumidor -, que tratou de definir os direitos transindividuais (direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos), trazendo essa norma dispositivos garantidores desses direitos, a exemplo da própria previsão de inversão do ônus probatório em causas que versem sobre tais interesses coletivos lato sensu.

O instituto da inversão do encargo probatório foi concebido justamente para facilitar a prova em juízo dos lesados em demandas que versem sobre direitos transindividuais, que muitas vezes se viam impossibilitados de fazer valer seus direitos em razão da complexidade da produção da prova, ou mesmo do seu desconhecimento sobre o recurso tecnológico que ensejara a lesão.

Assim, no ordenamento pátrio, a inversão do ônus da prova está prevista no art. 6°, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, contudo, como se verá, a sua aplicação não se restringe a relações consumeristas, vez que ela pode ser aproveitada em qualquer caso que verse sobre interesse transindividual (direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos), como é o caso do direito ambiental.

Em que pese a doutrina ser majoritária em relação à possibilidade de inversão do ônus da prova em demandas ambientais, muito ainda se discute, a nível jurisprudencial, sobre a repercussão que tal medida acarreta à instrução processual, a exemplo dos custos para produção da própria prova invertida. Ficariam eles a cargo de quem? Invertendo-se o ônus da prova se inverteria automaticamente o seu ônus financeiro?

Persistindo tais questionamentos, o presente artigo se propõe a analisar, ainda que brevemente, a visão privatista da atribuição do ônus da prova e sua distribuição dinâmica, chegando-se à análise do instituto da inversão do encargo probatório previsto no Código Consumerista, estudando-se, por fim, a sua aplicação às demandas ambientais e repercussões processuais desse instituto, que tem implicação direta na própria inversão do ônus financeiro.

Todo o trabalho será analisado à luz de decisões judiciais proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, especialmente do acórdão proferido no Recurso Especial n°. 972.902/RS (2007/0175882-0), de relatoria da Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon, em julgamento ocorrido em 25 de agosto 2009, cuja ementa segue abaixo transcrita:

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RECURSO ESPECIAL N° 972.902– RS (2007/0175882-0)

Processo	:	REsp 972902 UF: RS Registro: 2007/0175882-0
Autuação	:	01/08/2007
Recorrente	:	Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul
Recorrido	:	Amapá do Sul S/A. Artefatos da Borracha
Relator(A)	:	Min. Eliana Calmon - Segunda Turma
Julgamento	:	25/08/2009
Publicação DJ	:	14/09/2009

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANO AMBIENTAL – ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELO PARQUET – MATÉRIA PREJUDICADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 6º, VIII, DA LEI 8.078/1990 C/C O ART. 21 DA LEI 7.347/1985 – PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO.

1. Fica prejudicado o recurso especial fundado na violação do art. 18 da Lei 7.347/1985 (adiantamento de honorários periciais), em razão de o juízo de 1º grau ter tornado sem efeito a decisão que determinou a perícia.

2. O ônus probatório não se confunde com o dever de o Ministério Público arcar com os honorários periciais nas provas por ele requeridas, em ação civil pública. São questões distintas e juridicamente independentes.

3. Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução.

4. Recurso especial parcialmente provido.

No exame das questões postas no julgado ver-se-á que, apesar das divergências e controvérsias sobre o assunto, e após a prolação de diversos acórdãos díspares, finalmente a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou seu posicionamento acerca da matéria, no sentido de autorizar a inversão do ônus da prova em demandas ambientais quando presentes os requisitos para tanto, mantendo, contudo, o entendimento de não inverter o ônus financeiro para realização da prova, atribuindo, inclusive, ao Ministério Público, o dever de adiantar os honorários periciais nas provas por ele requeridas em ação civil pública.

Para sistematizar a presente análise, entende-se, primeiramente, necessário abordar os aspectos jurídicos da atribuição do ônus da prova previstos no Código de Processo Civil e a teoria da sua distribuição dinâmica, analisando, posteriormente, a previsão de inversão desse encargo probatório no Código Consumerista e sua aplicação às demandas ambientais, para, em seguida, chegar-se à discussão da inversão do ônus financeiro da prova e o adiantamento de honorários periciais pelo Ministério Público em ação civil pública, findando com a análise crítica do acórdão fundamentado no art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985 e no princípio da precaução.

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2. Ônus da Prova no Código de Processo Civil

Segundo os ensinamentos de Nelson Nery Junior ^[02], "o conceito de prova está associado aos meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico".

No direito processual brasileiro, segundo orientação do art. 333, do Estatuto de Ritos, prevalece a regra de que incumbe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Adota-se, portanto, a teoria estática do ônus da prova.

Por fatos constitutivos podem-se entender aqueles que têm a eficácia jurídica de constituir a relação jurídica litigiosa, ou seja, dão origem ao direito pretendido pelo autor.

Por sua vez, os fatos impeditivos, incumbência do réu,obstam a produção de efeitos do fato constitutivo alegado pelo autor. Fatos modificativos são os que operam uma alteração no fato constitutivo alegado pelo autor, tornando-o ilegítimo da forma como pleiteado. Por fim, fatos extintivos são aqueles que encerram, por completo, a relação jurídica material ou o direito invocado pelo autor.

Dessa forma, dentro das regras de distribuição do ônus probatório, as partes, no intento de saírem-se vitoriosas na causa, exercem suas atividades probatórias sempre visando formar a convicção do juiz, que deverá decidir consoante o apresentado nos autos.

Importante esclarecer, contudo, que "provar não é um dever jurídico, mas uma condição para alcançar a vitoria" ^[03]. Não há, portanto, nenhuma norma que obrigue a parte a produzir a prova das suas alegações; inobstante saber-se que, uma vez não produzida, corre o risco de ver o juízo chegar a uma decisão contrária aos seus interesses pela falta dos elementos probatórios reputados necessários.

Isso ocorre porque ônus não se confunde com obrigação. Sobre o tema, é de clareza solar os ensinamentos do professor Arruda Alvim ^[04], para quem a obrigação determina uma conduta cujo adimplemento ou cumprimento traz benefícios à parte que ocupa o outro pólo da relação jurídica, o que pode levar a uma coerção do sujeito ativo em adimpli-la, sendo possível, ainda, sua conversão em pecúnia de modo a permitir uma reparação dos prejuízos decorrentes da omissão do agente. A figura do ônus, ao contrário, estabelece prática que, se observada, favorecerá o próprio sujeito, não sendo possível impor sua observância ou conversão em valor econômico a este.

A regra da distribuição do ônus probatório, contida no art. 333, CPC, dirige-se também ao magistrado, pois a este não é permitido omitir-se em proferir uma decisão, ainda que os fatos não se encontrem satisfatoriamente provados.

Por outro lado, ao juiz não compete indicar quais fatos as partes deverão provar, exceto na hipótese de inversão do ônus probatório, cabendo-lhe apenas, na fase do saneador, fixar os pontos controvertidos da lide, sobre os quais deverá ater-se a produção de provas, e, entendendo impertinente ou inútil o meio de prova requerido, denegar o seu pedido ^[05].

Apesar de não poder indicar propriamente os fatos que as partes deverão provar, é certo que poderá o juiz, de ofício, ordenar a produção de provas que entenda indispensáveis ao esclarecimento dos fatos, sem o objetivo de favorecer quaisquer das partes, sempre no intuito de encontrar a verdade material do caso e solucionar a lide.

Conclui-se, portanto, que o onus probandi representa gravame que recai sobre as partes, incumbindo-lhes o encargo de apresentar o material probatório necessário ao convencimento do juízo, para que este forme a sua convicção sobre os direitos alegados pelas mesmas, constituindo, ao mesmo tempo, uma faculdade das partes de expor ao julgador os elementos que consideram mais eficazes para formar sua convicção.

2.1. Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus Probatório

Como já visto, prevalece no Código de Processo Civil a teoria estática da distribuição do ônus da prova pela qual, cada parte, deve provar as alegações realizadas.

Ocorre que nem sempre autor e/ou réu têm condições de se desincumbir do seu encargo de provar, tendo em vista que, muitas vezes se vêem diante de uma prova muito difícil ou impossível de ser produzida, findando o juiz por proferir uma decisão muitas vezes injusta, mostrando-se, portanto, nesses casos, ineficiente a teoria adotada para distribuição do ônus probatório.

Procurando-se fazer uma melhor adaptação dessas situações, surgiu o que a doutrina denominou de teoria dinâmica do ônus probatório, segundo a qual a maneira mais acertada e justa de provar o direito alegado pela parte seria atribuir o ônus da prova não a quem alega, mas a quem tem melhor condições de produzi-la de acordo com o caso concreto. Trata-se de verdadeira flexibilização da regra da distribuição do onus probandi previsto no Estatuto de Ritos.

Segundo Márcia Azário ^[06], "essa nova teoria não desconhece as regras clássicas do ônus da prova, mas trata de completá-las ou aperfeiçoá-las, flexibilizando sua aplicação e todas aquelas hipóteses nas quais quem devia provar segundo a regra tradicional, vê-se impossibilitado de fazê-lo por motivos completamente alheios a sua vontade".

Em verdade, essa teoria defende que apenas no caso concreto poderá se decidir sobre a distribuição do encargo de produção da prova, abandonando-se a prefixação de modelos abstratos e estáticos para a divisão desse ônus em prol de um sistema dinâmico ^[07].

Essa teoria já vem sendo aplicada pelos tribunais brasileiros, que vêm reconhecendo, em reiteradas oportunidades, a necessidade de se afastar a predefinição estática da distribuição do ônus da prova, em prol do alcance de uma decisão mais justa, imputando o onus probandi à parte que tem melhores e maiores condições de fazê-lo ^[08].

Importa dizer que o Projeto de Lei 5.139/2009, em trâmite no Congresso Nacional (que disciplina a ação civil pública para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos) procura também incorporar a teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório ao disciplinar em seu art. 20, inc. IV, in verbis:

"Art. 20. Não obtida a conciliação ou quando, por qualquer motivo, não for utilizado outro meio de solução do conflito, o juiz, fundamentadamente:

(...)

IV - distribuirá a responsabilidade pela produção da prova, levando em conta os conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstração".

Percebe-se, assim, que a tendência processual moderna volta-se à relativização do art. 333, do CPC, procurando atribui o ônus probatório sempre a quem tem melhores condições de produzir a prova.

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3. Inversão do Ônus Probatório no Código de Defesa do Consumidor

A regra de inversão do ônus da prova se encontra positivada no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, inc. VIII. Segundo ela, em se tratando de relações de consumo, o magistrado deverá redistribuir o ônus probatório em duas situações: (i) quando for verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiência; (ii) quando o consumidor for hipossuficiente.

Para a Cecília Matos ^[09], as normas de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento utilizadas para afastar a dúvida do magistrado quando do exercício de seu poder decisório, complementando:

"Neste enfoque, a Lei 8.078/90 prevê a facilitação da defesa do consumidor através da inversão do ônus da prova, adequando-se o processo à universalidade da jurisdição, na medida em que o modelo tradicional mostrou-se inadequado às sociedades de massa, obstando o acesso à ordem jurídica efetiva e justa".

É certo, entretanto, que a inversão do ônus da prova, transferindo-o do consumidor para o fornecedor, não exime aquele do encargo de provar o fato constitutivo do direito por ele alegado, até porque a inversão do ônus da prova no direito do consumidor não é sempre automática, dependendo de manifestação judicial.

Como já referido, a lei condiciona a inversão a determinados requisitos, quais sejam: a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor. Essa verificação, por sua vez, deve ser feita com base no mínimo de material probatório que deverá existir precipuamente no processo que ateste um requisito ou outro.

Zelmo Denari ^[10] adverte, ainda, que a inversão do encargo probatório não é postulado aplicável a todas as situações jurídicas derivadas do consumo ou bens de serviços, pois supõe justamente o juízo de verossimilhança das alegações do consumidor.

A Lei Consumerista prevê também hipótese de inversão obrigatória do ônus da prova na relação de consumo, quando esta envolva veracidade e correção de matéria publicitária (art. 38). Nesses casos, ao contrário do previsto no art. 6°, inc. VIII, a inversão do encargo probatório não está na esfera da discricionariedade do juiz, sendo, portanto, obrigatória a inversão, operando, nesse caso específico, ope legis.

Alguns doutrinadores, a exemplo do jurista Antonio Gidi, sustentam que a inversão prevista no art. 6°, inc. VIII do CDC se daria ope legis, em virtude da ausência de real discricionariedade do magistrado na aferição dos requisitos para a concessão da medida. Ou seja, presentes os requisitos, o juiz deveria inverter o ônus probatório; ausentes, não poderia fazê-lo.

A maioria dos autores, entretanto, diferencia inversão ope legis de ope judicis verificando se a inversão se opera automaticamente, por expressa determinação legal – como ocorre no caso do art. 38 do CDC -, ou se esta dependeria de pronunciamento do juiz, critério este aqui adotado.

Neste contexto, entende-se que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6°, inc. VIII, do CDC, não atua ope legis, mas, sim, ope judicis, pois apenas terá incidência no caso concreto quando assim determinado expressamente pelo magistrado ^[11].

3.1. Momento Processual da Inversão

Outro aspecto relevante a ser considerado sobre a matéria diz respeito ao momento processual adequado para operar-se a inversão do ônus da prova, já que o Código Consumerista se mostra silente sobre o assunto.

Podem-se encontrar na doutrina e jurisprudência posicionamentos bastante distintos, defendendo momentos diversos como os mais adequados para a inversão do ônus da prova, como, por exemplo, o saneamento do processo, durante a fase instrutória ou mesmo na sentença.

O primeiro entendimento se fixa no sentido de que a inversão do ônus probatório representaria, exclusivamente, uma regra de julgamento para o magistrado, e não uma regra de procedimento. Assim, a inversão deveria ser anunciada apenas no momento da sentença e, ainda assim, apenas se permanecer o non liquet sobre o direito.

Para essa corrente, somente após a instrução da causa e permanecendo fatos pertinentes e relevantes sem demonstração, deve o magistrado anunciar se irá operar-se ou não a inversão do ônus da prova em beneficio do consumidor, como fundamento para o dispositivo da sentença ^[12].

Por sua vez, alguns doutrinadores entendem que as normas sobre ônus da prova não constituem exclusivamente regras de julgamento, mas indicam também regras de comportamento dirigidas aos litigantes, que devem ter ciência prévia dos encargos processuais dos quais lhes compete eximir-se.

De acordo com esse posicionamento, as partes devem ter conhecimento prévio, anterior à fase instrutória, dos critérios a serem adotados pelo juiz para a distribuição do ônus probatório ^[13]. Nesse toar, admitir que as partes somente tenham acesso aos critérios adotados para a distribuição do ônus após a instrução da causa representaria um cerceamento do direito de defesa, pois a parte já não poderá, na sistemática processual vigente, produzir novas provas.

Outro posicionamento é o de que a inversão seja decretada no saneamento do processo, ao final da fase postulatória e precedendo a fase instrutória, não existindo, entretanto, impeditivos legais que obstruam a concessão da medida em outras fases processuais. Esse momento processual ofereceria ao magistrado um acesso mais amplo aos argumentos de ambas as partes sem, entretanto, cercear-lhes o conhecimento dos ônus probatórios que lhes são impostos durante a oportunidade de produção de provas para influir na formação do convencimento do juiz.

Marcelo Abelha ^[14] tem firmado opinião de que a regra da inversão do ônus da prova deve ser feita no saneador e não no momento de julgar, evitando-se, assim, o "abominável processo de surpresa". Para ele, a adoção da técnica de inversão no saneador em nada prejudica o beneficiado pela inversão, e evita-se a utilização desta técnica como penalidade àquele que teve que suportar o ônus invertido, permitindo o enriquecimento da produção da prova, possibilitando, assim, ao juiz uma maior aproximação da verdade e, por conseguinte, de uma decisão mais justa.

Interessante colacionar a posição do jurista Hugo Nigro Mazzilli sobre a matéria, para quem a inversão deve ocorrer, ou antes, ou durante a fase probatória, nunca na sentença. E complementa: "se no momento da sentença o juiz ainda tiver dúvidas sobre os fatos e perceber que é o caso de inversão do ônus da prova, deve converter o julgamento em diligência, facultando à parte contra quem possa pesar o ônus a possibilidade de produzir a prova" ^[15].

Assim como ocorre com a doutrina, a jurisprudência ainda não se mostra pacificada sobre o momento processual em que deva ocorrer a inversão:

EMENTA: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO OPORTUNO - INSTÂNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSÃO, NO MOMENTO DA SENTENÇA - PRETENDIDA REFORMA – ACOLHIMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

- A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do art. 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida.

- O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se o processo desde o julgado de primeiro grau, a fim de que retornem os autos à origem, para retomada da fase probatória, com o magistrado, se reconhecer que é o caso de inversão do ônus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as provas requeridas pelas partes.

- Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido. (STJ. REsp 881651/BA. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa. Quarta Turma. Julg: 10/04/2007)

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CDC. REGRA DE JULGAMENTO.

A inversão do ônus da prova, prevista no Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é regra de julgamento. Ressalva do entendimento do Relator, no sentido de que tal solução não se compatibiliza com o devido processo legal. (STJ. REsp 949.000 / ES. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Terceira Turma. Julg: 27/03/2008)

Interessante registrar nesse último acórdão (REsp 949.000/ES) o voto do próprio relator Min. Humberto Gomes, segundo o qual inversão do ônus da prova seria regra de procedimento (não de julgamento) e que, portanto, a inversão só poderia ocorrer antes do início da fase instrutória. Segundo ele, a tese de que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento não seria compatível com o devido processo legal. De acordo com o seu entender, a adoção dessa tese permitiria que o processo corresse sob clima de insegurança jurídica, colocando ao menos uma das partes em dúvida sobre seus encargos processuais. Apesar de registrado seu posicionamento, o Ministro Relator se rendeu à orientação da maioria da Turma para negar provimento ao recurso.

Sobre a matéria, conveniente ainda mencionar comentário do jurista Kazuo Watanabe ^[16], que, citando a promotora Cecília Matos, assim se posiciona:

"É todavia, medida de boa política judiciária, na linha evolutiva do processo civil moderno, que confere ao juiz até mesmo atribuições assistenciais, e na conformidade da sugestão de Cecília Matos, que, no despacho saneador ou em outro momento que preceda a fase instrutória da causa, o magistrado deixe advertido às partes que a regra da inversão do ônus da prova poderá, eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento final da ação. Com semelhante providência ficará definitivamente afastada a possibilidade de alegação de cerceamento de defesa".

Afiliamo-nos à corrente que entende se tratar a inversão do onus probandi de regra de julgamento, e que o momento apropriado para ela operar-se deveria ser antes do proferimento da sentença, dando-se, de qualquer forma, às partes a oportunidade de se manifestarem no sentido de provar plenamente suas alegações.

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4. Inversão do Ônus da Prova em Demandas Ambientais.

4.1. Aplicação do art. 6°, inc. VIII, CDC, à Ação Civil Pública em Defesa do Meio Ambiente.

Com a entrada em vigor do art. 6°, inc. VIII, do Código Consumerista, que trata da inversão do ônus da prova, a regra estática de distribuição do encargo probatório, prevista no art. 333 do CPC, foi mitigada no que diz respeito às demandas que versem sobre interesses transindividuais. A intenção inicial do legislador foi exatamente a de facilitar a defesa do consumidor em juízo.

Contudo, o fato da inversão do ônus da prova se encontrar prevista no art. 6°, inc. VIII, do CDC, levanta questionamentos acerca da aplicação desse dispositivo a demandas ambientais. Isso porque, a Lei da Ação Civil Pública, em seu art. 21, dispõe que:

"Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor".

Ocorre que a previsão de inversão do ônus probatório não se encontra inserida entre os dispositivos que compõem o Título III do CDC, forçando-nos a indagar se tal teoria, em que pese se encontrar fora daquele Título, encontrar-se-ia abrangida pelo art. 21 da LACP e, por conseqüência, se a inversão do onus probandi seria aplicável à tutela de outros interesses transindividuais, em especial aqueles voltados à proteção do meio ambiente.

Segundo os ensinamentos da esmagadora posição doutrinária, o Código Consumerista veio, de fato, polarizar o subsistema processual coletivo, criando um verdadeiro subsistema de normas processuais a ser imediatamente aplicado a todas as demandas coletivas, inclusive as que envolvem interesses ambientais.

Nesse sentido, uma interpretação sistemático-teleológica do art. 21 da LACP indica que sua remissão ao Titulo III do CDC faz referência à adoção, na Ação Civil Publica, das regras processuais previstas no Código de Defesa do Consumidor. Sendo assim, considerando-se que a técnica da inversão é inegavelmente uma regra processual, estaria ela incluída nas normas do CDC cuja aplicação se estende à Ação Civil Publica.

Nesse mesmo sentido, entendem os eminentes doutrinadores Nelson e Rosa Nery, Celso Fiorillo, Hugo Mazzilli, José Rubens Morato Leite e Marcelo Buzaglo Dantas, assim como a jurisprudência dominante:

EMENTA: O instituto da inversão do ônus da prova, independentemente do título em que esta disposto no Código de Defesa do Consumidor, pode ser aplicado nas ações civis publicas, desde que as circunstancias fáticas assim o autorizem. (TJPR, Processo: 334622-7/01, Agravo Regimental Cível, Órgão Julg.: 5ª. Câmara Cível, Relator: Desembargador Leonel Cunha, 22.05.2006)

Ainda, segundo Marcelo Abelha ^[17]:

"Ora, sendo o art. 6°, VIII uma norma de direito processual civil, é ilógico que não se entenda contida como contida esta regra de inversão do ônus da prova na determinação do art. 21, da LACP. Destarte, o fato de se encontrar o dispositivo fora do rol do Titulo III, embora ontologicamente seja ta,bem uma regra de direito processual, não afasta a premissa de que o art. 6°, VIII do CDC é regra principiológica de diploma que se projeta em todo o Código, inclusive sobre o referido título que cuida do direito processual civil".

Em sentido contrário, o eminente jurista Édis Milaré, na 6ª. edição de seu livro Direito do Ambiente, discorre que a inversão do ônus da prova está a desafiar regra legal expressa:

"Todavia, por mais justificável que seja, do ponto de vista filosófico, a inversão do ônus da prova em favor da defesa dos valores ambientais, não se pode aplaudir irrestritamente qualquer violência aos cânones do Estado de Direito.

Sim, porque os cidadãos também têm direitos e eles precisam ser respeitados.

Como visto, é princípio jurídico assente que não se pode socorrer analogicamente quando esta leve à restrição de direitos. Atualmente, a inversão do ônus da prova em matéria ambiental, segundo a rigorosa dicção do art. 21 da Lei 7.347/1985, violenta postulados básicos, como o devido processo legal e a isonomia entre as partes.

Para que se resguarde o Estado de Direito, de um lado, e se assegure a defesa do meio ambiente, de outro, a inversão do ônus da prova, no caso, está a desafiar regra legal expressa, a exemplo do que fez o CDC nas relações de consumo." ^[18]

Entendemos que a inversão do ônus da prova é técnica processual, não tratando de regra de direito material, integrando, por isso, o subsistema do processo coletivo embora não se encontre entre os dispositivos do Título III do CDC, aplicando-se, por conseguinte, a qualquer interesse difuso, mormente à tutela do meio ambiente.

4.2. Requisitos Autorizadores da Inversão. Hipossuficiência e/ou Verossimilhança nas Demandas Ambientais.

Na doutrina, verifica-se que, em geral, o posicionamento dominante é favorável à aplicação das regras de inversão do ônus da prova quando se tratam de demandas ambientais ^[19].

Segundo Celso Fiorillo ^[20], o tratamento diferenciado que a Constituição Federal oferece ao bem ambiental justifica a transferência, em regra, do ônus probatório ao poluidor, numa aplicação do art. 6°, inc. VIII, do CDC, de modo a equilibrar a relação poluidor/pessoa humana.

Tratando especificamente da demanda ambiental, Clóvis da Silveira afirma que, neste tipo de lide, sempre haverá hipossuficiência, em maior ou menor grau, para o demandante. Até mesmo porque a hipossuficiência é em razão da coletividade, da sociedade, titular do direito metaindividual.

Entendemos que o posicionamento mais acertado vige no sentido de que, estando presente a hipossuficiência e a verossimilhança (ainda que em grau mínimo) do autor de demanda ambiental, deve o magistrado inverter o ônus probante, atribuindo-se este a quem tem melhores condições de produzir a prova. Nesse sentido, segue decisão do Superior Tribunal de Justiça:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVA PERICIAL. INVERSÃO DO ÔNUS. ADIANTAMENTO PELO DEMANDADO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES.

I - Em autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual visando apurar dano ambiental, foram deferidos, a perícia e o pedido de inversão do ônus e das custas respectivas, tendo a parte interposto agravo de instrumento contra tal decisão.

II - Aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto, transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua conduta não foi lesiva.

III - Cabível, na hipótese, a inversão do ônus da prova que, em verdade, se dá em prol da sociedade, que detém o direito de ver reparada ou compensada a eventual prática lesiva ao meio ambiente - art. 6º, VIII, do CDC c/c o art. 18, da lei nº 7.347/85.

IV - Recurso improvido. (STJ. REsp 1049822/RS. Rel. Min. Francisco Falcão. Primeira Turma. Julg: 23/04/2009)

A hipossuficiência nas demandas ambientais, como bem assevera Clóvis da Silveira ^[21], pode ser verificada sob vários aspectos:

(i) Hipossuficiência econômica: desequilíbrio econômico entre as partes que integram os pólos ativo e passivo. Comumente o autor de demandas coletivas, como associações, sindicatos, ou o próprio cidadão (no caso do autor popular), não possui recursos para custear a produção das dispendiosas provas periciais que normalmente envolvem as ações ambientais, o que configuraria uma desigualdade na condição processual das partes;

(ii) Hipossuficiência informativa: diz respeito à ausência de acesso às informações necessárias para comprovar o nexo de causalidade que permite responsabilizar o empreendedor;

(iii) Hipossuficiência técnica: considerando que os autores da ação civil pública obtivessem acesso às informações e dados pertinentes, que, a priori, não lhe são informados, ainda assim, há casos em que não saberiam manipulá-los ou deles obter um significado que possa ser traduzido em provas, o que, na prática, manteria a condição de desigualdade processual entre as partes.

(iv) Hipossuficiência científica: quando o autor coletivo se mostre hipossuficiente em demonstrar o liame causal em razão, justamente, da incerteza científica sobre os possíveis danos ou prejuízos ambientais advindos da instalação ou operação de determinadas atividades econômicas.

O segundo pressuposto para a inversão do ônus probante é a verossimilhança da alegação. É preciso, portanto, que o autor coletivo demonstre veracidade ou plausibilidade nas suas alegações, caso contrário não será possível a aplicação da técnica processual de inversão.

É preciso ter em mente que a possibilidade de concessão da inversão fundada exclusivamente na hipossuficiência do autor não deve ser utilizada para a implementação de abusos como a imposição de prova impossível sobre fato altamente improvável ao demandado. Por esse motivo, entendemos que, nos casos de hipossuficiência, sempre será necessária a demonstração, ainda que em grau mínimo, de verossimilhança para que se dê prosseguimento ao processo.

Assim, o simples requerimento de inversão sem a presença de seus requisitos não deve ser atendido, sob pena de desequilibrar-se indevidamente a relação processual.

Quanto aos limites à inversão do ônus da prova, Raul Nogueira ^[22] bem adverte:

"É preciso destacar-se que a inversão deverá, como regra, se referir a fatos específicos, e não a quaisquer fatos que ao autor interesse demonstrar. Se o reconhecimento judicial de seu direito depender de uma pluralidade de fatos, uns extremamente verossímeis ou cuja prova seja mais fácil à parte contraria em virtude da hipossuficiência do autor, e outros, não, a inversão só poderá abranger aqueles que, por se enquadrarem diretamente em seus requisitos justifiquem sua incidência. Dessa forma, é pacífico o entendimento de que, estando previstos os requisitos para tal (verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do demandante), é possível a inversão do ônus da prova em demandas ambientais, aplicando-se, ao caso, o art. 6°, inc. VIII, do CDC, c/c art. 21 da LACP".

Dessa forma, é pacífico o entendimento de que, estando previstos os requisitos para tal (verossimilhança da alegação e/ou hipossuficiência do demandante), é possível a inversão do ônus da prova em demandas ambientais, aplicando-se, ao caso, o art. 6°, inc. VIII, do CDC, c/c art. 21 da LACP, devendo, contudo, ser coibidos os abusos da aplicação dessa técnica, sob pena de desequilibrar-se indevidamente a relação processual.

4.3. Inversão do Encargo Probatório Fundamentada no Princípio da Precaução Ambiental.

O princípio da precaução, que permeia a tutela do meio ambiente, orienta que, diante de situações de incerteza científica a respeito dos danos ou prejuízos ambientais que possam ser causados pela implementação de determinada atividade econômica, devem ser tomadas medidas de precaução, no sentido de minimizar os riscos provenientes dessa atividade, para que o risco não se transforme em dano ambiental.

Nesse toar, em consonância com a teoria do risco integral (defendida por Antônio Herman Benjamin, José Afonso da Silva, Nelson Nery Júnior e Édis Milaré, dentre outros), associado à responsabilidade ambiental objetiva, transfere-se ao empreendedor o ônus de provar que a atividade não causará prejuízos ao meio ambiente. Trata-se da própria materialização do brocardo "in dubio pró meio ambiente".

Dessa forma, incidindo-se o princípio da precaução, entende-se que se teria uma transferência, não legal, mas principiológica, do ônus probatório ao empreendedor ^[23]. Para Clóvis da Silveira ^[24], "a efetivação da inversão do ônus da prova, tanto judicial como extrajudicialmente, seria, talvez, a mais plausível conseqüência normativa concreta da aplicação do princípio da precaução no direito brasileiro".

Em que pese simpatizarmos com esse posicionamento, entendemos pertinente esclarecer que não é possível aplicar o princípio da precaução isoladamente, como único fundamento para a inversão do ônus probatório em demandas ambientais.

O princípio da precaução existe, de fato, como corolário irretocável da caracterização da responsabilidade civil objetiva ambiental, transferindo ao empreendedor o risco da atividade, mas, no que tange à inversão do ônus probatório, esta não deve ser deferida se não presentes os demais requisitos processuais previstos no CDC, quais sejam, a hipossuficiência e verossimilhança da alegação. O princípio da precaução vem, aqui, reforçar a fundamentação da inversão, mas não ditá-la propriamente.

Marcelo Abelha destaca que o requisito da hipossuficiência previsto no CDC não se restringe ao aspecto econômico, pelo contrário, em se tratando de demanda ambiental, a hipossuficiência se revelará, na maioria das circunstâncias, no controle das informações e no aspecto técnico-científico da produção da prova e, servindo-se do principio da precaução, aponta que, em caso de dúvidas acerca de uma possível lesão a interesse ambiental, deve-se sempre assumir o pior e escolher o caminho mais favorável ao ambiente, dada sua essencialidade para a vida humana com qualidade.

Cumpre ressaltar ainda que o princípio da precaução somente poderá ser utilizado como fundamento para inversão do ônus probatório quando se tratar de demanda onde exista incerteza científica acerca dos prejuízos ou danos ambientais decorrentes de implementação de determinada atividade, ou seja, em caso de hipossuficiência científica do autor coletivo. Nas demais hipóteses, como hipossuficiência econômica, informativa, ou técnica, não há como se utilizar deste tipo de fundamento para respaldar a adoção da técnica processual de inversão.

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5. Inversão do Ônus Financeiro em Demandas Ambientais.

Aspecto que se revela importante quanto ao alcance da inversão do ônus probatório é que diz respeito à responsabilidade quanto aos custos da produção da prova. O art. 18 da LACP (Lei Federal n° 7.347/85) preleciona que:

"Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais".

A primeira controvérsia acerca o tema versa sobre o alcance da aplicação desse dispositivo. Caberia ele somente aos legitimados ativos da ação civil pública ou também aos réus em demandas ambientais?

Segundo Celso Fiorillo, Hugo Mazzilli, Herman Benjamim e outros, as disposições do art. 18 só se aplicariam aos legitimados ativos da Ação Civil Pública, justamente porque, aqui, a mens legis da norma teria sido a de facilitar o ajuizamento de demandas que visem o interesse da coletividade (direito metaindividual). No que diz respeito ao réu, segundo esses autores, caberia a eles antecipar as despesas a que deram causa no processo, segundo o que dispõe o art. 19, do CPC, aplicado subsidiariamente.

Pois bem. Segundo esse entendimento, o réu não estaria albergado pela disposição do art. 18 da LACP, cabendo a ele, portanto, adiantar as despesas dos atos a que deu causa. Mas e quanto àqueles atos a que não deu causa, como por exemplo, perícia solicitada pelo autor ou Ministério Público, quem a custearia? Também o réu? E no caso dele se sair vencedor na demanda, quem o ressarciria?

Foi ponderando esses argumentos e contrapontos que o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Dr. Teori Zavascki firmou entendimento no sentido de não existir, mesmo em se tratando de Ação Civil Pública, qualquer previsão normativa que imponha ao demandado a obrigação de adiantar recursos necessários a custear a produção da prova requerida pela parte autora, razão pela qual em seus votos, sempre prima por diferenciar a inversão do ônus probatório da inversão do ônus financeiro.

Segundo ele, independente de quem tenha o ônus de provar, cabe a cada parte prover as despesas dos atos a que deram causa, sendo plenamente aplicável as disposições dos arts. 19 e 33, CPC às demandas coletivas ambientais:

"Art. 19. Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até a sentença; e bem ainda na execução, até a plena satisfação do direito declarado na sentença".

"Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz".

Para ele, portanto, essa é a sistemática comum: (a) cumpre à parte que requer o ato processual suportar as despesas necessárias à sua realização (princípio da causalidade); (b) o alcance desses recursos se dá em forma de adiantamento; (c) o autor da demanda deve antecipar o valor decorrente dos atos requeridos pelo Ministério Público ou requisitados pelo juiz; e (d) a parte vencida deverá ressarcir o vencedor ao final (princípio da sucumbência).

Não existiria, assim, qualquer imposição normativa que obrigue o réu a adiantar as despesas necessárias à realização de ato processual ou à produção de prova pericial requerida pelo autor, ainda que seja ele o Ministério Público. Tal obrigação, em seu entender, também não constaria no regime da ação civil pública.

Comentando o art. 18 da LACP, o Min. Teori Zavascki, em seu voto proferido no acórdão do REsp n° 538807/RS, assim se posicionou:

"Todavia, não se pode, nem longinquamente, extrair desse dispositivo a conclusão de que cabe ao réu adiantar as despesas correspondentes a atos processuais requeridos pelo autor. Ninguém desconhece as dificuldades práticas impostas pela dispensa de adiantamento estabelecida no dispositivo transcrito. Não há razão lógica ou jurídica, todavia, para simplesmente carregar ao réu o encargo de financiar ações civis públicas contra ele movidas. O direito de acesso ao Judiciário, em tais circunstâncias, deverá ser assegurado ao autor por outro modo. Eis o que pensa a doutrina a respeito:

'Ao dispensar o adiantamento de custas nas ações de caráter coletivo, a mens legis consiste em facilitar a tutela jurídica dos interesses transindividuais. Mas, se isso efetivamente inviabilizar a tutela, porque os peritos particulares não são obrigados a custear encargos públicos, então a Fazenda Pública deverá arcar com esse custeio. A ressalva que se faz ao teor do acórdão é a de que, se a ação estiver sendo movida pelo Ministério Público, como este é órgão do Estado, quem deve custear as diligências requeridas por ele não é o próprio Ministério Público, mas sim o respectivo ente público personalizado, ou seja, a União ou o Estado-membro, conforme o caso.(...) Assim, caberá à Fazenda antecipar as custas, se isso for necessário.' (MAZZILLI, Hugo

Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. Editora Saraiva. 18ª ed. São Paulo, 2005, pp. 511-512).

'A LACP assume posição diametralmente oposta àquela adotada pelo CPC. Enquanto neste a regra é o adiantamento de custas e despesas processuais pelo autor ou parte que requereu o ato judicial (perícia, p.ex.), ex vi do art. 19, na ação civil pública prevalece regra em sentido oposto: se não haverá adiantamento de custas e despesas processuais (LACP, art.18). O que se explica pela natureza transindividual indivisível dos interesses difusos e coletivos e pela relevância social dos individuais homogêneos. Idêntico procedimento é adotado em relação à ação popular manejada pelo autor (qualquer cidadão) para anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (CF, art. 5.°, LXXllI).

Se em relação às custas é tranqüilo o não-adiantamento, por serem parcelas devidas ao Poder Público, o mesmo não se pode dizer dos honorários periciais, quando a perícia deve ser feita por peritos particulares. Não adiantar, neste caso, seria impor a estes a obrigação de financiamento da perícia, por prazo geralmente longo, sem a garantia de recebimento a final. E isso deles não é viável exigir-se' (ALMEIDA, João Batista de. Aspectos Controvertidos da Ação Civil Pública. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, pp. 173-174)".

Também sobre o art. 18 da LACP, interessante trazer à colação trecho do voto do Min. Herman Benjamim proferido no julgamento do REsp 891.743/SP:

"O comando contido na referida norma, dada sua clareza, não pode ser desprezado. Recusar a isenção nela prevista, de forma indiscriminada, significaria negar-lhe validade, e não apenas interpretá-la.

Nesse ponto, chamo atenção para a Súmula Vinculante 10/STF: ‘Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte’.

Entendo que deve o magistrado primar pela realização de perícia, caso necessária, sem condicioná-la ao adiantamento dos honorários pelo autor, em observância à regra legal em comento.

Entretanto, quando no caso concreto tal medida for infrutífera, caberá ao autor adiantar os honorários se quiser a realização da perícia, por não ser possível compelir o expert a realizar seu trabalho sem prévio pagamento, nem o réu a arcar com o ônus financeiro da prova requerida pela outra parte.

É realmente controversa a questão do custeio das provas em ação civil pública, uma vez que, de fato, não consta em nosso ordenamento jurídico dispositivo que obrigue ao réu adiantar as despesas das provas requeridas pela parte autora, ainda que seja ela o Ministério Público.

A jurisprudência do STJ vem se alternando ao longo dos anos sobre a inversão do ônus financeiro e o adiantamento de honorários periciais em ações coletivas que versem sobre interesses transindividuais.

Em 2003, no julgamento do RESP 508.478/PR, que teve como relator o Min. José Delgado, o entendimento inicial era o de que, ao propor a Ação Civil Pública, o Ministério Público age na defesa de interesses metaindividuais, ou seja, da sociedade e que, diante do teor do art. 18 da LACP, não poderia prevalecer a aplicação do art. 33 do CPC. Segundo o entendimento do Ministro, o art. 18, dada natureza especial da matéria que regula, derrogaria a norma geral estatuída no CPC.

Já em 2006, o Ministro Teori Zavascki, no julgamento já mencionado do RESP 538807/RS, entendeu que caberia a cada parte prover as despesas dos atos a que deram causa, afirmando ainda que competiria ao autor adiantar as despesas de atos determinados pelo juiz ou pelo Parquet.

Em 2007, também o Min. Teori, no julgamento do RESP 846.529/MS, balizando sobre a necessidade de adiantamento dos honorários periciais pelo Ministério Público em ações civis públicas por ele propostas, entendeu pela incidência da Súmula 232/STJ (A Fazenda Publica, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do deposito prévio dos honorários do perito), afirmando que esse mesmo entendimento deve ser aplicado ao Ministério Público, nas demandas em que figura como autor em ACPs:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADIANTAMENTO DAS DESPESAS NECESSÁRIAS À PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ART. 18 DA LEI Nº 7.347/85. CPC, ART. 19.

1. Não existe, mesmo em se tratando de ação civil pública, qualquer previsão normativa que imponha ao demandado a obrigação de adiantar recursos necessários para custear a produção de prova requerida pela parte autora. Não se pode confundir inversão do ônus da prova ( = ônus processual de demonstrar a existência de um fato), com inversão do ônus financeiro de adiantar as despesas decorrentes da realização de atos processuais.

2. A teor da Súmula 232/STJ, "A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito". O mesmo entendimento deve ser aplicado ao Ministério Público, nas demandas em que figura como autor, inclusive em ações civil públicas.

3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 846529/MS. Rel. Min. Teori Vazascki. Primeira Turma. Julg: 19/04/2007)

Entendimento esse que foi acompanhado no julgamento do RESP 733.456/SP, de relatoria do Min. Luiz Fux. (20/09/2007) e no RESP 933.079/SC, de relatoria do Min. Herman Benjamim (12/02/2008), deixando este, entretanto, registrado o seu voto contrário à tese. Foi esse último julgamento (RESP 933.079/SC), ocorrido em 12/02/2008, o responsável por finalmente uniformizar o entendimento da 1ª. Seção do STJ:

EMENTA: PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – HONORÁRIOS PERICIAIS – MINISTÉRIO PÚBLICO – ART. 18 DA LEI 7.347/85.

1. Na ação civil pública, a questão do adiantamento dos honorários periciais, como estabelecido nas normas próprias da Lei 7.347/85, com a redação dada ao art. 18 da Lei 8.078/90, foge inteiramente das regras gerais do CPC.

2. Posiciona-se o STJ no sentido de não impor ao Ministério Público condenação em honorários advocatícios, seguindo a regra de que na ação civil pública somente há condenação em honorários quando o autor for considerado litigante de má-fé.

3. Em relação ao adiantamento das despesas com a prova pericial, a isenção inicial do MP não é aceita pela jurisprudência de ambas as turmas, diante da dificuldade gerada pela adoção da tese.

4. Abandono da interpretação literal para impor ao parquet a obrigação de antecipar honorários de perito, quando figure como autor na ação civil pública.

5. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do(a) Sr(a). Ministro(a) Castro Meira, acompanhando a divergência, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Eliana Calmon, que lavrará o acórdão." Votaram com a Sra. Ministra Eliana Calmon os Srs. Ministros Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), Castro Meira e Humberto Martins. Não participou do julgamento o Sr. Desembargador Carlos Mathias - Juiz Convocado do TRF 1ª Região (art. 162, § 2º, do RISTJ). (REsp 933.079 / SC. Rel. Min. Herman Benjamim. Rel. do Acórdão Min. Eliana Calmon. Segunda Turma. Julg: 12/02/2008)

A justificativa para tanto é a impossibilidade de obrigar peritos que não são dos quadros públicos a arcar com tais despesas, especialmente em se tratando de perícias complexas e custosas, como geralmente ocorre com as perícias ambientais, que, por sua natureza, requerem equipes multidisciplinares.

Apesar da uniformização da 1ª. Seção do STJ, em 23/04/2009, o Min. Francisco Falcão, relator do RESP 1.049.822/RS, entendeu pela inversão do ônus financeiro, atribuindo ao réu o adiantamento das custas da perícia requerida pelo Ministério Público em Ação Civil Pública. Nesse julgamento, o Min. Teori Zavascki, apesar de ter demonstrado que no caso se estaria fazendo uma confusão entre inversão do ônus probatório e inversão do ônus financeiro, acabou sendo voto vencido.

Recentemente, o julgamento do RESP 891.743/SP, apreciado em outubro e publicado em 03/11/2009, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, ressaltando a uniformização de entendimento da 1ª. Seção do STJ, também reiterou a obrigação do Ministério Público de adiantar os honorários periciais em Ação Civil Pública de provas que ele requer. Eis ementa da decisão:

EMENTA: PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – HONORÁRIOS PERICIAIS – MINISTÉRIO PÚBLICO – ART. 18 DA LEI 7.347/85.

1. Na ação civil pública, a questão do adiantamento dos honorários periciais, como estabelecido nas normas próprias da Lei 7.347/85, com a redação dada ao art. 18 da Lei 8.078/90, foge inteiramente das regras gerais do CPC.

2. Posiciona-se o STJ no sentido de não impor ao Ministério Público condenação em honorários advocatícios, seguindo a regra de que na ação civil pública somente há condenação em honorários quando o autor for considerado litigante de má-fé.

3. Em relação ao adiantamento das despesas com a prova pericial, a isenção inicial do MP não é aceita pela jurisprudência de ambas as turmas, diante da dificuldade gerada pela adoção da tese.

4. Abandono da interpretação literal para impor ao parquet a obrigação de antecipar honorários de perito, quando figure como autor na ação civil pública. Precedentes.

5. Recurso especial não provido

Nesse julgamento é reforçada a necessidade de se afastar a interpretação literal do art. 18 da LACP, aplicando-se ao Ministério Público a obrigação de adiantar os honorários periciais. Destaque para o voto do Min. Herman Benjamim que, apesar de contrário, se rende à posição majoritária do STJ acerca da matéria.

Cria-se, portanto, um impasse que trava todo o processo ambiental. Inverte-se o ônus da prova, mas não se inverte o ônus financeiro. Quem custeará então as despesas decorrentes da realização de atos processuais? Como resolver tal situação frente à disposição do art. 18, da LACP, que determina que não haverá adiantamento de honorários periciais e quaisquer outras despesas em ação civil pública?

Foram justamente essas indagações que se procuraram responder no acórdão do REsp n°. 972.902/RS (2007/0175882-0), de relatoria da Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon, em julgamento ocorrido em 25 de agosto 2009, cuja análise objetiva será realizada nas próximas linhas.

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6. Recurso Especial n° 972.902/RS: Análise Crítica

Origina-se o presente Especial de Ação Civil Pública proposta perante Juízo da Comarca de Sapucaia do Sul/RS, pelo Parquet Estadual do Rio Grande do Sul e pelaFundação Zoobotânica do Rio Grande do Sul, contra a empresa Amapá do Sul S/A Artefatos de Borracha. Nessa demanda, a magistrada a quo deferiu o pedido de inversão do ônus da prova, impondo à ré o pagamento da importância necessária à realização da perícia.

Dessa decisão, houve a interposição, pelo demandado, de agravo de instrumento ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, afirmando que, para que se operasse a inversão do ônus da prova, a alegação do requerente deveria ser verossímil, ou ele deveria ser hipossuficiente, o que não seria o caso dos autos. Referiu ainda que, por outro lado, não se sustentaria, no caso em tela, a inversão do ônus de pagamento dos honorários periciais, pois o adiantamento de tal despesa caberia a quem a tivesse requerido, com fundamento nos arts. 19, §§ 1º e 2º, e 33, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil.

No julgamento do Agravo, a desembargadora relatora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que não existiria razão para a inversão do ônus da prova na espécie, não havendo relação entre tal instituto e a necessidade de pagamento adiantado de custas, não se podendo confundir a responsabilidade ambiental com o ônus processual de arcar com as despesas processuais.

Para ela, caberia ao Ministério Público proporcionar meios para comprovar a ocorrência do dano ambiental e a sua extensão, na qualidade de autor e de requerente da realização da perícia, juntamente com a Fundação Zoobotânica do Rio Grande do Sul, acrescentando ainda que, no caso sob análise, não haveria hipossuficiência do Ministério Público em relação à empresa ré, ora agravante, não se estando, portanto, presentes os requisitos para inversão do ônus probatório.

Ressaltou ainda a desembargadora relatora, em seu voto, não ser possível determinar a inversão do ônus da prova como pretendido, isto é, com o argumento de que "[...] cabível é a inversão do custo da prova, em matéria ambiental, face à transferência do risco ao potencial poluidor [...]", pois a responsabilidade da empresa agravante era questão ainda não decidida que se perquiriria na demanda, não havendo relação de hipossuficiência entre a empresa agravante e o Ministério Público.

Com tais argumentos o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, deu provimento ao Agravo de Instrumento, reformando a decisão primária que inverteu o ônus da prova, assim como o ônus financeiro de custear a perícia.

Diante disso, o Ministério Público aviou Recurso Especial, sustentando que houve violação dos art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 e dos arts. 18 e 21 da Lei 7.347/1985, pleiteando a reforma do acórdão recorrido, "para o fim de inverter o ônus probatório em desfavor do demandado e isentar o Ministério Público da antecipação dos honorários periciais".

Para a Ministra Eliana Calmon, relatora do Especial, a análise sobre o ônus da prova, em ação coletiva por dano ambiental, deve ser dirimida pela interpretação das leis aplicáveis ao mencionado instrumento processual à luz dos princípios norteadores do Direito Ambiental. Isso porque, em regra, a inversão do ônus probatório deve assentar-se exclusivamente em disposição expressa de lei. Mas, no presente caso, essa inversão encontraria fundamento também em princípios transversais ao ordenamento jurídico, quais sejam, os princípios ambientais.

Na apreciação do Recurso Especial, a Ministra Relatora registrou o seguinte:

"No caso das ações civis ambientais, entendo que o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado – e não a eventual hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu –, nos leva à conclusão de que alguns dos direitos do consumidor também devem ser estendidos ao autor daquelas ações, afinal essas buscam resguardar (e muitas vezes reparar!) o patrimônio público de uso coletivo, consubstanciado no meio ambiente.

A essas normas agrega-se o Princípio da Precaução. Esse preceitua que o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida no caso de incerteza (por falta de provas cientificamente relevantes) sobre o nexo causal entre determinada atividade e um efeito ambiental negativo.

Incentiva-se, assim, a antecipação de ação preventiva, ainda que não se tenha certeza sobre a sua necessidade e, por outro lado, proíbe-se as atuações potencialmente lesivas, mesmo que essa potencialidade não seja cientificamente indubitável.

Além desse conteúdo substantivo, entendo que o Princípio da Precaução tem ainda uma importante concretização adjetiva: a inversão do ônus da prova".

Portanto, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio da Precaução, a eminente Ministra Relatora entendeu justificável a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a inexistência da ocorrência de dano e ausência do nexo de causalidade entre conduta e o dano.

Apesar de concordarmos que o princípio da precaução, a priori, possa ser utilizado como fundamento principiológico para a inversão do ônus probatório, conjugamos do entendimento de que a técnica de inversão deve igualmente estar assentada em expressa disposição legal. Assim, o princípio da precaução somente pode ser aviado como fundamento da inversão quando restar caracterizada a hipossuficiência científica do autor coletivo em detrimento do empreendedor, como mesmo reconhece o jurista Marcelo Abelha ^[25]:

"Conquanto o mecanismo acima [princípio da precaução] fique restrito aos casos de hipossuficiência científica, é certo que a técnica de inversão do ônus da prova, no curso do processo, a critério do juiz, pode ser aplicada em qualquer ação de responsabilidade civil ambiental".

Cumpre reforçar que o direito ambiental vale-se do princípio da precaução apenas quando houver absoluta incerteza científica sobre as eventuais conseqüências da implantação de determinado empreendimento. Quando já se conhece as conseqüências, os prejuízos e eventuais danos que a atividade pode causar, não se está diante de incerteza científica. Nesse caso, impera o princípio da prevenção, admitindo-se a operação da atividade, mediante mitigações e compensações ambientais em prol do próprio desenvolvimento sustentável, princípio vetor do direito ambiental brasileiro.

Ou seja, em não se tratando de incerteza científica, não há, por conseguinte, hipossuficiência científica, não cabendo igualmente falar-se em inversão do ônus probatório com fundamento no princípio da precaução.

Insta esclarecer que não há como se confundir a transferência do risco da atividade ao empreendedor com a inversão do ônus probatório. Aquela diz respeito à responsabilidade objetiva ambiental, que elimina o elemento subjetivo (culpa ou dolo) na aferição do dano ambiental, permanecendo, contudo, a cada uma das partes, a incumbência de comprovar os fatos constitutivos (no caso do autor), impeditivos, modificativos e extintivos (por parte do réu) relativos à existência do próprio dano e ao nexo de causalidade entre a conduta e o dano, assim como a própria extensão do dano ou prejuízo. Sendo certo, entretanto, que o princípio da precaução funcionaria, aqui, como mitigador do liame causal.

A técnica de inversão do ônus probatório, por sua vez, não prescinde da demonstração dos seus requisitos legais autorizadores (verossimilhança e/ou hipossuficiência). Assim, numa demanda ambiental, presentes os requisitos, e deferindo-se a inversão do ônus da prova, caberia ao empreendedor comprovar a inexistência do dano ou mesmo ausência do liame causal; não se invertendo o encargo probatório, permanece o ônus de cada parte em comprovar as suas alegações, que, no caso da responsabilidade ambiental objetiva, se cinge à demonstração da ocorrência do dano e do nexo causal entre dano e conduta.

Assim, entendemos que, a princípio, no caso sob análise, somente poderia ser invocado o princípio da precaução como suporte legal à inversão do ônus da prova se houvesse, de fato, hipossuficiência científica da parte autora, ou seja, se não fosse possível à parte autora comprovar suas alegações, em razão da absoluta incerteza científica que pairaria sobre a própria atividade realizada pelo empreendedor, o que não nos parece seja o caso, já que, segundo se apreende dos julgamentos ocorridos no TJRS e no STJ, o dano já seria certo e conhecido, carecendo apenas de demonstração do nexo causal entre a conduta do réu e o prejuízo ocorrido, além da própria extensão desse dano, que seria apurado conforme perícia já requerida pela parte autora.

Seguindo o julgamento, agora tratando da inversão do ônus financeiro, a Exma. Ministra Relatora, apesar de julgar prejudicado esse pedido em razão de o juízo de 1º grau ter tornado sem efeito a decisão que determinou a perícia, assim se manifestou sobre a matéria:

"Por ocasião desse julgado, vários ministros tiveram a chance de proferir voto-vista, sendo que o Ministro Teori Zavascki, não obstante tenha ficado vencido na conclusão de seu voto, teceu importantes considerações sobre a distinção entre ônus da prova e ônus financeiro de adiantar as despesas decorrentes da realização de atos processuais.

Considerando que tais ponderações também são pertinentes à análise da hipótese em comento, transcrevo trecho do referido voto:

‘Por outro lado, não se pode confundir inversão do ônus da prova ( = ônus processual de demonstrar a existência de um fato), com inversão do ônus financeiro de adiantar as despesas decorrentes da realização de atos processuais. Quando a lei atribui a uma das partes o ônus da prova (ou permite a sua inversão), certamente não está determinando que, além desse ônus processual próprio, a parte contrária fique obrigada também a suportar as despesas de realização da prova requerida pela parte adversa (que, se a requereu, é porque tinha o ônus processual de produzi-la).

(...) Ora, não se pode confundir ônus da prova com obrigação pelo pagamento ou adiantamento das despesas do processo. A questão do ônus da prova diz respeito ao julgamento da causa quando os fatos não restaram provados. Todavia, independentemente de quem tenha o ônus de provar este ou aquele fato, a lei processual determina, que "salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até a sentença final; e bem ainda na execução, até a plena satisfação do direito declarado na sentença" (CPC, art. 19). Determina, outrossim, que "compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público" (CPC, art. 19, § 2º). Bem se vê, portanto, que o regime estabelecido no Código é de que o réu somente está obrigado a adiantar as despesas concernentes a atos que ele próprio requerer. Quanto aos demais, mesmo que tenha ou venha a ter o ônus probatório respectivo, o encargo será do autor’.

O eminente Ministro Teori Zavascki deixou claro que o ônus probatório não se confunde com o dever de o Ministério Público arcar com os honorários periciais nas provas por ele requeridas, em ação civil pública. São questões distintas e juridicamente independentes".

A inversão do ônus financeiro em demandas ambientais como já discorrido anteriormente ainda causa controvérsias e fortes debates.

Apesar de entendermos, de fato, tratarem-se de questões distintas, acreditamos que a inversão do ônus da prova e a inversão do ônus financeiro são matérias que merecem apreciação conjunta.

Segundo o jurista Luiz Antonio Rizzatto Nunes, de todo o conjunto principiológico que rege os direitos transindividuais, dentre os quais se pode destacar o acesso à justiça, a vulnerabilidade e a facilitação de sua defesa em juízo, tem-se que a inversão do ônus da prova deve importar em automática inversão do ônus financeiro: "uma vez determinada a inversão, o ônus da produção da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o ônus processual. Caso contrário, estar-se-ia dando com uma mão e tirando com a outra" ^[26].

Comentando a posição contrária adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, Rizzatto Nunes assim se pronunciou: "Se assim não fosse, instaurar-se-ia uma incrível contradição: o ônus da prova seria do réu, e o ônus econômico seria do autor (consumidor). Como esse não tem poder econômico, não poderia produzir a prova. Nesse caso, sobre qual parte recairia o ônus da não-produção da prova?"

De fato, o impasse é grande. A inversão do ônus probatório sem a inversão do ônus financeiro, em muitos casos, inviabiliza a própria produção da prova, gerando um problema para o juiz no momento da prolação de sua decisão. Em verdade, a inversão de um sem a inversão do outro inviabiliza a efetividade da própria técnica processual prevista no art. 6°, VIII, do CDC.

Contudo, também é certo que não se pode imputar ao réu na demanda todos os custos das provas requeridas pela parte autora, uma vez que não há dispositivo legal para respaldar tal pretensão. Ademais, não se pode pedir ao réu que produza prova contra ele mesmo, ainda mais quando se sabe que, uma vez vencedor na demanda, não será ressarcido do que despendeu no curso do processo, salvo comprovada má-fé da parte autora.

Como se percebe, apesar de serem coisas distintas, a inversão do encargo probatório e a inversão do ônus financeiro estão umbilicalmente intrincadas, uma refletindo na outra de forma sistemática, razão pela qual não entendemos que sejam juridicamente independentes, merecendo do magistrado sempre tratamento conjunto, de forma a não criar contradições processuais.

Para Edis Milaré, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e pelo bem do próprio sistema, para que não haja incertezas e lacunas urge, de lege ferenda, que o legislador discipline, de maneira expressa, a distribuição do ônus da prova em matéria ambiental. É isso, aliás, que ensaia o anteprojeto do código de processo coletivo:

Art. 20. Não obtida a conciliação ou quando, por qualquer motivo, não for utilizado outro meio de solução do conflito, o juiz, fundamentadamente:

I - decidirá se o processo tem condições de prosseguir na forma coletiva;

II - poderá separar os pedidos em ações coletivas distintas, voltadas à tutela dos interesses ou direitos difusos e coletivos, de um lado, e dos individuais homogêneos, do outro, desde que a separação represente economia processual ou facilite a condução do processo;

III - fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas;

IV - distribuirá a responsabilidade pela produção da prova, levando em conta os conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstração;

V - poderá ainda distribuir essa responsabilidade segundo os critérios previamente ajustados pelas partes, desde que esse acordo não torne excessivamente difícil a defesa do direito de uma delas;

VI - poderá, a todo momento, rever o critério de distribuição da responsabilidade da produção da prova, diante de fatos novos, observado o contraditório e a ampla defesa;

VII - esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova; e

VIII - poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o contraditório.

Art. 21. Em sendo necessária a realização de prova pericial requerida pelo legitimado ou determinada de ofício, o juiz nomeará perito.

Parágrafo único. Não havendo servidor do Poder Judiciário apto a desempenhar a função pericial, competirá a este Poder remunerar o trabalho do perito, após a devida requisição judicial.

Segundo Milaré ^[27], essa proposta parece atender aos mais legítimos anseios da sociedade. O equilíbrio do anteprojeto estaria justamente no fato de que ele não proíbe, nem impõe, como regra absoluta e imutável, a inversão do ônus da prova nas ações coletivas. Não haveria uma regra estanque, mas sim dinâmica:

"A distribuição do ônus da prova como se observa fica entregue à casuística, ao entendimento de que o encargo probatório deve recair sobre aquele que detém maior facilidade em sua produção. O bem senso e o princípio da economia processual estão a recomendar que a prova deva incumbir à parte que, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, esteja em melhores condições de produzi-la".

De fato, diante de tantas controvérsias sobre a matéria, seria providencial a edição de uma norma que tratasse especificamente da distribuição do ônus da prova em demandas ambientais, orientada pela teoria dinâmica do ônus probatório, segundo a qual a maneira mais acertada e justa de provar o direito alegado pela parte seria atribuir o ônus da prova não a quem alega, mas a quem tem melhor condições de produzi-la de acordo com o caso concreto.

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7. Conclusão

De todo o exposto, a nosso ver, inquestionável a possibilidade de inversão do ônus da prova em causas ambientais, ante a interpretação do art. 6°, VIII, CDC c/c art. 21 da LACP, desde que presentes os requisitos da verossimilhança da alegação e hipossuficiência (econômica, técnica, informativa ou científica) do autor coletivo, somente podendo o magistrado utilizar do princípio da precaução como fundamento principiológico para a inversão do ônus probatório quando na demanda estiver patente a hipossuficiência científica da parte autora.

Não obstante, diante de tantas controvérsias sobre a matéria, seria providencial a edição de uma norma que tratasse especificamente da distribuição do ônus da prova em demandas ambientais, orientada pela teoria dinâmica do ônus probatório, segundo a qual a maneira mais acertada e justa de provar o direito alegado pela parte seria atribuir o ônus da prova não a quem alega, mas a quem tem melhor condições de produzi-la de acordo com o caso concreto.

Por sua vez, vale dizer que a inversão do encargo probatório, por se tratar de matéria com repercussão na própria produção da prova, deve ser analisada sempre em conjunto com a inversão do ônus financeiro para realização da prova, não podendo tais questões serem tratadas de forma independente.

No acórdão ora analisado, apesar da adoção da linha de independência entre a inversão do ônus da prova e inversão do ônus financeiro, entendemos que tais institutos se encontram umbilicalmente ligados e que, por isso mesmo, merecem tratamento conjunto, sob pena de incorrer o magistrado em contradições processuais de difícil solução.

Ao nosso sentir, tem razão o ilustre jurista Rizzatto Nunes quando diz que o Judiciário, ao inverter o encargo probatório, mas não o ônus financeiro, estaria "dando com uma mão e retirando com a outra". Contudo, a adoção da tese é, na prática, de difícil implementação, ante a ausência de dispositivo legal que incumba o empreendedor de arcar com o custo de prova que não requereu. E, igualmente, como não se pode exigir que os peritos realizem trabalho técnico sem perceber sua imediata contraprestação, fica a produção da prova na demanda ambiental muitas vezes inviabilizada.

Não obstante, é bom sempre destacar que, embora não exista dispositivo que obrigue a parte ré a adiantar os custos da produção de prova que não requereu, uma vez invertido o ônus probatório e não produzida essa prova, corre o risco a parte demandada de ver o processo ser julgado em seu desfavor em razão da falta de elementos probatórios reputados necessários, pois, como Eduardo Cambi bem ressaltou: "provar não é um dever jurídico, mas uma condição para alcançar a vitoria" ^[28].

Alertamos, por fim, que a possibilidade de deferimento da inversão fundada exclusivamente na hipossuficiência do autor não deve ser utilizada para a implementação de abusos como a imposição de prova impossível sobre fato altamente improvável ao demandado. Por esse motivo, entendemos que, nos casos de hipossuficiência, sempre será necessária a demonstração, ainda que em grau mínimo, de verossimilhança para que se dê prosseguimento ao processo.

De qualquer forma, percebe-se que a inversão do encargo probatório e a inversão do ônus para custear provas em demandas ambientais ainda carecem de maior estudo e debate pela comunidade jurídica, não se encontrando pacificados os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários sobre a matéria.Em que pese o Superior Tribunal de Justiça já acenar para uma uniformização da matéria, ainda persistem votos contrários com argumentos relevantes que não podem ser ignorados.

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REFERÊNCIAS

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GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universiária, 2007

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 19 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 6ª. ed. rev. atual, ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

NOGUEIRA, Raul Ignatius. Aspectos da inversão do ônus da prova na ação civil pública em defesa do meio ambiente. Disponível em: http://www.qprocura.com.br/dp/40353/Aspectos-da-inversao-do-onus-da-prova-na-acao-civil-publica-em-defesa-do-meio-ambiente.html. Acesso em: 11/11/2009.

SILVEIRA, Clóvis Eduardo Malinverni da. A inversão do ônus da prova na reparação do dano ambiental difuso. In Aspectos processuais do direito ambiental. Organizadores, José Rubens Morato Leite, Marcelo Buzaglo Dantas. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2005

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Notas

1. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 10 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
2. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
3. CAMBI, Eduardo Augusto Salomão. A prova civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006,
4. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. V. 2, 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
5. Vale aqui registrar o entendimento de Celso Fiorillo (op. cit), segundo o qual o magistrado não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir nos autos prova do referido fato ou se a parte insistir na prova ainda que o magistrado esteja convencido da existência do fato. Nesse caso, ocorrendo o indeferimento da prova, restará evidenciado o cerceamento de defesa.
6. AZÁRIO, Márcia Pereira. Dinamicização da distribuição do ônus da prova no processo civil brasileiro. Disponível em: http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/7478. Acesso em: 10/11/2009
7. NOGUEIRA, Raul Ignatius. Aspectos da inversão do ônus da prova na ação civil pública em defesa do meio ambiente. Disponível em: http://www.qprocura.com.br/dp/40353/Aspectos-da-inversao-do-onus-da-prova-na-acao-civil-publica-em-defesa-do-meio-ambiente.html. Acesso em: 11/11/2009.
8. Decisões nesse sentido: TJSP. Apelação com Revisão n° CR 1229435001-SP. 26ª Câmara de Direito Privado. Rel. Carlos Alberto Garbi. Julgamento: 04/02/2009. EMENTA: Bem móvel. Ação de reparação de danos materiais e morais julgada parcialmente procedente. Alegação do autor de que o produto entregue foi diferente do adquirido. Cabia à apelante comprovar que o produto entregue era aquele constante na nota fiscal, o que não ocorreu. A prova seria mais facilmente produzida pela vendedora, visto que ela tem em seu poder as informações e documentos dos produtos que comercializa. Distribuição dinâmica do ônus da prova. Danos morais não existentes. Contrariedade que não caracteriza ofensa séria da dignidade. Sentença mantida. Recursos improvidos TRT-15. RO n° 23417-SP (023417/2008). Rel. Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani. Julgamento: 09/05/2008. EMENTA: PROVA. ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA, NÃO MAIS ESTÁTICA, DO ONUS PROBANDI. DEVE PROVAR A PARTE QUE TEM MELHORES E MAIORES CONDIÇÕES DE FAZÊ-LO. A visão estática da distribuição do ônus da prova, turvou-se já, sendo que, de maneira muito límpida, nos dias que correm, há dar proeminência ao modo de ver que redunda na idéia da distribuição dinâmica do onus probandi: deve atendê-lo quem está em melhores condições e/ou possibilidades de produzir a prova, o que há de ser estabelecido atento ao caso concreto e não de maneira vaga e abstrata (também superficial?), antecipadamente fixada, o que, não raras vezes, acaba por ignorar a realidade, a palpitação e as incontáveis variações que a complexidade da vida hodierna provoca, refletindo, como é palmar, de maneira negativa no processo e na distribuição da Justiça, com o que, por óbvio, não se pode concordar.
9. Citada por José Geraldo Brito Filomeno em Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover... [et al.]. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universiária, 2007.
10. In Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover... [et al.]. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universiária, 2007
11. Corroborando esse posicionamento, Kazuo Watanabe, in Código brasileiro de defesa do consumidor.... Op. cit
12. Nesse sentido, Nelson Nery Jr., Candido Dinamarco e Celso Fiorillo.
13. Adotam essa posição Carlos Alberto Barbosa Moreira, Antonio Gidi e Rizzatto Nunes.
14. ABELHA, Marcelo. Breves considerações sobre a prova nas demandas ambientais. In Aspectos processuais do direito ambiental. Organizadores, José Rubens Morato Leite, Marcelo Buzaglo Dantas. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.
15. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 19 ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
16. Op. Cit.
17. Op. cit.
18. MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 6ª. ed. rev. atual, ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
19. Nesse sentido, Celso Fiorillo, Clóvis Silveira, Silvia Capeli e Luiz Guilherme Marinoni.
20. Op. cit.
21. SILVEIRA, Clóvis Eduardo Malinverni da. A inversão do ônus da prova na reparação do dano ambiental difuso. In Aspectos processuais do direito ambiental. Organizadores, José Rubens Morato Leite, Marcelo Buzaglo Dantas. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.
22. Op.cit
23. Marcelo Abelha (op. cit.) vê o princípio da precaução como regra principiológica do direito ambiental que determina a diferenciação de tutela em relação à distribuição do encargo probatório.
24. Op. cit.
25. Op. cit
26. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2005.
27. Op. cit
28. Op. cit.