O conceito de deficiência para fins do benefício assistencial do artigo 203, inciso V, da Constituição Federal de 1988

RESUMO: Este texto trata do conceito de deficiência, enquanto requisito para concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, o qual deve ser examinado à luz das novas concepções, que têm por base o critério da necessidade e da disparidade de condições de inclusão na sociedade. Entendendo que o trabalho é fundamental para o alcance da dignidade humana, a Constituição Federal de 1988, tendo em vista a incapacidade/deficiência total, parcial ou temporária desse grupo social, estabeleceu como um dos pilares de sustentação da ordem econômica nacional a valorização do indivíduo, visando amparar aqueles necessitados que não possuem condições de, por meios próprios ou familiares, prover seu sustento, objetivando propiciar existência digna e distribuir justiça social, através da redução das desigualdades sociais.

PALAVRAS-CHAVE: Benefício Assistencial de Prestação Continuada. Deficiência. Conceituação. Princípio da Dignidade Humana.

ABSTRACT: This paper deals with the concept of disability, as a condition for granting of Continuous Continuous Support, which must be examined in the light of new concepts, which are based on the criterion of necessity and the disparity of conditions for inclusion in society. Understanding that work is fundamental to the achievement of human dignity, the Constitution of 1988, in view of the impairment / disability total, partial or temporary this social group, established as one of the pillars of the economic recovery of the individual national in order to bolster those in need who can not afford that, by themselves or relatives, provide their livelihood, in order provide dignified and distribute social justice by reducing social inequalities.

KEY WORDS: Benefit assistance. Disabilities. Conceptualization. Dignity.

SUMÁRIO: Introdução. 1. O Beneficio de Prestação Continuada. 1.1. O que é? 1.2. Enquadramento legal. 1.3. Beneficiários. 1.4. Requisitos para percepção. 2. Conceitos legais de deficiência. 2.1. O conceito de deficiência apresentado pela Organização Mundial da Saúde – OMS. 2.2. O conceito de deficiência apresentado pela Organização Internacional do Trabalho - OIT. 2.3. O conceito de deficiência apresentado pela Declaração dos Direitos das Pessoas com Deficiência. 2.4. O conceito de deficiência apresentado pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. 2.5. O conceito de deficiência apresentado pela Lei nº 7.853/89 – Lei da Pessoa Portadora de Deficiência. 3. O Benefício de Prestação Continuada como um direito da pessoa portadora de deficiência viver com dignidade. Considerações finais. Referências.

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INTRODUÇÃO

A assistência social, como uma das vertentes da seguridade social prevista na Constituição da República de 1988, constitui-se em um conjunto integrado de planos e programas assistenciais promovidos pelo Estado com o apoio da sociedade (artigo 194, da CF), visando amparar aqueles indivíduos necessitados que não possuem condições de, por meios próprios ou familiares, viver com dignidade.

Os programas de assistência social constituem direitos prestacionais sociais de índole positiva. Como direitos sociais, estão inseridos no rol dos direitos fundamentais. Não se olvide que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República (artigo 1º, inciso III, da CF). De outro lado, dentre os objetivos fundamentais, se encontram a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem qualquer distinção (artigo 3º, da CF).

Uma das modalidades de prestação assistencial, a qual mereceu previsão constitucional expressa, é o Benefício Assistencial de Prestação Continuada, que se caracteriza, nos exatos termos do artigo 203, inciso V, da Constituição Federal de 1988, pela "garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meio de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei".

A disciplina normativa infraconstitucional da assistência social somente veio à luz em dezembro de 1993, mais de cinco anos depois da promulgação da Constituição Federal, por intermédio da Lei nº 8.742. Até esse termo, perdurou o benefício de renda mensal vitalícia, de valor equivalente a meio salário mínimo, disciplinado pela Lei 6.179/74, que exigia a ocorrência de vinculação à previdência social.

Além disso, a regulamentação legal quanto aos requisitos para gozo do Benefício de Prestação Continuada deu-se de forma ambígua e genérica, sem considerar os elementos circunstanciais, pessoais, sociais, ambientais, que configuram as diferentes relações sociais. Bem por isso, ainda nos dias de hoje, passados quase vinte anos da edição da lei regulamentadora, os temas relativos à definição da renda familiar, à composição do grupo familiar e à caracterização da deficiência suscitam agudas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

Especificamente no que toca à questão da caracterização da deficiência, a definição legal distanciou-se do texto constitucional, e pecou pela vaguidade e inadequação, especialmente ao equiparar a deficiência à incapacidade para a vida independente, expressões que representam realidades diversas e inconfundíveis.

Em constituindo as prestações assistenciais, como já aduzido, um direito social fundamental, a conceituação legal de deficiência deve ser examinada à luz dos princípios inseridos no texto constitucional, adotando-se a hermenêutica que melhor promova a concretização dos ditames da Carta Federal de 1988.

O presente estudo busca contribuir para a análise do tema da caracterização da deficiência, como um dos requisitos para a concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada. A questão será examinada a partir das novas concepções de deficiência, tomando por base os critérios da necessidade e da disparidade de condições de inclusão na sociedade. O estudo terá como norte a garantia constitucional do benefício assistencial, destinado a assegurar adequada proteção social ao deficiente, ensejando-lhes condições de vida digna, inclusão social e resgate da cidadania.

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1. O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

1.1. O que é?

O Benefício de Prestação Continuada constitui-se na garantia de uma renda mensal correspondente a um salário mínimo aos idosos e pessoas portadoras de deficiência que não tenham condições de promover de forma digna a própria subsistência, nem de tê-la provida por sua família. O benefício é devido em prestações mensais sucessivas, em número de doze anuais (sem direito a abono anual), de valor equivalente a um salário mínimo. O fundamento constitucional é o transcrito pelo artigo 203, inciso V, da Constituição Federal de 1988.

Em se tratando de prestação de natureza assistencial, fazem jus ao benefício às pessoas necessitadas que se enquadrem nas condições legais, independentemente de filiação a regime previdenciário ou de recolhimento de qualquer contribuição. Assim, verifica-se que este benefício coaduna-se ao princípio da universalidade da cobertura e do atendimento na seguridade social (artigo 194, inciso I, da CF).

É uma prestação supletiva e residual, no sentido de que a proteção somente vai alcançar aquelas pessoas necessitadas que não estejam sob o abrigo de regimes previdenciários e cujas famílias não tenham condições mínimas de prover-lhe vida digna.

Nos termos do parágrafo 4º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, a prestação não pode ser acumulada com quaisquer outros benefícios no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo as prestações de assistência médica.

Na forma do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso, obenefício assistencial de valor mínimo já concedido a qualquer membro da família não é computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita. ^[01] A constitucionalidade de tal exclusão já recebeu o beneplácito de decisões do Supremo Tribunal Federal (dentre outros, citem-se o RE 558.221, Rel. Min. Cézar Peluso, julg. 15.04.2008, 2ª Turma, DJE 16.05.2008; e o AI 688242-Agr, Rel Min. Joaquim Barbosa, julg. 20.04.2010, 2ª Turma, DJE 04.06.2010). ^[02]

Não obstante se trate de benefício de natureza assistencial, o requerimento de benefício deve ser dirigido pelo interessado, ou seus representantes, à autarquia previdenciária, a quem cabe o exame dos requisitos legais para a concessão do benefício. Para tanto, deverá o requerente ser submetido a exame médico pericial e laudo, realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS (artigo 20, parágrafo 6º, da Lei nº 8.742/93).

Por fim, o Beneficio de Prestação Continuada é uma prestação personalíssima, que não se transfere nem gera direito de pensionamento após o óbito do titular.

1.2. Enquadramento legal

A disciplina legal do Benefício Assistencial de Prestação Continuada encontra-se regulamentada pela Lei nº 8.742/93, cuja redação foi alterada pela Lei nº 9.720/98, assim estabelecendo:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

§ 1º. Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

§ 2º. Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

§ 3º. Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

§ 4º. O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.

§ 5º. A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício.

§ 6º. A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)  

§ 7º. Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)  

§ 8º. A renda familiar mensal a que se refere o § 3º deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)  

Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. 

§ 1º. O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário.

§ 2º. O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.

Como se verifica da leitura dos dispositivos legais, no que toca ao aspecto que interessa nesse trabalho, qual seja, a conceituação da deficiência, a redação da lei considerou a deficiência quase que exclusivamente no aspecto da limitação pessoal do portador, ao estabelecer como elemento definidor a incapacidade para a vida independente, em aparente descompasso com a redação do texto constitucional.

1.3. Beneficiários

Nos termos do artigo 203, inciso V, da Constituição Federal de 1988, o benefício assistencial se destina à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Na redação original do caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, eram considerados idosos, para fins de benefício assistencial, as pessoas de 70 (setenta) anos ou mais.

Contudo, posteriormente, com o advento do Estatuto do Idoso, o parágrafo único do artigo 34, alterou o requisito etário, reduzindo a idade para 65 (sessenta e cinco) anos: "Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS".

Quanto à pessoa portadora de deficiência, o parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 estabeleceu que seria aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A questão da deficiência é tema que será analisado de forma mais adequada na segunda parte desse trabalho.

Importante mencionar que, não há impedimento legal à concessão do benefício para crianças e adolescentes portadores de deficiência.

Por fim, em qualquer caso, conforme estabelece o parágrafo 5º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, a situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício. Ou seja, ainda que o idoso ou deficiente esteja instalado em instituição hospitalar ou de repouso, faz jus ao benefício.

1.4. Requisitos para percepção

Dois são os requisitos principais a serem considerados para a percepção e concessão do Benefício de Prestação Continuada: (a) comprovação da condição de necessidade do requerente e de sua família; e (b) requisito etário (idade igual ou acima de 65 anos) ou condição de pessoa portadora de deficiência.

O primeiro requisito para concessão do benefício de amparo assistencial diz com a comprovação da situação de necessidade. A supletividade dos programas de assistência social demanda a comprovação prévia de que o interessado não tenha condições de prover o próprio sustento, e, igualmente, de que sua família não possa provê-lo com dignidade. Também não deve estar amparado por regimes previdenciários.

O critério legal de miserabilidade foi fixado pelo artigo 20, parágrafo 3º, da Lei nº 8.742/93, por sopesamento da renda per capita do núcleo familiar do interessado, a qual deve ser igual ou inferior a um quarto (1/4) do salário mínimo vigente.

A fixação legal do patamar de renda vinha sendo objeto de grande discussão doutrinária e jurisprudencial. O Superior Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da estipulação legal:

Constitucional. Impugna dispositivo de lei federal que estabelece o critério para receber o benefício do inciso V do art. 203 da CF. Inexiste a restrição alegada em face do próprio dispositivo constitucional que reporta à lei para fixar os critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Esta lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial do estado. Ação julgada improcedente. (ADI 1.232, Rel para o acórdão Min. Nelson Jobim, julgamento em 27.08.1998, Plenário, DJ 01.06.2001) ^[03]

Esse posicionamento vem sendo um tanto mitigado, para admitir-se, por exemplo, a exclusão, no cômputo da renda mensal per capita, de benefícios assistenciais percebidos por outros idosos integrantes do grupo familiar, com fundamento no já referido artigo 34 do Estatuto do Idoso.

Quanto ao requisito relativo à condição pessoal do requerente, deve comprovar, na data do pedido, ter idade igual ou superior a 65 anos, ou ser pessoa portadora de deficiência. Em qualquer hipótese, o preenchimento dos requisitos é revisto a cada dois anos, para avaliação da permanência fática das condições que ensejaram a concessão do benefício (artigo 21, da Lei nº 8.742/93).

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2. conceitos legais de deficiência

Ao longo do tempo, com o reconhecimento dos direitos humanos pautados essencialmente nos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, delinearam o conceito de "deficiência" em vários instrumentos internacionais e também na legislação nacional.

2.1. O conceito de deficiência apresentado pela Organização Mundial da Saúde

Em 1980, a Organização Mundial da Saúde – OMS definiu os conceitos de deficiência, incapacidade e desvantagem, ressaltando que embora os três conceitos estejam presentes nas pessoas com deficiência, tais restrições não lhes retiram o valor, o poder de decidir sobre suas vidas e de tomarem decisões ^[04]:

Deficiência: perda ou anormalidade de estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica, temporária ou permanente. Incluem-se nessas a ocorrência de uma anomalia, defeito ou perda de um membro, órgão, tecido ou qualquer outra estrutura do corpo, inclusive das funções mentais. Representa a exteriorização de um estado patológico, refletindo um distúrbio orgânico, uma perturbação no órgão.

Incapacidade: restrição, resultante de uma deficiência, da habilidade para desempenhar uma atividade considerada normal para o ser humano. Surge como conseqüência direta ou é resposta do indivíduo a uma deficiência psicológica, física, sensorial ou outra. Representa a objetivação da deficiência e reflete os distúrbios da própria pessoa, nas atividades e comportamentos essenciais à vida diária.

Desvantagem: prejuízo para o indivíduo, resultante de uma deficiência ou uma incapacidade, que limita ou impede o desempenho de papéis de acordo com a idade, sexo, fatores sociais e culturais Caracteriza-se por uma discordância entre a capacidade individual de realização e as expectativas do indivíduo ou do seu grupo social. Representa a socialização da deficiência e relaciona-se às dificuldades nas habilidades de sobrevivência. ^[05]

A Organização Mundial da Saúde - OMS, quase dez anos depois – em 1997, reapresentou essa Classificação Internacional com um novo título e novas conceituações. Agora denominada Classificação Internacional das Deficiências, Atividades e Participação: um manual da dimensão das incapacidades e da saúde – CIDDM-2, o documento fixa princípios que enfatizam o apoio, os contextos ambientais e as potencialidades, em vez da valorização das incapacidades e das limitações. ^[06]

O CIDDM-2 concebe a deficiência como uma perda ou anormalidade de uma parte do corpo (estrutura) ou função corporal (fisiológica), incluindo as funções mentais. Já a atividade está relacionada com o que as pessoas fazem ou executam em qualquer nível de complexidade, desde aquelas simples até as habilidades e condutas complexas. A limitação da atividade, antes conceituada como incapacidade, é agora entendida como uma dificuldade no desempenho pessoal. A raiz da incapacidade é a limitação no desempenho da atividade que deriva totalmente da pessoa. No entanto, o termo incapacidade não é mais utilizado porque pode ser tomado como uma desqualificação social. Ampliando o conceito, essa Classificação Internacional inclui a participação, definida como a interação que se estabelece entre a pessoa portadora de deficiência, a limitação da atividade e os fatores do contexto socioambiental. ^[07]

A expressão "pessoa portadora de deficiência", portanto, pode ser aplicada referindo-se a qualquer pessoa que possua uma deficiência. Contudo, há que se observar que em contextos legais ela é utilizada de uma forma mais restrita e refere-se a pessoas que estão sob o amparo de uma determinada legislação.

2.2. O conceito de deficiência apresentado pela Organização Internacional do Trabalho

No âmbito da Organização Internacional do Trabalho – OIT, o primeiro documento que tratou da conceituação de deficiência foi a Recomendação nº 99, de 25 de junho de 1955, tendo o conceito se repetido na Recomendação nº 168, de 20 de junho de 1983, e aprimorado na Convenção nº 159, de 20 de junho de 1983, também.

A Convenção nº 159 da OIT, que trata da reabilitação profissional e emprego das pessoas com deficiência, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 51, de 28 de agosto de 1989, e promulgada pelo Brasil através do Decreto nº 129, de 18 de maio de 1991, conceitua deficiência da seguinte forma:

Artigo 1. (...)

1. Para efeito desta Convenção, entende-se por "pessoa deficiente" todas as pessoas cujas possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de progredir no mesmo fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficiência de caráter físico ou mental devidamente comprovada. ^[08]

O conceito em questão ressalta o caráter funcional das deficiências físicas ou sensoriais, estabelecendo a Convenção o dever dos países signatários de se engajarem em atividades de integração e de fornecerem instrumentos que viabilizem o exercício das atividades profissionais para as pessoas que deles necessitem. ^[09]

Destarte, conclui-se, a partir da leitura do preceito legal acima, que, a pessoa portadora de deficiência não é necessariamente incapaz para o trabalho. Na verdade, capacidade laboral e deficiência são conceitos absolutamente distintos e não devem gerar qualquer confusão.

2.3. O conceito de deficiência apresentado pela Declaração dos Direitos das Pessoas com Deficiência

A Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes elaborada pela Organização das Nações Unidas - ONU através da Resolução 3.447, de 09 de dezembro de 1975, traz, em seu artigo 1º, a definição de pessoa deficiente. Nesse sentido, conceitua-se pessoa deficiente como qualquer pessoa incapaz de assegurar por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência, congênita ou não, em suas capacidades físicas ou mentais. ^[10]

No entendimento da ONU, deficiência é um conceito em evolução, resultado da interação entre a deficiência de uma pessoa e os obstáculos que impedem sua participação na sociedade. Quanto mais obstáculos, como barreiras físicas e condutas atitudinais impeditivas de sua integração, mais deficiente é uma pessoa. Não importa se a deficiência é física, mental, sensorial, múltipla ou resultante da vulnerabilidade etária. Mede-se a deficiência pelo grau da impossibilidade de interagir com o meio da forma mais autônoma possível.

2.4. O conceito de deficiência apresentado pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

Em dezembro de 2006, a Organização das Nações Unidas - ONU aprovou o texto da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiências.

O Brasil participou intensamente dos debates, sendo que o que distingue essa Convenção das outras é que o conteúdo foi feito com ajuda direta de ONGs de pessoas com deficiência, que tiveram voz ativa na elaboração dos artigos. A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu respectivo Protocolo Facultativo foram ratificados pelo Congresso Nacional em 09 de julho de 2008 pelo Decreto legislativo nº 186/2008 e todos os seus artigos são de aplicação imediata.

Além do mais, o próprio conceito de pessoa com deficiência incorporado pela Convenção, a partir da participação direta de pessoas com deficiência levadas por Organizações Não Governamentais de todo o mundo, carrega forte relevância jurídica, porque incorpora na tipificação das deficiências, além dos aspectos físicos, sensoriais, intelectuais e mentais, a conjuntura social e cultural em que o cidadão com deficiência está inserido, vendo nestas o principal fator de cerceamento dos direitos humanos que lhe são inerentes.

A Convenção, no seu artigo 1º, diz qual o seu propósito e define o conceito de pessoa com deficiência:

"(...) Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas". ^[11]

Esclarece-se que o conceito adotado pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi baseado no item "e" do seu preâmbulo, que reconhece: "(...) que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras atitudinais e ambientais que impedem sua plena e efetiva participação na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas".

O conceito de pessoa com deficiência proposto pela Convenção, diferentemente dos demais textos legais, não caracteriza a deficiência a partir dos fatores clínicos inerentes ao indivíduo, mas da forma como a sociedade se apresenta a ele. ^[12]

2.5. O conceito de deficiência apresentado pela Lei nº 7.853/89 – Lei da Pessoa Portadora de Deficiência

A Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispôs sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, cria um órgão para coordenação das ações do Estado de acompanhamento e implementação de políticas públicas (Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - CORDE), mas não define quem é o objeto/destinatário dessa política.

Posteriormente, a Lei nº 7.853/89 foi regulamentada pelo Decreto nº 914, de 06 de setembro de 1993, atualmente revogado, aventando-se então a definição de pessoa portadora de deficiência:

Art. 3º Considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que apresenta, em caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano.

Observa-se que, nesse diploma legal, o conceito de deficiência é trazido de forma mais técnica.

O Decreto nº 914/93 foi, posteriormente, revogado pelo atual Decreto 3.298, 20 de dezembro de 1999, que instituiu a política nacional para a integração da pessoa portadora de deficiência, sendo que, na sua aplicação e interpretação são considerados os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, além de outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito, em complementação ao conceito técnico trazido pela Lei da Pessoa Portadora de Deficiência.

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3. O Benefício de Prestação Continuada como um direito da pessoa portadora de deficiência viver com dignidade

De tudo que se expôs no tópico anterior, verifica-se que, não obstante não haja univocidade legislativa acerca do conteúdo conceitual da deficiência, os conceitos mais modernos trazem a avaliação da deficiência considerada não só no aspecto técnico/médico individual, mas inserida no contexto social. Trata-se de uma hermenêutica mais ampla que atende mais largamente o cumprimento do que estabelece a Constituição Federal como fundamento do Estado Democrático de Direito, ou seja, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, que representa o desejo de toda pessoa portadora de deficiência: ser cidadão com dignidade.

A respeito do tema, não se olvide que, independemente da nomenclatura que se utiliza a determinado grupo social, os direitos fundamentais devem ocupar papel basilar no ordenamento jurídico pátrio, se configurando como parâmetro dentro do qual devem ser interpretadas todas as normas legais. A Constituição Federal prevê garantias, a exemplo de documentos internacionais e mesmo de legislação anterior à sua promulgação, no sentido de que os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana devem preponderar sobre os demais enunciados normativos.

Assim, o conceito de deficiência previsto no parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 – Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS equipara a deficiência à incapacidade para a vida independente e para o trabalho, in verbis:

§ 2º. Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

O critério adotado pelo legislador distancia-se da previsão constitucional acerca desse benefício, e encerra uma concepção de dependência que não está adequada nem ao espírito da Constituição, nem às modernas concepções de deficiência.

O sistema constitucional de proteção às pessoas portadoras de deficiência começa pela inquestionável essencialidade do labor na vida do ser humano, não só por se tratar da forma como o homem obtém o necessário à sua subsistência e assegura o direito à dignidade da pessoa humana, mas por ser instrumento de realização pessoal do indivíduo, tornando-o respeitável perante a sociedade e, principalmente, o incluindo no seio desta, como cidadão, possuidor de direitos e obrigações, em face do princípio da igualdade.

Segundo a Constituição da República Federativa do Brasil, a qual se constitui em Estado Democrático de Direito, seus fundamentos são, entre outros: a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e o pluralismo político, constantes do artigo 1º, incisos III, IV e V. Igualmente, a Constituição reconhece como direitos sociais, previstos no artigo 6º, a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a assistência aos desamparados. Ainda, proclama que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, entre outros princípios, o da redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego, conforme disposto no artigo 170, incisos VII e VIII. No que tange à ordem social, a Carta Magna assevera que ela tem como base o primado do trabalho e como objetivos o bem-estar e a justiça social (artigo 193), além de "promover o bem de todos", sem qualquer tipo de preconceito ou quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, incisos I, III e IV). ^[13]

Constata-se, com efeito, que a Constituição, ao lado de vedar discriminações, vem a trazer diversas determinações com a finalidade de impedi-las e de reduzir as desvantagens vividas pelos deficientes, buscando, mais e mais, integrá-los na vida social. Assim, a Constituição reconhece a existência de desvantagens e da exclusão na experiência da deficiência, determinando, conscientemente, medidas que visam à integração do deficiente. ^[14]

Seguindo esse encadeamento de idéias, o texto constitucional, no que tange à deficiência, longe de tratá-la como uma tragédia individual, procura não isolar o portador de deficiência; antes pelo contrário, procura integrá-lo nos mais diversos aspectos. ^[15] Essa linha, meritoriamente adotada no texto constitucional, infelizmente não foi seguida pelo legislador infraconstitucional.

Desta feita, na tentativa de evitar com que as pessoas portadoras de deficiência sejam marginalizadas e excluídas do contexto social, é necessário examinar o conceito legal à luz dos ditames constitucionais, estabelecendo mecanismos que melhor assegurem e garantam a dignidade da pessoa humana e a efetividade da igualdade.

O critério adotado pelo legislador, ainda que tenha o mérito de buscar a objetividade, é bastante discutível, posto que a incapacidade laborativa já faz nascer, implícita ou explicitamente, a incapacidade para a vida independente, como se observa do referido por Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen:

O conceito de ‘pessoa portadora de deficiência’ contido no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, não pode ser o daquela que ostente incapacidade para o trabalho e para a vida independente, enquanto impossibilidade de exercício de qualquer ato da vida diária, como vestir-se, alimentar-se e higienizar-se. A incapacidade demandada é a incapacidade laborativa, pois daí também advém, subsidiariamente, a incapacidade para os atos da vida independente: o só-fato de alguém não dispor de capacidade para o trabalho já o afasta da possibilidade de viver só, uma vez que dependerá, para sua sobrevivência, do auxílio de outras pessoas.

De fato, outra não é a teleologia do citado dispositivo constitucional, que não a de garantir uma renda mínima às pessoas que, encontrando-se em situação de miserabilidade, não conseguem prover o próprio sustento, seja pela presunção de incapacidade para o trabalho, no caso do benefício assistencial devido aos idosos, seja pela efetiva presença desta incapacidade, no caso do benefício assistencial devido aos deficientes. ^[16]

À legislação infraconstitucional não cabe restringir excessivamente o público a ser favorecido pelo benefício, mas sim defini-lo de acordo com os limites estabelecidos pelo ditame maior.

Assim, apesar da determinação objetiva da lei, o critério da deficiência deve ser examinado de forma mais ampla, sendo adequado, no mínimo, que se seja atrelado à incapacidade laborativa, que, de per si, denota a insuficiência de meios para a subsistência do indivíduo.

Considere-se que o benefício assistencial constitui uma política pública de distribuição de renda, bem como uma garantia de renda mínima para o público que pretende atingir, assumindo grande relevância em uma sociedade de profunda desigualdade social, como a brasileira, visto que tal distribuição funcionará como pressuposto para o alcance da dignidade da pessoa humana.

Assim, o benefício de prestação continuada deve ser interpretado como um instituto que procura, dentro de suas limitações, a integração social do portador de deficiência permitindo, consequentemente, o acesso às condições mínimas de uma vida digna.

De outra forma, o Estado estará se isentando indevidamente de uma responsabilidade assumida constitucionalmente, qual seja, a de resguardar os direitos de subsistência daqueles que, individualmente, não conseguem suprir suas necessidades. Esta é a mínima realização que se espera dos direitos sociais, com vistas ao aprimoramento da democracia, da cidadania e da dignidade humana.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

No curso deste trabalho, procurou-se examinar a caracterização de deficiência como requisito para concessão do benefício assistencial de prestação continuada, tendo-se como pressuposto que a abordagem do tema requer um enfoque jurídico que priorize a efetivação plena e assegure a força normativa do arcabouço de proteção dos direitos fundamentais inserido na Constituição Federal de 1988.

Dentre os direitos fundamentais, os direitos sociais necessitam de garantias que lhes assegurem eficácia e efetividade, de forma mais ampla. Considere-se a peculiaridade da realidade social brasileira, em que é marcada por profundas desigualdades sociais, agravadas pelo modelo econômico e pela inexistência de um padrão mínimo de qualidade de vida e cidadania. Nesse contexto, a construção de uma sociedade com garantia de padrões aceitáveis de vida e existência digna perpassa necessariamente pela instituição de um sistema amplo e abrangente de proteção social, inclusive na vertente da assistência social.

No que toca à conceituação da pessoa portadora de deficiência, como requisito do benefício assistencial de prestação continuada do art. 203, V, da Constituição, dentre as múltiplas concepções de deficiência, devem ser selecionadas aquelas propostas que impliquem em maior garantia do direito fundamental à assistência social, promovendo a preservação da dignidade da vida humana e a realização do bem comum.

Atualmente, a condição de pessoa portadora de deficiência não pode ser compreendida exclusivamente no aspecto da restrição clínico-biológica individual, mas sim ter sua apreciação valorada numa abordagem mais ampla, sob o enfoque da dificuldade de condições de interação e de inclusão na sociedade, em decorrência das limitações físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais que acometem a pessoa portadora de deficiência. Vale dizer, a deficiência deve ser ponderada em sua dimensão social, na privação de capacidades e de oportunidades e na desigualdade de condições de inclusão social.

Assim, pessoa portadora de deficiência, para fins de concessão do benefício de prestação continuada da Lei nº 8.742/93, deve ser considerada aquela que por sua condição individual, tenha restringidas de forma significativa, as suas opções de acesso aos espaços, oportunidades e bens sociais.

Nessa linha, a incapacidade de provimento do próprio sustento pelo trabalho constitui elemento suficiente à caracterização da incapacidade para a vida independente, a autorizar a concessão do benefício de prestação continuada da Lei nº 8.742/93.

Pelas mesmas razões, a deficiência traduzida na incapacidade de prover o próprio sustento pode estar fundamentada em lesões não irreversíveis. A possibilidade de reversão da condição de deficiência não impede a concessão do benefício de prestação continuada, dado que a definitividade não é elemento típico do conceito de deficiência. De outro modo, sequer se justificaria a previsão legal de revisão bianual das condições que ensejaram a concessão do benefício (caput do artigo 21 da Lei nº 8.742/93).

De tudo, verifica-se que somente com uma hermenêutica concretizadora se conseguirá progredir na implantação de um Estado Democrático de Direito que busque garantir o bem-estar, a justiça social e o respeito à dignidade da pessoa humana, de forma que se transporte à realidade social o horizonte de sentido posto na Constituição da República de 1988.

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REFERÊNCIAS

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Notas

1. Ressalte-se que a jurisprudência vem ampliando o alcance desse dispositivo, para excluir do cômputo da renda familiar não só os benefícios assistenciais, mas também benefícios previdenciários de valor mínimo. Nesse sentido: "Conquanto o art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/03 se refira especificamente a outro benefício assistencial ao idoso para fins de exclusão do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, não há como restringi-lo a tal hipótese, deixando de se lhe aplicar analogicamente aos casos em que verificada a existência de outros benefícios concedidos à pessoa idosa ou deficiente, no valor de um salário mínimo, oriundos de benefício previdenciário ou assistencial" (TRF4, APELREEX 0002175-28.2009.404.7202, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 14/06/2010); Na mesma linha: "É devido o benefício assistencial a pessoa idosa, que mora com seu marido, também idoso, beneficiário de aposentadoria de um salário mínimo, e filho deficiente, beneficiário de amparo assistencial, já que estas rendas devem ser excluídas do cálculo da renda familiar per capita por aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741, de 2003" (TRF4, AC 2008.72.99.001717-0, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 31/05/2010).
2. Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%201873, acesso em 18/10/2010.
3. Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%201873, acesso em 18/10/2010.
4. AMIRALIAN, Maria LT et al. Conceituando deficiência. Rev. Saúde Pública [online]. 2000, vol. 34, n. 1, pp. 97-103. ISSN 0034-8910. doi: 10.1590/S0034-89102000000100017.
5. World Health Organization. International classification of impairments, disabilities, and handicaps: a manual of classification relating to the consequences of disease. Geneva; 1993
6. BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Política Nacional de Saúde da Pessoa Portadora de Deficiência / Ministério da Saúde, Secretaria de Atenção à Saúde – Brasília: Editora do Ministério da Saúde, 2008. 72 p. – (Série E. Legislação em Saúde) ISBN 978-85-334-1399-3
7. BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Política Nacional de Saúde da Pessoa Portadora de Deficiência / Ministério da Saúde, Secretaria de Atenção à Saúde – Brasília: Editora do Ministério da Saúde, 2008. 72 p. – (Série E. Legislação em Saúde) ISBN 978-85-334-1399-3
8. BRASIL. Decreto nº 129, de 18 de maio de 1991. Convenção 159 da OIT. Disponível em: http://www.mte.gov.br/fisca_trab/inclusao/legislacao_2_1.asp Acesso em: 19 out. 2010.
9. GUGEL, Maria Aparecida. O trabalho do portador de deficiência: comentários ao decreto n. 3.298/99. Gênesis: revista de direito do trabalho, v. 15, n. 88, p. 564-572, abr. 2000.
10. GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas portadoras de deficiência e a relação de emprego: o sistema de cotas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2009.
11. BRASIL. Decreto legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008. Aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. Artigo 1º. Propósito. Disponível em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/99423 Acesso em: 18 out. 2010.
12. FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. A ONU e seu conceito revolucionário de pessoa com deficiência. Revista LTr, vol. 72, nº. 03/263, março de 2008.
13. ROMITA, Arion Sayão. Perspectivas do direito do trabalho no século XXI. In: RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito do trabalho: estudos em homenagem ao prof. Luiz de Pinho Pedreira da Silva. Coordenadores: São Paulo: LTr, 1998.
14. SILVA, Marcelo Cardozo da. Aspectos do benefício de prestação continuada. Revista AJUFERGS, Porto Alegre, n. 4, p. 187-222, 2007. Disponível em: <http://www.ajufergs.org.br/revista_ajufergs_04.asp>. Acesso em: 18 out. 2010
15. Idem.
16. FORTES, Simone Barbisan, e PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social. Prestações e custeio da previdência, assistência e saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 277