Condenação criminal: privação da liberdade e a dignidade humana do à luz da Constituição Federal

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa desenvolver o debate sobre tipos penais que, pela sua natureza mais grave, imponham privações a liberdade de modo mais severo, sendo questionada a tese de afastar o princípio da dignidade humana do infrator a luz da Constituição Federal de 1988, visto a busca em resguardar valores maiores como a segurança social.

Alguns tipos penais caracterizados como hediondos e equiparados, bem como outros tais como, crimes que imponham privações à liberdade, e considerados inafiançáveis, insuscetíveis de graça e indulto, tendo como exemplo destes: o terrorismo, racismo, tortura, estupro, homicídio e pedofilia.

Dos indicados, alguns se destacam como crimes hediondos, ou equiparados, e em sua essência estabelecidos na Carta Magna, que os assevera de modo a atribuir valoração penal especial, que, na aplicabilidade das penas de modo mais severo, levanta a questão se não estaria a obstruir a dignidade da pessoa humana na aplicabilidade de penas, uma vez que, o referido princípio é alicerce social fundamental estabelecido no art. 1º, inciso III da CF/88, correlacionado aos Direitos e Garantias Fundamentais em sua essência, cláusula pétrea tal como disposto no art. 60, inc. IV de nossa Lei Maior.

Tal abordagem temática pretende como escopo, observar se a aplicação de sanções ao infrator, no que diz respeito à proteção à dignidade humana, estaria juridicamente justificada à luz da Constituição Federal de 1988, bem como o entendimento prevalecente nos Tribunais Superiores.

---

2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Elencada entre os princípios fundamentais dispostos no art. 1º, inciso III da CF/88, tal princípio relacionado à matéria penal encontra outros dispositivos na Carta Magna que, visa assegurar sobre tudo a integridade física e moral do apenado, tal como os dispostos no art. 5º, III e XLIX.

Tais direitos fundamentais são classificados pela doutrina em gerações ou dimensões, que aqui será mencionado apenas duas que convém citar: na primeira geração, os direitos humanos com relação à liberdade individual; e na quinta geração preconizando a possibilidade de limitação nesta, entendendo-se que não seja os direitos humanos em si absolutos, quando estiverem em colisão direta com outros direitos fundamentais mais valorados, como exemplo, a manutenção da paz social, está última, classificada por Karen Vasak tal como indica Pedro Lenza^[1].

De modo conceitual, o jurista Alexandre de Moraes leciona sobre a dignidade humana que:

[...] se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais [...].^[2]

Nessa linha de entendimento, a CF/88 introduz correlação direta dos bens jurídicos, com todos os ramos do Direito, e, em analise que aqui importa – o Direito Penal, de modo a valorar os bens jurídicos mais importantes a serem salvaguardados, por este.  Tal como indicado por Lopes na doutrina de Häberle, que vale colacionar:

[...] o conteúdo essencial dos direitos fundamentais deve circunscrever-se por meio de limites imanentes que envolvem esse conteúdo essencial frente a bens jurídicos de igual ou superior valor, mediante o princípio da ponderação de bens jurídicos.

Essa formulação se expressa adequadamente como a relação interna, imanente, na qual se encontram os direitos fundamentais com a Constituição como um todo e com os bens jurídico-constitucionais particulares. Estes se situam dentro da totalidade do sistema de valores jurídico-constitucionais.^[3]

Observado que a dignidade humana seja preceito expresso no art. 1º, III da CF/88 e implícita no art. 5º dos Direitos e Garantias Fundamentais dispostos no Título II, assevere-se que, necessariamente uma ponderação de valores se faça quando haja bens jurídicos maiores em risco, em detrimentos do direito a dignidade humana de apenas um indivíduo, tal como a liberdade, motivo pelo qual, nas vastas tipificações penais, as medidas privativas de liberdade se sobreponham a liberdade individual de quem possibilite o risco social, mesmo porque, o Direito Penal tem como entre suas funções, uma retribuição aos infratores por suas condutas delituosas.

Para elucidar melhor, segundo a doutrina de Prado quanto ao referido princípio: “Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relacionando-se de forma estreita com os princípios da culpabilidade e da igualdade.”^[4]

Da dignidade humana nascem outros princípios os quais norteiam o Direito Penal, regendo sua aplicabilidade e limitação de imposição de penas, entre os principais: a subsidiariedade, responsabilidade pelo fato e penal subjetiva, ne bis in idem, adequação social e insignificância.

Em síntese, compreende-se pelo exposto, que a aplicação do Direito Penal deverá funcionar como ultima ratio, ou seja, quando não houver outros ramos do Direito, capazes de garantir a segurança e interesse público, quando assim, ter-se-á justificativas que firmem a interferência na dignidade da pessoa humana, tal qual seja nesta discussão, a liberdade, uma vez que, regras de convívio social tenham sido infringidas a ponto de imputarem penas privativas a determinado infrator, tal como exemplos, os tipos penais que tenham maior reprovação social.

---

3. PRIVAÇÃO A LIBERDADE E A DIGNIDADE HUMANA DO INFRATOR A LUZ DA CF/88.

3.1 Previsões Legais:

Cumpre colacionar inicialmente, previsões legais de modo indicativo sobre os crimes anteriormente já exemplificados, quais sejam: o terrorismo, racismo, tortura, estupro, homicídio e pedofilia, entre os quais, alguns hediondos e outros equiparados, que imponham privações a liberdade, inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, tal como preceitua o art. 5º, incisos XLII e XLIII da CF. Vejamos:

Art. 5º

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; (Grifei).

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (Grifei).

De outro modo, tal como destacado nos incisos acima, há Leis Especiais que tratam da matéria, definindo a aplicação das penas, dispondo do modo que se imporá a privações como punibilidade pela prática de cada crime.

Apenas a título de observação, e sem alastrar a discussão apresentada na doutrina e jurisprudência no que se referem aos termos insuscetíveis, tais Leis prescrevem modo mais restritivo em comparação à CF/88, impossibilitando a concessão de indulto, tal como prevê os arts. 1º e 2º da Lei n. 8,072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), além de insuscetíveis de anistia, graça e a fiança, o que já levantou o questionamento de sua constitucionalidade.

Desta forma, Rogério Sanchez Cunha em sua obra de Legislação Penal Especial observa precedentes do STF no sentido de firmar a constitucionalidade da lei, no que diz respeito ao indulto ser insuscetível, colacionando tal jurisprudência. Vejamos:

Habeas corpus – Vedação ao benefício da comutação da pena – Constrangimento ilegal – Inocorrência – Habeas corpus indeferido. O disposto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, bem como o art. 2º, inciso I, da Lei 8,072/90, vedam a concessão de graça ou anistia aos condenados pela prática dos crimes definidos como hediondos. A questão de presente writ já foi largamente discutida por esta Corte, encontrando-se pacificado, em ambas as Turmas, o entendimento de que, sendo a comutação da pena espécie de indulto parcial, o Decreto Presidencial 3.266, de 29.10.1999, não se aplica ao condenado pela prática de crime hediondo. Precedentes. Ordem indeferida. (HC 86.615/RJ, 2.ª T., rel. Min. Joaquim Barbosa, Dj 24.11.2006).^[5]

A mesma linha de raciocínio é corroborada por Damásio Evangelista de Jesus e Leuiz Vicente Cernicchiaro, como Junqueira e Fuller ao citar decisão do STF no sentido de:

[...] a legitimação da proibição inscrita no artigo 2º, inciso I, da Lei n. 8,072/90, entendendo-se que a Constituição Federal empregou o termo “graça” sem sua acepção ampla, compreendendo a graça em sentido (medida de ordem individual) e o indulto (medida de ordem coletiva). Ademais, argumenta-se não ter sentido a limitação da clemência individual (graça) e a permissão da clemência de alcance coletivo (indulto), de maior abrangência.^[6]

3.2 Discussões doutrinárias e dos Tribunais Superiores:

Muitos são os entendimentos apresentados pelo STF no sentido de sopesar o princípio da dignidade da pessoa humana com a privação a liberdade nos crimes que ensejem tal penalidade, quando na incorrência de crimes mais gravosos que firam os bens jurídicos mais salvaguardados pelo Direito Constitucional e Penal, quais sejam, a vida e segurança pública.

No entanto, mesmo com a observância de proteger bens maiores e de âmbito social, em detrimento dos direitos humanitários de determinado paciente que possa impor certo risco a toda a população, ou a pessoas que estejam direta ou indiretamente relacionados a este, os direitos mínimos da dignidade humana deverão ser respeitados, mesmo que, alguns sejam abdicados para que toda a política criminal surta efeito, tal como a privação a liberdade, com a busca pelo Poder Judiciário no balanceamento do sentimento de justiça.

Tais situações que ensejem a obstrução à liberdade, deverão ter base sólidas e fundamentadas sob pena de inviolabilidade das garantias constitucionais e alcance do chamado “direito penal do inimigo”. É o entendimento firmado pelo STF no HC 85.531:

Estipulação do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado. Fundamentação baseada apenas nos aspectos inerentes ao tipo penal, no reconhecimento da gravidade objetiva do delito e na formulação de juízo negativo em torno da reprovabilidade da conduta delituosa. Constrangimento ilegal caracterizado. Pedido deferido. O discurso judicial, que se apoia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime – e que se cinge, para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do ‘direito penal simbólico’ ou, até mesmo, do ‘direito penal do inimigo’ –, culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento (em tudo colidente com os parâmetros delineados na Súmula 719/STF), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso País. (HC 85.531, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-3-2005, Segunda Turma, DJ de 14-11-2007.) Vide: HC 100.678, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-5-2010, Primeira Turma, DJE de 1º-7-2010.^[7]

Note-se que a preocupação em procurar indicativos que afirmem a necessidade de penas mais severas e não apenas no reconhecimento da gravidade objetiva do delito, necessitando a sentença de uma fundamentação mais concisa para não incorrer em nulidades ou sujeitar a recursos. Tal obrigatoriedade de fundamentação possui seus alicerces na CF/88 em seu art. 93, inc. IX, tal como asseverado acima, sendo essa a preocupação do legislador que reforçou a ideia com a Nova Lei de Prisões (12.403/11), que alterou dispositivos do Código Penal e Processo Penal, de modo a expor tal obrigatoriedade motivacional.

Sem alastrar demasiadamente a importância de decisões fundamentadas, outra questão de relevante valor discutida na doutrina, diz respeito à Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais – LEP), que segundo o entendimento de Junqueira e Fuller:

[...] em eu artigo 3º, garante ao condenado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, trazendo assim maior resguardo à dignidade do condenado. Os artigos 40 e seguintes regulamentam, ainda que de forma não exaustiva (até mesmo pela fórmula genérica do artigo 40), os direitos do condenado, impedindo assim, em maior âmbito de concreção, violação aos direitos humanos.^[8]

Além disso, nos Tribunais Superiores, atentam-se a aplicação da Lei de Execução Penal de modo não apenas de impor uma retribuição ao infrator pelo danos causados e como medida de prevenção, mas também, no cumprimento desta como meio de proporcionar reintegração social, tal como observado no HC 99.652 do STF. Vejamos:

A LEP é de ser interpretada com os olhos postos em seu art. 1º. Artigo que institui a lógica da prevalência de mecanismos de reinclusão social (e não de exclusão do sujeito apenado) no exame dos direitos e deveres dos sentenciados. Isso para favorecer, sempre que possível, a redução de distância entre a população intramuros penitenciários e a comunidade extramuros. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é a que mais se aproxima da CF, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1º). A reintegração social dos apenados é, justamente, pontual densificação de ambos os fundamentos constitucionais. (HC 99.652, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 3-11-2009, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009).^[9]

Porém, aqui se encontra uma das grandes mazelas e descaso do Poder Público, pois, é de notório conhecimento que o sistema penitenciário brasileiro não encontra consonância ao que a lei estipula, tendo uma precariedade em diversos sentidos, que obstruem os direitos humanos assegurados pela CF/88. Casos tais quais os de pessoas encarceradas em contêineres (o exemplo ocorrido no estado do Espirito Santo), ou as diversas rebeliões nas cadeias sucedidas sem o mínimo de segurança para que isso se impeça, entre tantos outros mais que poderiam ser exemplificados. Esse entendimento é o plenamente explorado por Luiz Flávio Gomes:

Cuida-se de um novo modelo de prisão (como diz M. Sozzo) “que abandona completamente como finalidade declarada a ‘correção do criminoso’, abraçando outros objetivos como legitimação da sua própria existência. Por um lado, a retribuição do dano gerado pelo delito por meio da produção intencionada de dor no preso. Por outro, de forma prioritária, a incapacitação ou neutralização do preso, durante um lapso de tempo mais ou menos prolongado, de forma tal que não possa reincidir no delito, ‘protegendo o público’, gerando ‘segurança’. Os presídios e as cadeias, como latrinas do sistema criminal brasileiro, passam a ser centros sanguinários e violentos de distribuição de dor e de sofrimento excessivo (abusivo)[...].^[10]

Muitas outras discussões podem surgir sobre a violação que uma pena e o cumprimento desta possam proporcionar em relação aos direitos humanos. Importa ressaltar como já mencionado acima, que, as penas que obstruam o direito de liberdade ferindo direitos humanos em suas bases, no estado social em que se vive, justificam-se em muitos casos devido à segurança que se quer proporcionar a sociedade. O problema maior não está na imputação das penalidades que ensejam tal violação, mas sim, na forma que tal pena será aplicada, ou cumprida, visto que, como explanado, a LEP busca formas de inserção dos delinquentes egressos nos meios sociais, mas o sistema carcerário encontra-se falido e não proporciona esta ressocialização da pena.

Não se pode pensar também que, devido a esse déficit do sistema carcerário, deva-se singularizar as condenações de modo a torna-las mais brandas, pois, o intuito maior é coibir a prática de novos delitos, sujeitando os infratores a determinadas penas com seu cumprimento como forma de conscientização das permissivas sociais.

Mesmo nos casos de incorrência de crimes hediondos ou equiparados, pelos quais se impõem medidas de cumprimento de penas mais severas, a jurisprudência já se delineava anteriormente com posicionamentos no sentido de concessão de regimes de cumprimento mais benéficos ao sentenciado, mas admitidos com as devidas peculiaridades de critérios objetivos e subjetivos. Um exemplo nítido dessa linha de pensamento é o apresentado no HC 83.358 do Supremo:

O fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não enseja, por si só, uma proibição objetiva incondicional à concessão de prisão domiciliar, pois a dignidade da pessoa humana, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada sua condição de princípio fundamental da República (art. 1º, III, da CF/1988). Por outro lado, incontroverso que essa mesma dignidade se encontrará ameaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados especiais, os quais não podem ser fornecidos no local da custódia ou em estabelecimento hospitalar adequado.” (HC 83.358, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 4-5-2004, Primeira Turma, DJ de 4-6-2004).^[11]

O mesmo tem sido o entendimento quando não haja estabelecimento penal para cumprimento da pena no regime que o apenado tenha direito em virtude de sua progressão de regime, tal como exemplificado pelo HC 216.828-RS^[12], em que a benesse do HC foi concedida para o cumprimento em regime domiciliar.

A análise de cada caso em concreto deverá ser atentada no cumprimento da pena com observâncias dos critérios que possibilitem concessão de benesses no cumprimento das penas, uma vez que, em muitos casos, sua aplicação não se justificará tão somente pelo fato de o crime ser tipificado como hediondo ou equiparado tal como os tipos penais expostos no subitem anterior.

Outrora foram os debates doutrinários e jurisprudências a respeito da progressão de regime, tal como definido nos dispositivos legais, sendo que, na atualidade, pelas circunstâncias apresentadas do caso, permitirão progressão de regime, ou mesmo o cumprimento inicial em regime menos severo, preservando o princípio da dignidade humana, entendimento esse firmado STF que será exposto a seguir.

3.3 Progressões de regime penal e o regime disciplinar diferenciado:

Cumpre ressaltar que, como já explorado, a CF/88 estabelece um rol de direitos e garantias fundamentais inerentes a toda pessoa. Porém, como esclarece Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino^[13], tais direitos não podem ser revestidos de caráter absoluto, quando observados motivos de interesse público que justifiquem e legitimem ao Estado, a imposição de medidas privativas à liberdade individual, com intuito maior de proteção aos valores que a sobreponham.

Assim, tais autores ainda ressaltam que: “[...] normas infraconstitucionais – lei, medida provisória e outras – podem impor restrições ao exercício de direitos fundamentais consagradas na Constituição.”^[14]

Conforme previsão legal na Lei 8,072/90 (Lei de crimes hediondos), em seu art. 2º, § 1º, o cumprimento da pena pelos crimes previstos nesta lei, será o de inicialmente fechado, possibilitando progressão de regime ou apelar em liberdade da seguinte forma:

§ 2º  A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007). (Grifei)

§ 3º  Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) ^[15]

Diferentemente do Código Penal que estipula cumprimento de pena no regime fechado aos crimes com penas superiores a 8 anos (art. 33, § 2º, a), nota-se que, pela leitura dos dispositivos da Lei de Crimes Hediondos, a intensão do legislador foi impor regime de cumprimento de penas mais severas, em virtude da gravidade dos delitos e por serem mais reprováveis. A questão já ganhou debates sobre sua constitucionalidade entre os Tribunais Superiores e a doutrina como já indicado.

A doutrina de Julio Fabrini Mirabete^[16] já se posicionou no sentido de constitucionalidade, uma vez que, não haja qualquer infringência na individualização da pena, pelo que prevê o art. 5º, XLVI da CF, e sendo assim, cabendo à lei especial a determinação das regras de cumprimento de pena.

No entanto, essas explanações iniciais sobre o cumprimento de pena, bem como a progressão de regime desta imposição, remetem aos dizeres estabelecidos na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica) firmada pelo Brasil, que em seu art. 5º estabelece:

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.^[17] (Grifei).

Com grande clareza, Cezar Roberto Bittencourt em sua obra de Direito Penal expõe que:

Nossa contrariedade à proibição da progressão de regime é mais abrangente, pois além de violar o sistema progressivo de cumprimento de pena e desprezar o objetivo ressocializador atribuído à sanção penal, e, por extensão, a individualização da pena, ignora a política criminal admitida e recomendada pelo Estado Democrático de Direito. No entanto, o advento da Lei n. 9,455/97, que tipifica e disciplina o crime de tortura, ofereceu enfim, um fundamento jurídico inquestionável para se reinterpretar a proibição constante do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8,072/90, ao estabelecer que o condenado por crime de tortura “iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”, que consiste na adoção do sistema progressivo.

Há uma certa unanimidade nacional sobre o entendimento de que a Constituição fixou um regime comum para os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos (art. 5º, XLIII, da CF), equiparando-os quanto a sua danosidade social. ^[18]

Deste modo, tal como explica Bitencourt^[19], fica evidente a possibilidade de concessão da benesse aos outros crimes tipificados na referida Lei de crimes hediondos, mesmo que não explicitamente expresso, uma vez que, o Direito Criminal, por meio da hermenêutica possa permitir uma interpretação extensiva em benefício aos condenados. Disto, criou-se o impasse na aplicação da progressão de regime, visto que o STF editou Súmula de n. 698 a qual prevê: “Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão de regime de execução de pena aplicada ao crime de tortura”, súmula esta que, teve revogação tácita pelo Supremo tal como ainda observa Bitencourt:

[...] através do Habeas Corpus n. 82.959, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que previa o cumprimento da pena em regime integralmente fechado nos crimes hediondos e assemelhados [...].^[20]

Esse entendimento, hoje resta uniformizado depois desse julgado que tornou inconstitucional a aplicação do referido dispositivos, tendo por conseguinte, a edição da Súmula Vinculante de n. 26, que dispõe:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

 Porém, mesmo com essa inovação jurisprudência, ainda resta à questão do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) estabelecido no art. 52^[21] da Lei de Execuções Penais n. 7.210/84, que, para grande parte da doutrina fere diversos princípios constitucionais tal como a individualização da pena e direitos humanos, princípios esses também discutidos quando na possibilidade de concessão de progressão de regime no referido HC supracitado, mas que, porém, no caso do RDD, ainda não haja manifestação do STF no sentido de sua inconstitucionalidade.

Para Bitencourt^[22], a Lei de Execuções Penais, que fora alterada pela edição da Lei n. 10.792/2003 que instituíra esse regime de pena mais severo, fora adotado pelo governo com intuito totalmente inverso aos preceitos da Carta Magna, implementados por uma má administração penitenciária, que corrobora com atos atentatórios a dignidade humana, retomando ideias abandonadas como as do “direito penal do autor” que, pune o agente por quem ele seja, e não necessariamente pelo ilícito praticado, tornando o sistema inverso ao pretendido, ou seja, extremamente criminógeno.

Deve-se destacar que o grande impasse, esteja relacionada à periculosidade dos sentenciados que cumpram suas penas em RDD, tal como o aludido CC 110576/AM do STJ:

Conforme o juízo estadual (suscitante), os encarcerados em questão são de alta periculosidade, vinculados a facções criminosas e ao narcotráfico, exercem forte influência na população carcerária dos presídios daquele estado, além de terem arquitetado constatados planos de fuga e de execução de autoridades, fatos que justificariam a submissão ao regime disciplinar diferenciado, em garantia da segurança pública.

[...] o objetivo do regime diferenciado, de apenas temporariamente segregar presos de alta periculosidade, visto que, por ser medida tão drástica, em que o preso permanece isolado muitas horas por dia, não poderia eternizar-se, o que seria desumano.^[23]

Para tanto, aplicação de regime mais severo como o aludido, tal como o a progressão de regime, deverá necessariamente uma análise e exame para imposição de tais medidas. Nesse entendimento, Bitencourt atenta ao seguinte:

Esse exame, por certo, deverá ser realizado tendo em vista que se trata de uma medida cautelar, ou seja, deve ser conduzido pelos princípios orientadores das mediadas cautelares, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora [...].^[24]

Quanto a esse tema abordado superficialmente, resta aos juristas de um modo geral aguardar o desfecho em que sentido evolutivo as modificações anteriores referentes progressão do regime de cumprimento de pena poderão proporcionar em benefício dos condenados em outras questões, tais como o RDD, que por hora, grande parte da doutrina entende inconstitucional.

De tais argumentos, subentende-se que as regras de aplicação das penas com suas formas de regimes iniciais de cumprimento ou mesmo as formas de isolamento tal como o RDD, já se delineiam no sentido de ver resguardadas as garantias individuais de cada pessoa com a aplicação dos princípios essenciais a sua dignidade humana, da mesma forma que se pretende retribuir por meio das penas, os malefícios causados pelos infratores nos meios sociais.

De certa forma, a questão poderá alcançar outros patamares. Os entendimentos jurisprudenciais pesam no sentido de quais valores estejam em maior risco e devam ser resguardados; a liberdade individual, com total respeito à dignidade da pessoa humana ao apenado, com direito a regimes de cumprimento de pena menos severos pela progressão de acordo com critérios objetivos e subjetivos, ou a proteção social com mantença do apenado no cumprimento de pena conforme previsão legal, visto que, com análise do caso, a possibilidade concreta de o condenado vir a cumprir sua pena em regimes mais brandos, possibilita em alguns casos a continuidade da prática de delitos, impondo riscos como insegurança coletiva, aos seus julgadores, testemunhas, etc. Daí, a discussões recentes da Lei de Proteção aos Juízes (Lei n. 12.694/12) – “Lei do juiz sem rosto”, sancionada no intuito de proporcionar medidas de segurança aos julgadores.

Mas aqui, a discussão abrangeria muitas indagações já estudadas no Direito Penal, as quais no estado democrático de direito que se vive pelo implemento da CF/88, extirpam  qualquer intuito de resgatar ideias tais como o “Direito Penal do Inimigo”, teoria essa criada pelo alemão Günter Jakobs, que se aplica em casos que se queira resguardar ao próprio Estado em detrimento das garantias fundamentais inerentes a toda pessoa.

Essas observações servem apenas para demonstrar as proporções que são alcançadas e toda a discussão gerada na aplicação e cumprimento das penas, principalmente nos crimes hediondos, quando se é questionado as justificativas utilizadas pelo Poder judiciário, ou mesmo o intuito visado pelo legislador.

De certa forma, surgem entendimentos da incorrência a violação aos preceitos constitucionais como a dignidade da pessoa humana aqui exaustivamente indicado, tal como o direito de apelar em liberdade, ou regime de cumprimento inicial da pena mais brando, não admitido conforme as previsões legais, mas já, com posicionamento sacramentado em favor do réus nos Tribunais Superiores, uma vez que, denota-se a exposição de valores maiores que o poder público visa assegurar contrabalanceando os direitos individuais e sociais a depender do caso.

---

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das explanações apresentadas sobre os crimes de maior gravidade, que imponham privação à liberdade, tais como, inafiançáveis, insuscetíveis de graça, anistia, ou indulto, terão sempre posicionamentos no sentido de buscar formas de balancear os valores maiores em risco.

Do teor exposto da referida Convenção Americana sobre Direitos Humanos, surge o debate constante de como aplicar as medidas protetivas sociais, em detrimento dos direitos a dignidade humana do apenado, uma vez que, como indicado nas legislações colacionadas anteriormente, o regime fechado de cumprimento de pena, e as possibilidades de livramento condicional em casos peculiares, identificam contrassenso aos preceitos constitucionais dos direitos fundamentais, tal como o aludido pacto ratificado pelo Brasil.

Fere a dignidade humana, onde a inserção de condenados em um sistema carcerário precário obstrui a possibilidade de ressocialização destes, transformando-os em criminosos mais qualificados, em total inversão de valores do sistema, que se torna autor e vítima de si mesmo.

---

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>.

______. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico]. 4º ed. Brasília: Secretaria de documentação. 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/Completo.pdf>.

______. Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto São José da Costa Rica. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 17. ed. rev., ampl. e atual de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. São Paulo: Saraiva, 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120). 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

GOMES, Luiz Flávio. Sistema carcerário brasileiro: a latrina da Justiça Criminal. Disponível em http://www.lfg.com.br - 16 de novembro de 2010.

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz e FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Premier Máxima, 2005.

Legislação criminal especial. 2. ed. rev., atual. e ampl. (Coleção ciências criminais; 6/ coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado / Pedro Lenza. 15. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução Penal, Comentários à Lei 7.210 de 1984, 9º ed. - São Paulo: Atlas, 2000.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus. 2007.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral, arts. 1º a 120. V. 1. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

---

Notas

^[1] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado / Pedro Lenza. 15. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 859,860 e 863.

^[2] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 16.

^[3] LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 158.

^[4] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral, arts. 1º a 120. V. 1. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 149.

^[5] Legislação criminal especial. 2. ed. rev., atual. e ampl. (Coleção ciências criminais; 6/ coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 511.

^[6]JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz e FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Premier Máxima, 2005, p. 592.

^[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico]. 4º ed. Brasília: Secretaria de documentação. 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/Completo.pdf>. p. 15. Acesso em : 11 ago. 2012.

^[8] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz e FULLER, Paulo Henrique Aranda. op. cit.  p. 29.

^[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico]. op. cit. p. 13. Acesso em : 12 ago. 2012.

^[10] GOMES, Luiz Flávio. Sistema carcerário brasileiro: a latrina da Justiça Criminal. Disponível em <http://www.lfg.com.br>. 16 de novembro de 2010. Acesso em : 12 ago. 2012.

^[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico]. op. cit. p. 30 e 31. Acesso em : 12 ago. 2012.

^[12] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 216,828-RS. Matéria criminal. Penal – Progressão de regime – Ausência de vaga em estabelecimento adequado – prisão domiciliar. Relator: Min. Maria Tereza de Assis Moura. 6ª. Turma. j. 2.02.2012. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201102015790&dt_publicacao=15/02/2012>. Acesso em 12 ago. 2012.

^[13] PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 1. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus. 2007, p. 101.

^[14] Idem, p. 101.

^[15] BRASIL. Lei dos crimes hediondos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>. Acesso em: 12/08/12.

^[16] MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução Penal, Comentários à Lei 7.210 de 1984, 9º ed. - São Paulo: Atlas, 2000, pg. 297.

^[17] BRASIL. Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto São José da Costa Rica. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 12/08/12.

^[18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 17. ed. rev., ampl. e atual de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 614.

^[19] Idem, 614.

^[20] Idem, 615.

^[21] Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

^[22] BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. 2012, p. 631 e 632.

^[23] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de Competência 110.576/AM. Competência. Transferência, Presídio Federal. Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima. 3ª Seção.  j. 9.6.2010. Informativo n. 438. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/infojur/doc.jsp?livre=@cod=0438. Acesso em: 15/09/2012.

^[24] BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. 2012, p. 635.