A fixação do regime inicial de cumprimento de pena de acordo com a nova redação do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal

 Entrou em vigor, no dia 30 de novembro de 2012, a Lei nº 12.736/12, com a seguinte redação:

Art. 1º  A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei. 

Art. 2º  O art. 387 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: 

“Art. 387. ...................................................................... 

§ 1º  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. 

§ 2º  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.” (NR) 

A partir de um caso prático ocorrido nessa semana no Tribunal do Júri de Planaltina/DF, vamos fazer alguns apontamentos acerca dessa nova Lei.

O réu era acusado de uma tentativa branca de homicídio qualificado (na qual a vítima não foi atingida). O Conselho de Sentença reconheceu a tentativa de homicídio e também uma qualificadora (a futilidade do motivo do delito). O réu já se encontrava preso há um ano e um mês.

A pena, obedecido o sistema trifásico, foi estabelecida em 8(oito) anos e 6(seis) meses de reclusão. O delito é hediondo, porém o Plenário do STF decidiu no Habeas Corpus nº111840, julgado no dia 27 de junho de 2012, que é inconstitucional o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que determina a obrigatoriedade da fixação do regime fechado aos condenados por delitos dessa espécie. Assim, a fixação do regime fechado, no caso em comento, encontra guarida no art. 33,§2º, alínea “a”, do Código Penal, que determina que penas privativas de liberdade superiores a oito anos de reclusão deverão ser cumpridas em regime fechado. Porém, mesmo penas inferiores a oito anos, poderão ter o regime inicial fechado para o início do cumprimento, por força do disposto no art. 33, §3º, do Código Penal. (Vale destacar que no julgamento do mensalão, o STF não levou em consideração as circunstâncias do art. 59, do Código Penal, para o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena, utilizando-se somente a tabela do art. 33, § 2º, do CP.)

Em remate, no caso em testilha, o Juiz Presidente fixou provisoriamente o regime fechado, ex vi do art. 33,§2º, alínea “a”, do Código Penal. Porém ainda havia a questão aduzida pela Novatio Legis, acerca da consideração do tempo de prisão provisória para efeito de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Havia duas opções de interpretação:

1. realizar a detração simplesmente, subtraindo o tempo de prisão provisória e estabelecer o regime inicial semi-aberto, haja vista que descontado um ano e um mês da pena imposta, ela resultaria em menos de oito anos e incidiria a regra do art. 33,§2º, alínea “b” , do Código Penal;

2. realizar a detração, porém considerar a interpretação sistemática do novo dispositivo legal, com as regras que regulam a progressão do regime em casos de crimes hediondos. E caso, o sentenciado fizesse jus à progressão de regime, concedê-la de imediato. Porém, como o sentenciado não tinha alcançado o cumprimento de 2/5(dois quintos) da pena imposta, o regime permaneceria o fechado.

O Magistrado optou pela primeira opção, fixando o regime semi-aberto, porém manteve a custódia cautelar, diferente do que fez o primeiro Juiz que sentenciou Carlinhos Cachoeira, que entendeu que o regime semi-aberto não permitiria a manutenção a prisão preventiva.

Exsurge, a seguinte desigualdade na aplicação da Nova Lei dessa forma: O sentenciado que não teve sua custodia cautelar decretada (inclusive pode ser um réu que não apresenta perigo à ordem pública), condenado nas mesmas penas que o réu do caso em análise somente progredirá de regime se cumprido 2/5(dois quintos) de sua reprimenda, porém o réu preso preventivamente, cumprido 1(um) ano de pena, pouco mais de 1/8(um oitavo) do total da pena imposta, já progredirá de regime.

Por conclusão, a Nova Lei é outra obra mal feita do Legislador que dará muitos problemas ainda na sua interpretação.