Adoção por pares homoafetivos

Resumo: O presente artigo visa uma reflexão sobre a possibilidade de adoção de crianças por casais gays. Deixado de lado o preconceito, verifica-se uma série de questionamentos que, em verdade, carecem de um olhar mais atento do Poder Judiciário. De fato, há benefícios às crianças a serem adotadas? Há consequências a elas, em virtude da opção sexual dos adotantes? Essas e muitas outras dúvidas, timidamente, começam a ser respondidas. Com base no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, esta polêmica carece de ter seus tabus quebrados e assegurados os direitos das diversas vidas envolvidas. Objeto de discussão deste estudo, a possibilidade de adoção por um casal gay requer profunda analise pelo operador do direito à legitimação desta realidade.

Palavras-chave: Família. Adoção. União homoafetiva.

---

INTRODUÇÃO

“... toda doutrina social que visa destruir família é má e, de mais a mais, inaplicável... Quando decompuserdes uma sociedade, o que encontrareis como resíduo final não será o individuo e sim a família[1]”.

Victor Hugo

Este ensaio tem por escopo discutir um mote polêmico e causa de muitas divergências no contexto do Judiciário, que carece de uma melhor reflexão, estreme de preconceitos. Legitimar a adoção por pares homoafetivos torna-se, a cada dia, apenas uma questão de tempo.

Para facilitar a compreensão, o conteúdo fora didaticamente disposto em quatro capítulos específicos, quais sejam: num primeiro instante, analisa-se a evolução dos modelos das famílias brasileiras. Adiante, dedica-se especial atenção à questão da homossexualidade no contexto histórico e à adoção no Brasil. Conclui-se, no cerne deste ensaio, com uma análise da adoção por casais homoafetivos.

Ao decorrer deste, constata-se a diversidade de doutrina e (da pouca) jurisprudência dos mais insignes autores e Tribunais pátrios acerca do tema. Há, ainda, alguns estudos realizados no meio acadêmico e social – trazendo a opinião dos brasilienses sobre o mote.

Com efeito, há que se frisar a importância, aos operadores do direito, que tem a análise de um tema tão atual e polêmico. Os direitos, e porque não os interesses, das crianças envolvidas é que devem prevalecer nestes processos de adoção; a opção sexual dos interessados parece tão somente como um parênteses, haja vista, por fim, a multiplicidade cultural brasileira, bem como a liberdade que é assegurada constitucionalmente a todo brasileiro, independentemente de cor, raça, sexo, conforme o artigo 3°, IV da Lei Maior.

---

EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE FAMÍLIA

O conceito de família tem sofrido diversas alterações estruturais continuamente, através da evolução humana. Por isso é tão difícil imputar-lhe uma única definição. Até meados do século XXI, constituía-se da união do homem com a mulher – casamento – com o intento da procriação, assim como a transmissão do patrimônio familiar.

Este estrito entendimento discriminava qualquer outra forma de relacionamento familiar orbitante neste diapasão. O primeiro histórico legal que há, no ordenamento jurídico pátrio, sobre família, remonta à Constituição de 1891, que reconhecera apenas o casamento civil como instituição familiar.

A partir da Revolução Industrial, em meados do século XVIII, a mulher começou a interagir no mercado de trabalho e, por conseguinte, surgiram alterações no ambiente familiar. A figura paternal fora descentralizada e o arquétipo familiar nuclear urgira, i.e., o casal e os filhos – não sendo mais apenas o homem o responsável pelo labor da família. Enfraqueceu-se a relação Igreja-Estado, diminui-se o rigor moral e ético, tendo a família sentido os efeitos destas alterações.

Dai surgiram novas formas de família, fazendo com que a Constituição de 1988 voltasse especial atenção à família (cf. art. 227). Hodiernamente, os modelos familiares estão muito diversificados. Embora pareça ser o mais natural, a familiar nuclear vem sendo substituída pela monoparental – pai ou mãe com o filho, bem como aquelas oriundas apenas de irmãos e, tema deste trabalho, as famílias constituídas por pares homoafetivos.

Hodiernamente, observa-se a experiência de famílias eudemonistas, definidas por Luiz Edson Fachin como “aquela família que se justifica pela busca da felicidade, da realização pessoal de seus indivíduos^[2]”, pois certo é que um dos objetivos de uma família é a realização coletiva de seus membros, bem como a autorrealização individual.

A família, base de toda sociedade e detentora de especial proteção do Estado (Art. 226 da Carta Política), constitui-se, no mínimo, de dois indivíduos. Verifica-se, portanto, que hoje o que se considera, notadamente, é a existência dos laços afetivos envolto do ambiente familiar. Acerca deste mote, Maria Berenice ensina:

“Amor não tem sexo.

Esta, ainda que pareça ser uma afirmativa chocante, é absolutamente verdadeira. O amor não tem sexo, não tem idade, não tem cor, não tem fronteiras, não tem limites.

O amor não tem nada disso, mas tem tudo. Corresponde ao sonho de felicidade de todos, tanto que existe uma parcela de felicidade que só se realiza no outro^[3]”.

Deveras, difícil é apresentar um conceito sobre família. Contudo, no intento de compreender melhor essa instituição familiar moderna, há que se verificar “comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida em comum, coabitação e laços afetivos... pois o só fato dos conviventes serem do mesmo sexo não permite que lhes sejam negados os direitos assegurados aos heterossexuais^[4]”.

Por derradeiro, há que se compreender que a família não está em colapso, mas sim num contínuo processo de transformação, mormente face as mudanças sociais. Com efeito, o Judiciário deve acompanhar estas mudanças, ao invés de fechar os olhos à realidade cotidiana, manifesta cabalmente em preconceitos e tabus sociais. Por isso, discute-se com tanta ênfase uma legislação que escolte estes novos ares familiares – pacificando os casos concretos trazidos à apreciação do Judiciário.

---

BREVÍSSIMAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DA HOMOAFETIVIDADE

De conhecimento popular, fato certo é que a homossexualidade sempre existiu na história da humanidade, mais eloquente entre o sexo masculino, notadamente entre os gregos – que atribuíam a relação homossexual a fatores como estética, a intelectualidade e a carreira militar, dentre outros.

Kenneth James Dover define a homossexualidade como a “disposição para buscar prazer sensorial através do contato corporal com pessoas do mesmo sexo, preferindo-o ao contato com o outro sexo^[5]”. A orientação sexual dos seres humanos está correlacionada à sua própria existência, invocando a liberdade e a igualdade, a fim de que não haja prejulgamento por suas intrínsecas opções.

O advento discriminatório para com essas relações advém da religião – que defende que a finalidade da constituição de uma família deve ser a procriação, afinal: “crescei e multiplicai-vos”. É tida, também, a relação homoafetiva, como um desvio de caminho para com Deus. Entrementes, a questão religiosa não será objeto neste ensaio. Ser homossexual, historicamente, tornou-se crime no Concílio de Latrão, em 1179^[6]; sendo que ainda hoje diversos países punem severamente a homoafetividade, a exemplo de Uganda^[7].

Para alguns estudiosos, existem quatro aspectos que são responsáveis pela identificação da sexualidade dos indivíduos, quais sejam: o sexo biológico, a identidade sexual, o papel social e a preferência sexual afetiva de cada pessoa. Outros, contudo, defendem que o meio exerce influencia sobre o comportamento das pessoas e, portanto, pode determinar a sexualidade destas. De qualquer sorte, há notória percepção que diversas e divergentes são as opiniões sobre a homoafetividade.

E a homofobia, afinal, o que é?

“Pode ser definida como o medo, a aversão, ou o ódio irracional aos homossexuais, e, por extensão, a todos os que manifestem orientação sexual ou identidade de gênero diferente dos padrões heteronormativos. Consiste em um problema social e político dos mais graves, mas que varia de intensidade e frequência, de sociedade para sociedade. Esse conceito ganhou o domínio público, no ativismo, na academia e também na mídia, ainda que seja pouco preciso para descrever o largo espectro de fenômenos aos quais se refere^[8]”.

De criminosos a doentes, os homossexuais,  autodenominados gays, saíram da Classificação Internacional de Doenças (CID) – onde era denominada, a homossexualidade, no código 302.0 como transtorno mental – por ação da Organização Mundial da Saúde (OMS) em maio de 1990. Encerrou-se, assim, um período em que a cultura religiosa tratara a homossexualidade como um pecado, crime ou doença. Hodiernamente, certos de que a homoafetividade é uma “mistura de valores, resultado de influências biológicas e socioculturais... nunca uma determinação genética^[9]”, não há que se falar em doença, tampouco em escolha. Destarte, impende ressaltar a Resolução 001/99 que o Conselho Federal de Psicologia baixou, vedando aos profissionais desta categoria “ação que favoreça a patologização de comportamentos ou práticas homoeróticas”, em seu artigo 3°.

---

ADOÇÃO NO BRASIL

Civilista renomado, Venosa advoga que a adoção “é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural... A adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva^[10]”.

A adoção é um instituto antigo e remonta ao Código de Hamurabi, que a definia como uma espécie de contrato (cf. XI - ADOÇÃO, OFENSAS AOS PAIS, SUBSTITUIÇÃO DE CRIANÇA). A adoção foi instituída com o animus de conceder descendentes aos casais inférteis. Contudo, modernamente, a percepção existente está acerca do direito de toda criança ser criada dentro de um ambiente familiar – e não fique a sorte de um orfanato. Hodiernamente, a adoção é tida como uma situação em que se procura inserir a criança, por algum motivo alheio ao convívio familiar consanguíneo, numa relação afetiva em que possa ser educada, desenvolvida e, sobretudo, amada – tal qual como deveria ser em sua família biológica.

Diversos outros doutrinadores conceituam o instituto da adoção. Pontes de Miranda a entende como “o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação de paternidade e filiação^[11]”. Já Clóvis Beviláqua diz que a “adoção é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho^[12]”.

Quase nada havia sobre a adoção até o Código Civil de 1916 – que, em seus termos, dificultava a adoção, que só era admitida a quem tivesse mais de cinquenta anos de idade. Em 1927 surgiu o Código de Menores do Brasil que tão somente institucionalizara a adoção como proteção à criança, pois estas eram procuradas nos orfanatos para exercerem trabalhos serviçais. Adiante, urgiu a Lei. 3.133/1957, que introduziu algumas alterações importantes ao instituto adotivo. Em 1965, a Lei 4.655 assegurara ao adotado todas as garantias de filho legítimo, salvo os casos de sucessão. O Código de Menores foi renovado por força da lei ulterior 6.6971 que data o ano de 1979.

Finalmente, com o advento da Constituição Cidadã e advento da década de 1990, que trouxe significativos avanços aos direitos menoristas, notadamente com a institucionalização da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente, o famigerado ECA^[13], impende frisar a importância que a nova Lei deu à proteção da família, notadamente em seu artigo 227:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Com o ECA, os filhos – legítimos, ilegítimos e adotados – são igualmente tratados ante a justiça. Acerca da adoção, passa a existir apenas um arquétipo: aquela que assegura todos os direitos e garantias ao adotado, como se filho biológico fosse. Sobre este mote, o Estatuto dispõe em seu artigo 41:

“A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.

Adiante, no artigo 43, prossegue:

“A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.

Contrai-se a ideia, portanto, que ao adotando são assegurados todos os direitos e deveres de filho, sendo ele desligado de qualquer laço com seus entes biológicos. A adoção é ato irrevogável, até mesmo por razões de segurança jurídica (definida pelo Ministro Gilmar F. Mendes como “conceito autônomo e transcendente, que permite resolver problemas não solucionáveis no âmbito e na categoria dogmática do direito adquirido^[14]”...) aos envolvidos, como dispõe o artigo 48 do mesmo dispositivo.

São requisitos para adoção de uma criança, conforme disciplina o artigo 42 da Lei 8.069:

“Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil.

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família.

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

§ 4º Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.

§ 5º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença”.

O casal interessado em adotar uma criança deve, a priori, procurar o Juizado da Infância e da Juventude da cidade onde reside. Lá, fará sua inscrição no Cadastro de Adoção. Participará de algumas entrevistas e avaliações – com a finalidade de se aferir se os interessados possuem disponibilidade, em lato sensu, para criar uma criança. Ao fim, os profissionais deste Juizado darão parecer favorável ou não, confirmando o preenchimento dos requisitos básicos à adoção por parte dos interessados.

---

ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS NO BRASIL

Em princípio, insta frisar que nada tem que ver, para este ensaio, a união entre pessoas do mesmo sexo^[15], recentemente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – STF^[16], com a adoção por pares homoafetivos. Posto isso, tratar-se-á agora desta segunda situação, cerne do presente ensaio.

É notória a existência de qualquer impedimento jurídico para adoção por casais homoafetivos. De tal modo que, individualmente, já é possível a adoção de crianças por uma pessoa gay. Contudo, os Tribunais brasileiros começam a assegurar a possibilidade de adoção conjunta – o casal homoafetivo adotar uma criança para estabelecer uma família – desde que, em ambos os casos, os requisitos estabelecidos pelo ECA sejam cabalmente preenchidos. A adoção será deferida apenas se houver real vantagem à criança adotada que, tecendo o 6° artigo do Estatuto, observa-se o princípio da prevalência dos interesses do menor:

“Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”.

Conforme opinião publicada por José Luiz M.:

“Depende, pois, o deferimento de colocação em família substituta da conduta do requerente homossexual perante a sociedade, da mesma forma, aliás, que ocorre com o requerente heterossexual... o que impedirá o acolhimento do pedido de colocação em família substituta será, na verdade, o comportamento desajustado do homossexual, jamais sua homossexualidade^[17]”.

Satisfeitas as normas preestabelecidas pelo ECA, notadamente o princípio do melhor interesse da criança, o direito de um par homoafetivo adotar não devia lhe ser negado. Entrementes, verdade seja dita, a adoção por casais gays ainda é muito discriminada. Com efeito, perceptível é que o grande óbice a esta realidade é tão somente o preconceito. Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), assevera:

“Se a realidade social impôs o enlaçamento das relações afetivas pelo Direito de Família e a moderna doutrina e a mais vanguardista jurisprudência definem a família pela só presença de um vínculo de afeto, devem ser reconhecidas duas espécies de relacionamento interpessoal: as relações heteroafetivas e as relações homoafetivas^[18]”.

Esta realidade está presente, mormente, nos grandes centros urbanos^[19]. Impende destacar o que pode significar a adoção para os envolvidos numa relação homoafetiva. Para tanto, o relato publicado na revista Veja^[20], em 2001, revela tal importância; assim desabafara um empresário acerca do mote:

“Quando eu e Marcos completamos quatro anos vivendo juntos, veio a vontade de ter um filho. Montamos enxoval para adotar um bebê. Foi um susto para toda a família. Como poderíamos criar um filho sem uma mãe? Adotamos Débora com 5 meses. Foi uma experiência tão feliz que, seis anos depois, adotamos Lara. Elas lidam muito bem com nossa orientação sexual. Quando Débora foi para a escola, isso a abalou um pouco. Ela notou que os coleguinhas tinham um pai e uma mãe e ela tinha dois pais. Dizemos a ela que nos amamos e que é isso que une uma família. Nós as preservamos ao máximo e as preparamos para enfrentes diferenças”.

A partir de um relato deste, depreende-se a real importância que a adoção pode significar tanto à criança, quanto ao adotante. Contudo, legislar sobre este mote não tem sito matéria fácil ao Poder Legislativo, assim como é árdua a tarefa em relação ao Judiciário. Ainda mais pelas poucas oportunidades políticas. Tanto é que, v.g., a Proposta de Emenda Constitucional – PEC 139/95^[21], de autoria da então Deputada Federal Marta Suplicy, fora arquivada quatro anos depois. Mesmo destino parece o Projeto de Lei – PL 1.151/95, de mesma autoria.

Embora não haja qualquer vedação constitucional, começam a urgir leis penalizando a discriminação em virtude de orientação pessoal, a exemplo, a Lei Estadual 10.948/2011 – SP^[22]. De acordo com o Desembargador do TJRS, Rui Portanova^[23], a adoção por homoafetivos é permitida, haja vista que não há restrição expressa no ordenamento jurídico. Supedâneo no princípio da igualdade – art.3°, IV da CF/88, os Tribunais pátrios têm assegurado os direitos constitucionais aos que buscam refugio na justiça, independentemente de suas orientações pessoais.

Maria Berenice advoga que às relações homoafetivas deve-se aplicar as mesmas disposições das uniões estáveis. Destarte, a Desembargadora raciocina:

“Ainda hoje, tais relacionamentos são tidos como uma afronta à moral e ao que considera ‘bons costumes’. Essa visão conservadora e preconceituosa acaba inibindo o legislador de aprovar leis que possam ser consideradas fora dos padrões aceitos pela sociedade... É claro que essa omissão de lei tem um preço alto: alimenta a discriminação, o preconceito e termina até servindo como fundamento para legitimar os atos de violência de grupos homofóbicos... Mas o que considero mais cruel é negar aos homossexuais o direito de constituir uma família... E não pode o Estado se arrogar o direito de definir o tipo de relações afetivas que as pessoas devem ter^[24]”.

O princípio da dignidade da pessoa humana busca precisamente a igualdade formal^[25] entre os cidadãos. Defender e assegurar este princípio é fortalecer e maximizar a importância do ser humano. Assim, Jean-Jacques Rousseau^[26] dispõe:

“Concebo na espécie humana duas espécies de desigualdade: uma, chamo de natural ou física, porque é estabelecida pela natureza... a outra, que se pode chamar de desigualdade moral ou política, porque depende de uma espécie de convenção, e que é estabelecida ou, pelo menos, autorizada pelo consentimento dos homens. Consiste esta nos diferentes privilégios de que gozam alguns com prejuízo dos outros, como ser mais ricos, mais honrados, mais poderosos do que os outros, ou mesmo fazerem-se obedecer por eles”.

De acordo com a Ministra do STF, Carmen Lúcia, “dignidade é o pressuposto da ideia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento^[27]”. No que trata acerca da orientação sexual do individuo, o princípio em comento defende sumariamente qualquer forma de exclusão social e discriminação dos homossexuais.

Supedâneo na legislação brasileira, o casamento só é admissível quando há sexos opostos na relação. O código Civil de 2002 (CC/02), bem como a CF/88 (vide art. 226, 3°), contudo, nada dispõem sobre as relações homoafetivas. Entrementes, a Suprema Corte ao julgar, sob a relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto a ADI 4277 e a ADPF 132, reconheceu a união estável aos casais de mesmo sexo como entidade familiar. O entendimento do E. Tribunal é revestido de efeito vinculante^[28] e exclui qualquer confusão que o art. 1.723 do CC/02 possa causar em relação ao reconhecimento da união homoafetiva como família. Sustentado no artigo 3°, inciso IV da Constituição Cidadã, o Min. Ayres Britto, em seu voto sobre união homoafetiva, assevera: “o sexo das pessoas, salvo disposição em contrário, não se presta para desigualação jurídica^[29]”.

Conforme já disposto, o ECA também não impõe restrições em relação a opção sexual dos adotantes. De acordo com o artigo 42/ECA, Maria Berenice entende que a adoção pelo casal homoafetivo não é vedado, observando, ainda, que o mesmo diploma legal não define família substituta (cf. art. 28 do mesmo dispositivo). Conforme Clinton G. dos Santos, temos que:

“O ambiente familiar adequado é o ambiente acolhedor, no qual as pessoas envolvidas revelam-se emocionalmente entrosadas e, sobretudo, dispostas a oferecer o melhor abrigo possível ao adotando, com espírito de sua inclusão^[30]”.

Em vista de ser, a adoção, uma ficção jurídica, o vínculo criado no instituto, biologicamente, inexiste. Afinal, quando uma só pessoa adota uma criança, na certidão de nascimento desta consta apenas o nome do adotante. A não possibilidade de apor, no assento civil, o nome de dois pais ou duas mães parece ser um empecilho burocrático, até mesmo porque diversas pesquisas realizadas em outros países comprovam que isso, a sexualidade dos pais, não serve como reflexo da realidade à criança; muito embora esta realidade esteja em convolação hodiernamente^[31].

Além dos casos suso, acerca da adoção por pessoas do mesmo sexo, notória é a escassez de jurisprudência no Brasil. Pudera, as pessoas adotam individualmente, pois a probabilidade de lograrem não maiores. Haja vista, esta realidade, faz-se imperioso trazer à baila algumas, das raras, jurisprudências pátria nesse sentido.

“A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado...” Trecho de ementa oficial do TJRJ – AC 14.332/98 – Rel. Des. Jorge de Miranda Magalhães^[32].

“Num pioneiro trabalho divulgado em publicação norte-americana, ainda inédita entre nós (Emerging Issues In Child Psychiatry And The Law – edited by Diane H. Schetky, M.D., and Elissa P. Benedek, M.D. – Brunner/Mazel, Publishers – New York – 1985), e que tem por título Lesbian Mothers/Gay Fathers, suas autoras salientam que ‘um procedimento de guarda ou visitação que é baseado na orientação sexual dos pais cria um trauma emocional intenso, assim como problemas legais significativos’. O sistema que decide, se é ou não concedido aos pais o direito de guarda ou visitação com as crianças é um sistema que geralmente reflete a homofobia da sociedade...” Trecho da sentença de 1º Instância do TJRS – MM. Juiz de Direito Substituto Luiz Felipe Brasil Santos, processo n° 012890981497^[33] – que concedeu a guarda de uma criança à mãe homossexual.

RECURSO: APELACAO CIVEL

NUMERO: 598362655

RELATOR: JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE

DATA DE JULGAMENTO: 01/03/2000

ORGAO JULGADOR: OITAVA CAMARA CIVEL

EMENTA: homossexuais. União estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na constituição federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto a união homossexual. E justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade cientifica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida^[34].

Marilene Silveira Guimarães, presidente do Instituto Interdisciplinar de Direito de Família, acerca da jurisprudência sobre este assunto, avalia:

“A boa doutrina e a jurisprudência moderna, consoante os dispositivos constitucionais, procuram evitar qualquer forma de marginalização do ser humano, seja pela orientação sexual, pela raça, pelo gênero, pela idade, pela condição financeira. Todo um contingente de operadores do direito tem inoculado em si o germe da constante revisão do direito posto frente à evolução do fato social. Trata-se de reformadores sensíveis à realidade, despojados de preconceito e prenhes de sentimento de justiça e respeito ao semelhante...^[35]”

Registre-se, ainda, que em virtude de sentença judicial, na AC 2000.71.00.009347-0, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) baixou a Instrução Normativa 20/2000, posteriormente revogada pela IN nº 71, de 10.05.2002, que regulamentara os benefícios previdenciários para companheiros homoafetivos. De acordo com Gobbo:

“A inadmissibilidade da adoção de crianças por casais homossexuais, só vem em prejuízo do menor, principalmente quanto ao aspecto patrimonial, já que, sendo filho, passa a ter todos os direitos pertinentes à filiação, guarda, alimentos e sucessórios, que ao invés de ter em relação a duas pessoas, terá apenas em relação ao adotante^[36]”.

Com efeito, impende recorrer, mais uma vez, a Maria Berenice Dias:

“Por isso, deve pensar muito mais no interesse dos menores do que nos preconceitos da sociedade. Mister ver o amor sem estigmas e sem medos. Os filhos, gerados ou adotados de forma responsável, como fruto do afeto, merecem a proteção legal, mesmo quando vivam no seio de uma família homoafetiva^[37]”.

No que atine a capacidade ímpar de cuidar do ser humano, traz-se a guisa o entendimento do ilustre Leonardo Boff^[38]:

“Cuidar do outro, animus-anima[39] implica um esforço ingente de superar a dominação dos sexos, desmontar o patriarcalismo e o machismo, por um lado, e o matriarcalismo e o feminismo excludente, por outro”.

Boff ainda apregoa: “Cuidar é mais que um ato; é uma atitude. Portanto, abrange mais que um momento de atenção, de zelo e desvelo. Representa uma atitude de ocupação, preocupação, de responsabilização com o outro^[40]” Adiante, prossegue: “O cuidar vive do amor primal, da ternura, da carícia, da compaixão, da convivialidade, da medida justa em todas as coisas^[41]”.

Adotar é doação, dedicação e, acima de tudo, um ato de amor.

Por fim, o Padre Antônio Vieira arrazoa afirmando que “o filho por natureza ama-se porque é filho; o filho por adoção é filho porque se ama^[42]”.

---

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Da leitura deste ensaio depreende-se que não há qualquer previsão legal que vede a adoção por pessoas do mesmo sexo, que convivam juntas. Mas também inexiste qualquer legislação que a assegure explicitamente. Supedâneo, mormente no ECA, cabe ao magistrado dar entendimento, ao caso concreto, favorável ou não àqueles – pares homoafetivos – que pretendem adotar uma criança.

Entrementes, já há uma predisposição do Judiciário em garantir os direitos e deveres desta nova instituição familiar sobre os direitos adotivos. Diversos exemplos disso foram expostos no desenrolar deste ensaio. Evidentemente que a legislação brasileira carece de se desenvolver neste mote, com o intento de assegurar, cabalmente, o princípio constitucional da igualdade.

Como fora destacado no decorrer deste, depreende-se que o mais importante, na adoção, deve ser a defesa dos interesses menoristas. Não há que se confundirem discussões jurídicas com dogmas religiosos ou práxis moralistas. Tanto que este foi um ponto perfunctoriamente abordado aqui. A homossexualidade é uma tão antiga e contemporânea, ao mesmo tempo, remontando à Grécia Antiga (ou mesmo antes) aos dias atuais e que não dissipará tão somente pela ausência da tutela estatal, dogmatismo religioso ou qualquer outro fator. É, portanto, uma realidade a ser enfrentada. Comprovada clinicamente que não é questão de escolha, tampouco doença. Por que, então, não começar a assegurar os direitos inerentes à classe, muitas vezes calada e minorada em virtude do preconceito e violência com que é tratada?

Importante debate acadêmico realizado pela Faculdade Projeção “A legalidade da adoção feita por casais homoafetivos frente à legislação civilista brasileira^[43]” revela a posição acadêmica da Instituição como conservadora, onde a maioria dos discentes apresentou-se avessos à legalidade da adoção conjunta por pessoas do mesmo sexo. Insta trazer à baila, ainda, uma pesquisa, também realizada pela Instituição suso, sobre “O preconceito contra a união homoafetiva^[44]”, em que a maior parte dos brasilienses entrevistados acredita que há preconceito s contra a união homossexual.

Outras pesquisas, sob o prisma dos grupos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – LGBT, acerca destas questões, estão disponíveis para consulta no sítio http://www.abglt.org.br/port/pesquisas.php.

Enfim, o presente ensaio não tem por escopo encerrar as discussões acerca de tão polemico e controverso mote. Ao revés. Quer ser, este, objeto de reflexão e conhecimento para que o debate assegure não só as garantias às partes envolvidas, mas sim que seja alcançada a pacificação social e que se alcance a justiça, sem intimidações e preconceitos, na medida ideal à criança, principalmente, e aos adotantes, homossexuais ou não.

---

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANTUNES, Camila. A força do arco-íris. Revista Veja: São Paulo, 25 de junho de 2003.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. São Paulo: Atlas, 2002.

BOFF, Leonardo. Saber cuidar: Ética do humano. Petrópolis: Vozes, 1999.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008.

DIAS, Maria Berenice. União homossexual – O preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

____. Efeitos patrimoniais das relações de afeto – repensando o direito de família. Belo Horizonte: IBDFam, 1999.

____. União homossexual – Aspectos sociais e jurídicos. In: http://mariaberenicedias.com.br Acesso em 22 de setembro de 2011.

____. Homoafetividade: O que diz a justiça? 1º Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 2005.

FERREIRA, Márcia Regina Porto e CARVALHO, Sônia Regina (org.). 1° Guia de Adoção de crianças e adolescentes no Brasil – Novos caminhos, dificuldades e possíveis soluções. São Paulo: Winners, 2000.

FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para Homossexuais. Curitiba: Juruá, 2002.

FREUD, Sigmund. Esboço de psicanálise. In: Freud – Coleção Os pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1978.

FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade 1: a vontade de saber. Rio de Janeiro: Graal, 1997.

MARTINS, Fernandinho. Pais fora do comum. In: Mix Brasil. http://www2.uol.com.br/mixbrasil/cultura/especial/pai/pai.shl Acesso em 20 de setembro de 2011.

Nova lei de adoção, lei n° 12.010 de 03 de agosto de 2009. Malheiros, 2009.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista dos tribunais, 1º Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2004.

SABOYA, Sen. Patrícia. ECA – 18 anos. Brasília: Senado Federal, 2008.

SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta. Boletim: A adoção em Terre de Hommes. Curitiba, Ano VIII – n°86/87, 26 de agosto de 1996.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, v.5. São Paulo: Atlas, 2003.

---

Notas

^[1] Victor Hugo in Miscelânea de Literatura e Filosofia, http://www.psicologia.pt/artigos/textos/TL0235.pdf

^[2] Apelação Cível 70013801592, 7ª Câmara Cível TJRS. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgamento: 05/04/2006. Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/12958/adocao-conjunta-por-casais-homoafetivos/2#ixzz2NiUshyEI. Acesso em 16 de março de 2013.

^[3] In: http://www.mariaberenice.com.br/uploads/10_-_amor_n%E3o_tem_sexo.pdf. Acesso em 03 de março de 2013.

^[4] Disponível em http://www.webartigos.com/artigos/adocao-por-casais-homoafetivos-e-a-questao-da-certidao-de-nascimento/40402/. Acesso em 10 de março de 2013.

^[5] DOVER, K.J. A homossexualidade na Grécia Antiga. Trad. por Luís Sérgio Krausz. São Paulo: Nova Alexandria, 1994.

^[6] Trata-se do III Concílio de Latrão, que versara acerca da sodomia - palavra de origem bíblica usada para designar as perversões sexuais. Foi o primeiro concílio da Igreja que condenou esta prática. Saiba mais em http://www.infoescola.com/cristianismo/terceiro-concilio-de-latrao/. Acesso em 11 de março de 2013.

^[7] Saiba mais sobre o assunto em http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL1486041-5602,00.html. Acesso em 10 de março de 2013.

^[8] Definição acessível em http://www.eloslgbt.org.br/p/saiba-o-que-e-homofobia.html.

^[9] In http://www.cpv.com.br/vestibulares/UNIFESP/2004/resolucoes/resolucao_unifesp_2004_redacao.pdf. Acesso em 11 de fevereiro de 2013.

^[10] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2001, p. 258.

^[11] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000, p. 219.

^[12] BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Edição histórica, Vol I. Rio de Janeiro: Rio: 1975, p. 351.

^[13] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm.

^[14] In http://stf.jusbrasil.com.br/noticias/98944/gilmar-mendes-fala-sobre-a-importancia-da-seguranca-juridica-no-estado-de-direito. Acesso em 15 de março de 2013.

^[15] Recentemente, o TJRS autorizou dois homens à habilitação de casamento civil em cartório. Saiba mais em http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/noticias-do-ibdfam/detalhe/4980. Acesso em 17 de março de 2013.

^[16] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931. Acesso em 13 de março de 2013.

^[17] SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 116/117.

^[18] Artigo disponível in http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/29. Acesso em 17 de março de 2013.

^[19] IBGE já detectou 60 mil famílias homoafetivas pelo Brasil. A maioria, 53,8%, é formada por mulheres.

Leia mais sobre esse assunto em http://oglobo.globo.com/economia/vida-com-dois-pais-duas-maes-5902254#ixzz2NifkAPSI. Acesso em 13 de março de 2013.

^[20] BUCHALLA, Anna Paula. Meu pai é gay, minha mãe é lésbica. Revista Veja. São Paulo, 11.Jul.2001. http://veja.abril.com.br/110701/p_066.html. Acesso em 20 de setembro de 2011.

^[21] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=169460. Acesso em 20 de setembro de 2011.

^[22] http://www.justica.sp.gov.br/Modulo.asp?Modulo=306. Acesso em 20 de setembro de 2011.

^[23] Disponível em http://conjur.uol.com.br/textos/27435. Acesso em 20 de outubro de 2011.

^[24] Artigo de autoria da Desembargadora publicado na Revista Superinteressante, disponível à leitura em http://super.abril.com.br/cotidiano/gay-tambem-cidadao-442093.shtml. Acesso em 15 de fevereiro de 2013.

^[25] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Minas Gerais: Editora Lê, 1990, p. p.39. De acordo com a Ministra, “a lei que traça a igualdade entre os homens não é suficiente se não vem acompanhada de instrumentos capazes de tornar um princípio eficaz”. Celso de Mello, em seu Conteúdo Jurídico Do Princípio Da Igualdade, adverte que “primeiro deve ser observado o elemento tomado como fator de desigualação, segundo deve-se reportar à correlação lógica abstrata existente entre o fator de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado”.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 21.

^[26] Disponível em http://www.saadcastellobranco.com.br/portal/index.php/2006/04/discurso-sobre-a-origem-e-os-fundamentos-da-desigualdade-entre-os-homens/.  Acesso em 13 de fevereiro de 2013.

^[27]   ROCHA, Cármen Lúcia Antunes “O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A EXCLUSÃO SOCIAL”, in http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32229-38415-1-PB.pdf.

^[28] Saiba mais em http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verGlossario.php?sigla=portalStfGlossario_pt_br&indice=E&verbete=176189.

^[29] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277.pdf.

^[30] Apud FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção para Homossexuais. Curitiba: Juruá, 2004 p. 81.

^[31] Conferir http://jconline.ne10.uol.com.br/canal/cidades/geral/noticia/2013/02/22/certidao-de-menino-de-quatro-anos-tera-nome-de-duas-maes-74294.php.

^[32] In http://jus.com.br/revista/texto/4302/da-adocao-por-homossexuais.

^[33] Disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4129.

^[34] Saiba mais em http://jus.com.br/revista/texto/2764/a-adocao-por-casais-homossexuais.

^[35]   Apud IDEF – INSTITUTO INTERDISCIPLINAR DE DIREITO DE FAMÍLIA . Homossexualidade: Discussões Jurídicas e Psicológicas. Curitiba: Juruá, 2001, p. 150.

Disponível em http://www.jurisway.org.br/monografias/monografia.asp?id_dh=4863.

^[36] Artigo de Edenilza Gobbo à revista Âmbito Jurídico, disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5527. Acesso em 20 de setembro de 2011.

^[37]   Artigo de Maria B. Dias, disponível em http://srv-net.diariopopular.com.br/30_01_02/artigo.html. Acesso em 13 de março de 2013.

^[38] Disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boff/boff_eticahumano.html  Acesso em 15 de março de 2013.

^[39] Expressão difundida pelo psicanalista C. G. Jung para designar a dimensão masculina, animus, e a feminina, anima, presente em todo e qualquer ser humano.

^[40] BOFF, Leonardo. Saber Cuidar: ética do humano - compaixão pela terra. 9ª ed. Petrópolis: Vozes, 2004, p. 33.

^[41] Op. Cit. pág. 190.

^[42] Dr. Paulo D. Lopes Angélico, MM. Juiz da 3° Vara Cível de Pouso Alegre/MG in Boletim Universitário do 3° Simpósio da Faculdade de Direito do Sul de Minas, “Inovações no Direito Material Civil: A união entre homossexuais”.

^[43] http://www.faculdadeprojecao.edu.br/br/noticia/NoticiaIntegra.aspx?idn=863

^[44] http://www.faculdadeprojecao.edu.br/br/noticia/NoticiaIntegra.aspx?idn=1180

---

RESUMEN^**: El presente artículo tiene vista uma reflexión sobre la possibilidad de adoción de niños por parejas gays. Dejado de lado el perjuicio, compruebase una serie de preguntas que, en verdad, necesitan um mirar más atento del Poder Judiciário. Em verdad, ¿hay beneficios a los niños que van a ser adotados?, ¿Hay consequéncias a ellos, en virtud de la opción sexual de los candidactos a padres? Esas y muchas otras dudas, timidamente, empezam a ser contestadas. Embasados en el princípio constitucional de la dignidad de la persona humana, esta polémica necesita tener sus tabús rotos y asegurados los derechos de las diversificadas vidas envueltas. Objeto de discursión deste estudo, la possibilidad de adoción por una pareja gay requiere una profunda análise por el operador de derecho a la legitimación de esta realidad.

Palavras-Llave: Familia. Adoción. Unión homoafetiva