Controle do e-mail no ambiente de trabalho.

Resumo: As vantagens que a tecnologia proporciona à sociedade atual foram incorporadas também pelo âmbito laboral. Os e-mails passaram a figurar na relação de emprego enquanto instrumentos de trabalho, por isso surgiu a indagação acerca da possibilidade de fiscalização ou não do correio eletrônico do empregado pelo empregador. Importam para a discussão posta o direito à intimidade do empregado, uma vez que é direito fundamental e desdobramento do princípio da dignidade humana, e o poder diretivo do empregador, tido como fundamental para a diferenciação da relação jurídica de emprego das demais relações de serviço. Na falta de legislação própria, aplica-se os argumentos doutrinários e jurisprudenciais para a solução do conflito entre esses valores.

Palavras-Chave: E-mail. Empregado. Empregador. Direito à intimidade. Poder diretivo. Monitoramento.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 O DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE DO EMPREGADO. 2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2.3DIREITOS DA PERSONALIDADE. 2.4DIREITO À PRIVACIDADE. 2.5DIREITO À INTIMIDADE. 2.6O SIGILO DAS COMUNICAÇÕES E SUA RELAÇÃO COM O E-MAIL. 2.7O DIREITO À PRIVACIDADE NO ÂMBITO LABORAL. 3O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR. 3.1 CONCEITO LEGAL E CARACTERIZAÇÃO DO EMPREGADOR. 3.2 O PODER DIRETIVO. 3.2.1 CONCEITO E DIVISÃO. 3.2.2 FUNDAMENTOS DO PODER DIRETIVO. 3.2.3 PODER DIRETIVO E SUBORDINAÇÃO. 3.2.4 LIMITES DO PODER DIRETIVO. 4A UTILIZAÇÃO DO E-MAIL NO AMBIENTE DE TRABALHO. 4.1 NOÇÃO SOBRE A IMPORTÂNCIA DA INTERNET NO ÂMBITO LABORAL. 4.2 E-MAILPRIVADO E E-MAIL CORPORATIVO. 4.3 A OCORRÊNCIA DE CONFLITOS ENVOLVENDO A UTILIZAÇÃO DO E-MAIL NO AMBIENTE DE TRABALHO. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. 

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1 INTRODUÇÃO

Com o advento das novas tecnologias, os sistemas informatizados invadiram todos os setores da sociedade, incluso entre eles o âmbito laboral.

Os computadores ingressaram nas empresas assumindo o papel de ferramentas de trabalho, e os e-mails, uma espécie de correio eletrônico, sobressaíram-se como o instrumento tecnológico mais utilizado, pois facilita a comunicação entre as pessoas, o que é de grande valia para os empregadores.

Ganha-se tempo e dinheiro com a maior rapidez no trato com os clientes, fornecedores e contatos diversos que o e-mail proporciona.

Neste quadro, surge o questionamento acerca da possibilidade de monitoramento ou não do e-mail do empregado pelo empregador.

Trata-se do conflito entre dois importantes valores: o do direito à intimidade do empregado e o exercício do poder diretivo do empregador.

No segundo item do trabalho, apresenta-se o direito à intimidade e seus desdobramentos. Na realidade, começa-se a expor um cenário geral, encabeçado pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que é a tido como a base axiológica de todo o ordenamento jurídico pátrio.

Em seguida, expõe-se acerca dos direitos fundamentais do homem, colocados como garantias constitucionais de proteção aos caracteres mais importantes que rodeiam uma pessoa, para fazer frente a qualquer lesão ou ameaça de lesão que se origine do Estado ou até mesmo de particulares.

Dentre os direitos fundamentais, localizam-se os direitos personalíssimos, esculpidos no diploma civilista brasileiro e que também têm a benção da Constituição.

Enfim, chega-se ao debate acerca do direito à intimidade, tecendo-se comentários acerca do direito à privacidade, que é posto pela doutrina como gênero do qual o direito à intimidade é espécie e também acerca da garantia à inviolabilidade das comunicações, pois neste tocante faz-se a interrelação com o e-mail, objeto do presente estudo.

Finaliza-se o segundo item com a localização do direito à intimidade no âmbito laboral. Com isso, considera-se encerrada as análise iniciais a respeito do direito do obreiro à intimidade, e passa-se para o estudo acerca do poder diretivo do empregado.

Sobre o poder diretivo do empresário versa o terceiro item do trabalho, que logo se subdivide para apresentar uma noção sobre a definição e caracterização da figura do empregador. Desta figura e do poder atribuído à ela cuida-se durante todo o terceiro tópico.

Segue-se a analisar o poder diretivo sob os ângulos de sua conceituação, divisão, fundamentos, correlação com o instituto da subordinação e, por fim, de seus limites.

Assim, tem-se as informações necessárias sobre os dois valores contrapostos no caso em tela, e, portanto, inicia-se o quarto item do trabalho.

Após breves comentários acerca da importância da internet no âmbito laboral, estabelece-se uma necessária distinção entre a situação de monitoramento do e-mail particular e do corporativo do empregado pelo empregador, identificando-se o posicionamento que vem se solidificando sobre o assunto.

Muito se deve à doutrina e à jurisprudência para nortear os estudos sobre a possibilidade de o empregado ter seu correio eletrônico monitorado pelo empregador, pois a legislação pátria é omissa e em nada se refere diretamente, concretamente a tal situação.

Com isso, passa-se ao confronto entre os dois valores em jogo, com a exposição da literatura que se tem a respeito, bem como de posicionamentos judiciais, pois, como dito, são eles que cuidam da abertura dos caminhos, uma vez que a lei disso ainda não cuidou.

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2 O DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE DO EMPREGADO

Na problemática do direito ou não do empregador ao monitoramento do e-mail do empregado, impende discutir-se acerca do direito fundamental do obreiro à intimidade.

Contudo, antes de adentrar ao tema, algumas noções introdutórias sobre a dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e da personalidade serão apresentadas como base essencial à compreensão do direito à intimidade, eis que este se encontra inserido dentre aqueles.

2.1. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana está prevista no título I da Constituição Federal de 1988^[1], que traz os princípios fundamentais do Estado brasileiro, e está elencada no inciso III, do art. 1°, dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil enquanto Estado Democrático de Direito.

Nos ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet, “a previsão no texto constitucional acaba por ser imprescindível, muito embora por si só não tenha o condão de assegurar o devido respeito e proteção à dignidade”. ^[2]

Pela própria posição no texto constitucional, enunciada no primeiro artigo na MagnaCharta, aufere-se a importância de tal valor para o ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, sua conceituação é de difícil realização, pois seu alcance é vasto. Os doutrinadores tentam defini-la, ainda que árdua seja esta tarefa.

Para Marcelo Novelino, a dignidade humana é tida como o núcleo axiológico do constitucionalismo contemporâneo, que irá informar a criação, a interpretação e a aplicação de toda a ordem normativa constitucional, sobretudo, o sistema de direitos fundamentais.^[3]

José Afonso da Silva ao doutrinar acerca da dignidade da pessoa humana diz ser esta o “valor constitucional supremo, que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”.^[4]

Sarlet, ao conceituar, também admite a dificuldade em definir o valor constitucional supremo.

[...] reconhecemos a dificuldade (que acreditamos não seja exclusivamente nossa) de obter uma definição consensual, precisa e, acima de tudo, universalmente válida do que seja, afinal de contas, a dignidade da pessoa humana, a não ser a circunstância – ainda assim resultado de uma opção racional – de que se cuida da própria condição humana (e, portanto, do valor próprio reconhecido (atribuído) às pessoas no âmbito de suas relações intersubjetivas) do ser humano e que desta condição e de seu reconhecimento e proteção pela ordem jurídico-constitucional decorre um complexo de posições jurídicas fundamentais. ^[5]

O reconhecimento e a proteção da dignidade da pessoa humana pelas Constituições em diversos países ocidentais tiveram um vertiginoso aumento após a Segunda Guerra Mundial, como forma de reação às práticas ocorridas durante o nazismo e o fascismo. Isso para evitar a redução do homem à condição de mero objeto. Sobre isso, discorre Alexandre de Moraes:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.^[6]

A positivação da dignidade da pessoa humana faz com que ela deixe de ser apenas um valor moral para se converter em um valor tipicamente jurídico, passando a se revestir de normatividade.

Para a maioria dos jusfilósofos, a dignidade da pessoa humana não é um direito fundamental, não é um atributo criado pelo ordenamento jurídico, e sim um atributo ou uma qualidade intrínseca do ser humano, independentemente de sua origem, sexo, idade, condição social ou qualquer outro requisito. O simples fato de ser humano pressupõe a dignidade, independente de qualquer outra característica. “A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas”.^[7]

Em complemento, cita-se ainda os ensinamentos de Sarlet:

[...] justamente pelo fato de que a dignidade vem sendo considerada (pelo menos para muitos e mesmo que não exclusivamente) qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser humano e certos de que a destruição de um implicaria a destruição do outro, é que o respeito e a proteção da dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito. ^[8]

Apesar de não ser um direito fundamental, a dignidade da pessoa humana possui uma relação de mútua dependência com eles, pois ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente por meio da existência desses direito a dignidade poderá ser respeitada e protegida. 

A dignidade da pessoa humana serve como fundamento dos direitos fundamentais, os quais existem para proteger a dignidade humana, pois são imprescindíveis para uma vida digna. Assim, dificilmente haverá violação à dignidade humana sem violar algum direito específico do título II da Constituição Federal.

[...] desde logo há de se destacar que a íntima e, por assim dizer, indissociável – embora altamente complexa e diversificada – vinculação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais já constitui, por certo, um dos postulados nos quais se assenta o direito constitucional contemporâneo. ^[9]

Deve-se ter em mente que todos os direitos fundamentais derivam da dignidade da pessoa humana, porem, com intensidades distintas, a exemplo dos direitos de igualdade, vida e liberdade, que são ligados diretamente, ou seja, de 1º grau; e os direitos trabalhistas, que se ligam indiretamente (derivações indiretas), ou seja, são de 2º grau.

Finalmente, a dignidade da pessoa humana apesar de ser considerada um valor constitucional supremo, não é uma norma suprema (o próprio princípio da unidade já veda hierarquia entre as normas constitucionais). Numa eventual ponderação, deve a dignidade humana ter um peso maior, de forma que para que ela seja afastada deve haver uma série de outros fatores e princípios que justifiquem o seu afastamento.

2.2. DIREITOS FUNDAMENTAIS

Como dito no tópico anterior, a dignidade da pessoa humana é a base dos direitos fundamentais, ou ainda, os direitos fundamentais existem para concretizar a dignidade humana, dando ao ser humano a proteção aos direitos mínimos^[10] para que se tenha uma existência digna, limitando a atuação do Estado e de particulares que atente contra quaisquer dos direitos contidos neste núcleo mínimo.

Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a no caso de direitos sociais, ou invocá-la para construir “teoria do núcleo da personalidade” individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana.^[11]

Quanto à nomenclatura, Silva aponta divergência dentre os estudiosos jurídicos, que apresentam variadas expressões para designar os direitos fundamentais: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem. ^[12]

No entanto, para o citado autor, a expressão mais adequada é a última apresentada, direitos fundamentais do homem, pois esta traz consigo a ideia de fundamental enquanto “situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive, e às vezes nem mesmo sobrevive”, além de a expressão “do homem”, no sentido de pessoa humana, indicar que “a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados”.^[13]

Silva ainda aponta alguns caracteres dos direitos fundamentais que valem a pena ser elencados. Eles são históricos, pois surgiram com a revolução burguesa e evoluíram com o passar do tempo; são inalienáveis, não possuindo valor econômico e sendo indisponíveis; são imprescritíveis, pois nunca deixam de ser exigíveis; e, por fim, são ainda considerados irrenunciáveis, mesmo que não exercidos.^[14]

George Marmelstein, refere-se a outros caracteres, indicando-os como facilitadores da proteção e efetivação jurídica dos direitos fundamentais. São de aplicação imediata, ou seja, são diretamente vinculantes e plenamente exigíveis, conforme preleciona a própria Constituição no §1º do artigo 5º. Possuem hierarquia constitucional, o que significa ter o escudo da constitucionalidade contra qualquer norma que atente contra eles, podendo estas, inclusive, ser declaradas inconstitucionais. E, por fim, são clausulas pétreas, não podendo ser abolidas do ordenamento pátrio, nem mesmo por emendas constitucionais, por forcao do artigo 60, § 4º, IV, da Constituição. ^[15]

A Constituição traz em seu título II os direitos e garantias fundamentais, dividindo-os em direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I), direitos sociais (capítulo II), direitos de nacionalidade (capítulo III), direitos políticos (capítulo IV) e direitos relacionados aos partidos políticos (capítulo V).

Segundo Martins, os direitos fundamentais não se esgotam no artigo 5º, e nem devem. “A Constituição não pode especificar todos os direitos, nem mencionar todas as liberdades. A lei ordinária, a doutrina e a jurisprudência completam a obra”. Isso ocorre porque a vida social muda e o tempo exige o reconhecimento de novos direitos e garantias. ^[16]

O conteúdo dos direitos fundamentais é exibido por Marmelstein com a divisão em ético e normativo. O conteúdo ético é inegável aos direitos fundamentais a partir do momento em que eles são considerados os valores básicos da sociedade, tendo como base axiológica a dignidade da pessoa humana. Já quanto ao conteúdo jurídico, são considerados direitos fundamentais aqueles estatuídos pela Constituição. Não há, portanto, direitos fundamentais decorrentes da lei. ^[17]

Doutrinariamente, os direitos fundamentais ainda possuem uma classificação diversa da trazida pelo texto constitucional, baseada em gerações, ou seja, numa ordem cronológica que indica a época em que tais direitos passaram a ser reconhecidos constitucionalmente.

A autoria da teoria que divide os direitos fundamentais em gerações é conferida a KarelVazak, que em 1979 proferiu a aula inaugural da Décima Sessão do Instituto Internacional dos Direitos Humanos,em Estraburgo, entitulada “Pour lês droits de l’homme de latroisièmegeneration”, e utilizoua expressão gerações.

Vazakreferiu-se ainda ao lema da revolução francesa: liberdade, igualdade e fraternidade para estabelecer as três primeiras gerações dos direitos fundamentais. Ao referir-se a este assunto em sua obra, Paulo Bonavides afirma:

[...] o lema revolucionário do século XVIII, esculpido pelo gênio político francês, exprimiu em três princípios cardeais todo o conteúdo possível dos direitos fundamentais, profetizando até mesmo a sequência histórica de sua gradativa institucionalização: liberdade, igualdade e fraternidade. Com efeito, descoberta a fórmula de generalização e universalização, restava doravante seguir os caminhos que consentissem inserir na ordem jurídica positiva de cada ordenamento político os direitos e conteúdos materiais referentes àqueles postulados. Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e qualitativo, o qual, segundo tudo faz prever, tem por bússola uma nova universalidade: a universalidade material e concreta, em substituição da universalidade abstrata e, de certo modo metafísica daqueles direitos, contida no jus naturalismo do século XVIII.^[18]

Desta feita, são considerados direitos de 1ª geração os direitos civis e políticos, que realçam o princípio da liberdade; direitos de 2ª geração, os econômicos, sociais e culturais, que enaltecem o princípio da igualdade, visando diminuir as desigualdades; e os de 3ª geração são os direitos de solidariedade ou fraternidade, a exemplo do direito ao desenvolvimento ou progresso, direito a um meio ambiente equilibrado e outros direitos difusos.

Originalmente, foram apresentadas essas três gerações de direitos fundamentais. No entanto, Bonavides criou mais duas, são elas: direitos de 4ª geração, que se referem aos direitos de proteção às minorias, a exemplo dos que tutelam a democracia, a informação e o pluralismo; e os direitos de 5ª geração, que se referem à paz. Ressalte-se que outros autores apontam como direitos de 5ª geração aqueles concernentes à informática e à cibernética, desviando-se do pensamento de Bonavides, autor que trouxe para o Brasil a teoria das gerações dos direitos fundamentais.^[19]

Impende destacar ainda que as gerações não se excluem, mas se somam. Por este motivo, alguns doutrinadores, preferem denominar como dimensões, e não como gerações, a fim de retirar a conotação de sucessão e consequente exclusão de direitos trazida pelo termo gerações, o que é falso. Nesse sentido, Willis Santiago Guerra Filho se manifesta:

[...] ao invés de “gerações” é melhor se falar em “dimensões de direitos fundamentais”, nesse contexto, não se justifica apenas o preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos “gestados” em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já traz direitos de geração sucessiva, assumem outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada – e, consequentemente, para melhor realizá-los.^[20]

Apesar da discussão doutrinária, a maioria dos autores permanece utilizando o vocábulo original empregado por Vazek, ou seja, gerações de direitos fundamentais.

Depois de todo o explanado, parece ser pertinente a reflexão de Martins, sobre os direitos fundamentais na atualidade: “Parece que hoje, o maior problema dos direitos fundamentais não é tanto o de justificá-los ou fundamentá-los, mas de protegê-los para que não sejam violados. É preciso também que eles tenham eficácia e sejam garantidos”. ^[21]

O presente trabalha trata de tema na seara trabalhista, cujos direitos específicos localizam-se na 2ª geração e se relacionam com o princípio da igualdade, exigindo do Estado uma atuação positiva a fim de coibir abusos contra os direitos sociais. No entanto, abordar-se-á mais a fundo os direitos à intimidade e à vida privada do empregado, que apesar de serem classificados como direitos de 1ª geração, ligados ao princípio da liberdade, não deixam de ser aplicáveis aos trabalhadores, pois, como já explanado, as gerações não se excluem, mas se somam.

2.3. DIREITOS DA PERSONALIDADE

Conceitua-sedireitos da personalidade como aqueles que conferem às pessoas a proteção das características mais relevantes de sua personalidade e, sem os quais, esta se tornaria algo insuscetível de realização, tendo sua existência impossibilitada. São direitos subjetivos, cujo conteúdo se identifica com os valores e bens essenciais da pessoa humana, abrangendo aspectos morais, intelectuais e físicos. ^[22]

Segundo a doutrina clássica de Orlando Gomes, direitos da personalidade assim são definidos:

Sob a denominação de direitos da personalidade compreendem-se osdireitos personalíssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do Código Civil^[23] como direitos absolutos, desprovidos, porém, da faculdade dedisposição. Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte dos outros indivíduos.^[24]

Carlos Alberto Bittar define os direitos da personalidade como sendo direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.^[25]

A teoria dos direitos da personalidade é relativamente nova, no sentido de haver um reconhecimento formal pelos ordenamentos jurídicos dos direitos atinentes à pessoa humana, no entanto suas bases remontam a tempos longínquos.

Vários foram os pensamentos doutrinários e filosóficos que influenciaram a construção de tal teoria, podendo ser destacados o da religião cristã, pelo fato de ter estabelecido fortes ideais morais e a concepção de dignidade humana. Conforme a doutrina de Sarlet, embora não pareça correto creditar ao cristianismo a “exclusividade e originalidade quanto à elaboração de uma concepção de dignidade da pessoa humana”, tanto no Antigo quanto no Novo Testamento encontram-se referências dizendo que “o ser humano foi criado à imagem e semelhança de Deus”, e dessas alusões se extrai que “o homem é dotado de um valor próprio e que lhe é intrínseco, não podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento” ^[26]

Também dá-se crédito, dentre outras filosofias, àda Escola de Direito Natural, que disseminou a ideia da existência de direitos inatos à natureza humana e ainda anteriores à formação de um Estado político organizado e a um ordenamento jurídico positivo; e também aos filósofos do Iluminismo, que valorizavam o indivíduo em face do Estado, revolucionando toda uma época.^[27]

Textualmente, diversos diplomas marcaram a evolução desses direitos, dentre osquais destacam-se o Bill ofRights dos Estados americanos,de 1689, cujo artigo 8º dispunha: “excessivebailshallnotberequired, norexcessive fines imposed, nor cruel andunusualpunishementsinflicted”^[28]; a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que, em seu artigo 8º prelecionava: “La Loi ne doitétablir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peutêtre puni qu'envertu d'une Loiétablie et promulguéeantérieurementaudélit, et légalementappliquée”^[29]; e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, cujo artigo 3º estabelecia: “tout individu a droit à lavie, à laliberté et à lasûreté de sapersonne”.^[30]

Pode-se dizer que esta última foi o grande marco da teoria dos direitos da personalidade, que teve sua construção iniciada nos tribunais franceses, em meados do século XX, como consequência da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Dentre outras, esses textos evidenciaram a preocupação do legislador em reconhecer direitos aos homens em uma esfera pública e política, protegendo-o contra o absolutismo e o totalitarismo estatal, que reinavam naquela época (pós-segunda guerra mundial).

Aintenção desses textos, inicialmente, era a proteção dos indivíduos e seus direitos face ao Estado, assim como atutela legislativa dos direitos da pessoa humana se deu, primeiramente, também na esfera pública. Contudo, por não haver um sistema protetivo desses bens face aos particulares, tais normas passaram a ser aplicáveis também na seara do direito privado. ^[31]

Corroborando com o acima explanado, tem-se as palavras de Gilbert Robert Lopes Florêncio, que aponta:

Historicamente, a preocupação da pessoa humana contra as agressões do Poder Público vem de longa data, refletida mais recentemente, na Declaração dos Direitos do Homem, de 1979, e posteriormente, em 1948, em texto das Nações Unidas, da mesma forma denominado. Uma vez reconhecidos esses direitos no âmbito do direito público, crescente tornou-se a necessidade de também serem reconhecidos na esfera privada, na defesa dos homens diante das ameaças e agressões advindas de outros homens. [...] a história mostra que foi a jurisprudência, diante da lacuna deixada pelas legislações nos mais diversos países, que promoveu o amparo dos direitos da personalidade.^[32]

Quanto à natureza jurídica dos direitos da personalidade, são eles enquadrados, pela doutrina, na categoria dogmática dos direitos subjetivos, muito embora recebam um tratamento jurídico especial se confrontados com os demais direitos da mesma categoria.^[33]

Esta diferenciação se dá, principalmente, em virtude do objeto que visam proteger(os valores e bens essenciais inerentes ao ser humano) do que decorre uma tutela jurídica de natureza dúplice, integrada pelos níveis constitucional e de legislação ordinária, consequentemente permeada por diversas esferas do direito positivo.^[34]

Dessa forma, no ordenamento jurídico brasileiro, a proteção dos direitos da personalidade realiza-se em dois níveis:o constitucional, com princípios que organizam e disciplinam a organização da sociedade, abrigando os direitos da personalidade no artigo 5º, X, especificamente^[35]; e o da legislação ordinária, que desenvolve e concretiza os princípios constitucionais.^[36]

Em sede constitucional encontram-se princípios e direitos fundamentais atinentes à promoção e defesa da personalidade, dos quais podem ser citados como exemplo o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), os direitos à vida, à liberdade e à igualdade (art. 5º, caput), assim como os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem (art. 5º, X). Tais princípios e direitos constitucionalmente garantidos norteiam a legislação infraconstitucional que disporá sobre a matéria. Neste sentido, dispõe Tepedino:

A posição da cidadania e da dignidade da pessoa humana como fundamentos da República (Constituição Federal, art. 1°, II e III), juntamente com as garantias de igualdade material (art. 3°, III) e formal (art. 5º), condicionamo intérprete e o legislador ordinário,modelando todo o tecido normativo infraconstitucional com a tábua axiológica eleita pelo constituinte e marcam a presença, em nosso ordenamento, de uma cláusula geral da personalidade.^[37] [grifo do autor].

Já na seara da legislação ordinária, pode-se citar como o diploma que tutela os direitos da personalidade o Código Civil de 2002, que dedica todo seu capítulo II para agasalhar os direitos da personalidade, com exatos onze artigos. Os dois primeiros cuidam da natureza e da tutela desses direitos, enquanto os demais tratam de específicos direitos da personalidade.

Florêncio sustenta que “com o advento do Novo Código Civil, complementou-se a proteção já outrora conferida pela Constituição Federal, conferindo a todos nós importante ferramenta no resguardo daquilo que nos é mais caro, em suma, a dignidade humana”. ^[38]

O próprio texto civilista já enumera duas características dos direitos da personalidade: a irrenunciabilidade e a intransmissibilidade. São tidos como irrenunciáveis porque não é consentido ao seu titular abdicar deles, ainda que tal pretensão tenha, eventualmente, o fim de promover a manutenção da subsistência do sujeito. E a intransmissibilidade significa que não podem ser alheados por ato entre vivos, tanto gratuito como oneroso, e que, por serem de natureza personalíssima, exaurem-se com a morte de seu titular; há, porém, entendimento segundo o qual alguns direitos e interesses respeitantes à personalidade subsistem post mortem, dando ocasião a que sejam transmissíveis por sucessão causa mortis. Ainda conforme o texto legal, possuem também a característica de impossibilidade de limitação voluntária de seu exercício.

Tais características consagradas legalmente são fruto de construção doutrinária, que ainda aponta outros caracteres dos direitos da personalidade: são também gerais, absolutos, extrapatrimoniais e imprescritíveis.^[39]

São considerados gerais porque são conferidos a todos, ou seja, o único requisito para titularizá-los é o fato de ser pessoa humana. São absolutos porque possuem oponibilidade erga omnes (contra todos), impondo à coletividade, e não somente a algumas pessoas, que os respeitem. Os direitos da personalidade são, igualmente, extrapatrimoniais, em virtude de que não estão sujeitos a qualquer avaliação econômica, muito embora de sua violação possa advir efeitos pecuniários. Por fim, os direitos da personalidade são também imprescritíveisporque, primeiro, ainda que o titular se abstenha de exercê-los durante um longo período, poderá sempre utilizá-los; segundo, porque a pretensão ressarcitória não se extingue em virtude da convalescença de eventual lesão a tais direitos.

 Uma ressalva deve ser feita quanto ao disposto na primeira parte do artigo 11, do Código Civil. Quando diz: “Com exceção dos casos previstos em lei...”, não se refere a qualquer tipo de restrição na proteção dos direitos da personalidade por parte das legislações ordinárias. Entender tal dispositivo desta forma é negar a vontade do legislador, que enuncia logo adiante, no artigo 12, a possibilidade de reclamar perdas e danos caso haja lesão ou ameaça a algum direito da personalidade. Neste sentido, doutrina Danilo Doneda:

A reserva presente no artigo: "Com exceção dos casos previstos em lei..." há de ser devidamente ponderada,atendendo a valores constitucionalmente relevantes. De forma alguma se abre para a possibilidade de limitar a tutela por atos legislativos ordinários, o que inclusive não se enquadra no espírito dos dispositivos aqui examinados. A tutela dos direitos da personalidade, deveser integral, garantindo a sua proteção em qualquer situação. O artigo 12 responde a esta necessidade de ampliação da tutela com um mecanismo que já vinha sendo utilizado para minimizar ou evitar danos à personalidade, que é a tutela inibitória. Esta tutela faz-se acompanhar, no enunciado do artigo, de um meio já tradicional de tutela dos direitos da personalidade, que é a responsabilidade civil. É também reconhecida a possibilidade de outras sanções, previstas em lei, incidirem sobre o ofensor. Na verdade, a experiência estrangeira vem demonstrando a dificuldade de oferecer à personalidade uma tutela eficaz somente por meio dos meios de tutela ditos "tradicionais". O desenvolvimento tecnológico e a atual dinâmica social criam uma demanda de proteção à pessoa humana que deve ser realizada com novos instrumentos e por todo o ordenamento.^[40]

Desde as origens da teoria dos direitos da personalidade até hoje tais direitos continuam a ser tutelados, enaltecendo-se a característica da irretroatividade dos direitos do homem, ou seja, pode-se tutelar mais do que antes, mas nunca menos. Ademais, não se pode estabelecer um número fechado de direitos da personalidade para serem acobertados pela legislação. A sociedade evolui, e com ela novos direitos surgem. A esse respeito, doutrina Pietro Perlingieri:

A personalidade é, portanto, não um direito, mas um valor (o valor fundamental do ordenamento) e está na base de uma série aberta de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutável exigência de tutela. Tais situações subjetivas não assumem necessariamente a forma do direito subjetivo e não devem fazer perder de vista a unidade do valor envolvido. Não existe um número fechado de hipóteses tuteladas: tutelado é o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas. A elasticidade torna-se instrumento para realizar formas de proteção também atípicas, fundadas no interesse à existência e no livre exercício da vida de relações.^[41]

Dentre os direitos da personalidade, também direito fundamental e intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, que interessa especificamente para o presente trabalho, está o direito à intimidade, inserido dentro do direito à privacidade, para o qual se voltam as atenções do próximo tópico.

2.4. DIREITO À PRIVACIDADE

Como explanado anteriormente, o direito à privacidade é tutelado constitucionalmente, enquanto direito fundamental, no artigo 5°, X; bem como na legislação infraconstitucional, especificamente pelo Código Civil de 2002, enquanto direito da personalidade, no artigo 21; não se deve olvidar que ambas as previsões têm como objetivo atender ao valor constitucional supremo da proteção à dignidade da pessoa humana.

Apesar de haver previsão de proteção tanto no topo da esfera normativa, qual seja, na Constituição, quanto na legislação ordinária, os direitos da personalidade são frequentemente desrespeitados, sobretudo o direito à intimidade e à vida privada, uma vez que a sua violação, por vezes, é de difícil verificação, enaltecendo-se a necessidade de maior guarita. Assim preleciona Doneda:

A proteção da privacidade é um dos temas maisdelicados na matéria dos direitos da personalidade, istopelo potencial de ofensas à personalidade ter crescido abruptamente com o desenvolvimento tecnológico etambém pela dificuldade dos instrumentos de tutela tradicionais do ordenamento realizarem adequadamente esta proteção. O novo Código dá mostras disto, ao prever que o juiz "adotará as providências necessárias" paraimpedir a violação da privacidade.Não deve entender-se que a proteção da privacidadenão se possa fazer também por via da responsabilidade civil - ela é mais um instrumento que pode e deve ser utilizado. Apenas é patente a dificuldade em se utilizar este instituto quando o dano é tão dificilmente demonstrável, como em tantos casos de violação da privacidade, apesar de evidentea antijuridicidade pelo desrespeito à pessoa e à sua dignidade.Ao clamar pela criatividade do magistrado para que tome asprovidências adequadas, o Código dá mostras danecessidade de uma atuação específica de todo oordenamento na proteção da privacidade da pessoa humana, que seja uma resposta eficaz aos riscos que hoje corre.^[42]

Inicialmente, deve-se elucidar que o direito à intimidade e à vida privada são espécies do gênero direito à privacidade, que é um direito conexo ao direito à vida, e ainda tem como espécies a proteção da honra e da imagem da pessoa. A este respeito, Silva esclarece:

A Constituição declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art.5º, X). Portanto, erigiu, expressamente, esses valores humanos à condição de direito individual [direito fundamental], mas não o fez constar do caput do artigo. Por isso, estamos considerando-o um direito conexo ao da vida. Assim, ele figura no caput como reflexo ou manifestação deste.^[43]

Quanto à terminologia do direito à privacidade, por conta do dispositivo constitucional indicar as quatro espécies do direito à privacidade (intimidade, vida privada, honra e imagem) como direitos diversos, apartados, prossegue a doutrinar o referido autor:

O dispositivo põe, desde logo, uma questão, a de que a intimidade foi considerada um direito diverso dos direitos à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, quando a doutrina os reputava, com outros, manifestação daquela. De fato, a terminologia não é precisa. Por isso, preferimos usar a expressão direito à privacidade, num sentido genérico e amplo, de modo a abarcar todas essas manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou. Toma-se, pois, a privacidade como o “conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito”. [...] A doutrina sempre lembra que o Juiz americano Cooly, em 1873, identificou a privacidade como o direito de ser deixado tranquilo, em paz, de estar só: Righttobealone.^[44]

Passa-se agora à breve análise dos significados das espécies do direito à privacidade. Contudo, antes, faz-se necessária uma advertência trazida por Silva, no sentido de diferenciar os direitos à honra e à imagem dos demais, motivo pelo qual se fará exposição em apartado dos referidos direitos.

O direito à preservação da honra e da imagem, como o do nome, não caracteriza propriamente um direito à privacidade e menos à intimidade. Pode mesmo dizer-se que sequer integra o conceito de direito à vida privada. A Constituição, com razão, reputa-os valores humanos distintos. A honra, a imagem, o nome e a identidade pessoal constituem, pois objeto de um direito, independente, da personalidade.^[45]

O Código Civil também assim considera, a notar-se pela disposição dos referidos direito em artigos diferenciados daquele que prevê a inviolabilidade da vida privada.

O direito à honra significa a tutela da dignidade pessoal refletida na consideração do outro e no sentimento da própria pessoa. Trata-se da reputação do indivíduo perante o meio social em que vive (honra objetiva) ou na estimação que possui de si próprio (honra subjetiva). Convém lembrar que a ofensa que enseja reparação civil é aquela que fere a honra objetiva. ^[46]

O direito à imagem resguarda os traços físicos da figura humana sobre um suporte material qualquer, protegendo-os de captação e difusão sem o consentimento do indivíduo. Novelino, ao doutrinar sobre o assunto, recorda que a proteção a este direito é “autônoma em relação à honra, sendo ilícita a utilização da imagem se o consentimento de seu titular, salvo quando houver justa causa”. ^[47]

Ao presente trabalho interessam especificamente a espécie intimidade, que se encontra dentro da esfera de proteção do direito à vida privada, e deste possui distinção tênue, como se passa a expor.

A diferença entre as citadas espécies é mínima, portanto, traz-se à baila os ensinamentos esclarecedores de Moraes:

Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligação, podendo, porém, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que se encontra no âmbito de incidência do segundo. Assim, intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc.^[48]

No mesmo sentido são os posicionamentos de Silva, que assim dispõe: “Não é fácil distinguir vida privada e intimidade”. ^[49]

Marcelo Cardoso Pereira reforça o posicionamento apresentado:

Os conceitos de intimidade e de vida privada são indetermináveis, “flutuantes” segundo o comportamento da pessoa e a influência de alguns aspectos externos. Não há como negar a existência de um vínculo entre vida privada e intimidade. Aquela abrange esta.^[50]

Silva conclui que vida privada, em última análise, integra a esfera íntima da pessoa, sendo repositório de segredos e particularidades do foro moral e íntimo do indivíduo. “A vidainterior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua família, sobre seus amigos”, é este o conceito de vida privada nos termos que a Constituição considerou inviolável. ^[51]

Quando protegeu a vida privada, quis o constituintegarantir à pessoa o direito de viver a própria vida, de ter resguardadas informações que o sujeito não deseja ver divulgadas para a sociedade, como é o exemplo da orientação sexual.^[52]

Com o advento da internet, preservar a vida privada tem-se tornado tarefa árdua, pois os limites da rede mundial de computadores são desconhecidos, e o seu controle é dito como impossível. Não se consegue controlar o que é “jogado” na rede.

Nesta seara, pode-se ter em mente o que foi dito no início do tópico “direito à privacidade”, quando mostrou-se que a reparação civil, em alguns casos, não é suficiente para  tutelar a lesão ou ameaça ao direito à vida privada, sendo necessário valer-se na criatividade do magistrado para melhor proteger os direitos da personalidade frente às novas situações que o mundo moderna apresenta, como é o caso da problemática da internet.

2.5. DIREITO À INTIMIDADE

Conforme explanado anteriormente, o direito à intimidade é corolário do princípio da dignidade humana, é direito fundamental, é direito da personalidade, é direito à privacidade e integra o núcleo mínimo abrangido pelo direito à vida privada.

Percorreu-se todo esse caminho doutrinário para bem localizar a importância do direito à intimidade dentro ciência jurídica.

Ao tutelar a intimidade, o legislador garantiu o direito que a pessoa tem de ser deixada em paz, de guardar para si seus sentimentos, pensamentos e emoções. Tutelou-se o mundo intrapsíquico, compreendendo as esferas do confidencial e do segredo. ^[53]

Ao abranger as esferas do confidencial e do segredo, Silva indica que a intimidade abrange a inviolabilidade de domicílio, o sigilo da correspondência e o segredo profissional. ^[54]

Especificamente, interessa ao presente trabalho uma análise acerca do sigilo de correspondência e sua relação com a possibilidade de monitoramento do e-mail pelo empregador. Sobre isso, discorrer-se-á adiante.

2.5.1. O SIGILO DE COMUNICAÇÕES E SUA RELAÇÃO COM O E-MAIL

Aduz Marmelstein que o princípio geral da intimidade e da privacidade é que protege o indivíduo contra a devassa indevida de seus dados pessoais, demonstrando, assim, a íntima relação entre o direito à intimidade e a inviolabilidade das comunicações. ^[55]

O sigilo das comunicações é previsto no artigo 5º, XII, da Constituição Federal, e diz: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Desta forma, o dispositivo protege a liberdade de comunicação.

Interceptação das comunicações consiste na intromissão ou interrupção por parte de terceiros sem o conhecimento de um (ou de ambos) dos interlocutores. A interceptação é feita por um terceiro que não está participando da comunicação, por isso não se confunde com a gravação clandestina.^[56]

O direito de ver salvaguardadas as correspondências possui ligação direta com o direito à privacidade, esculpido no artigo 5°, X. Neste tocante, esclarecedoras são as palavras de Evani Longo:

A inviolabilidade da comunicação é uma inovação introduzida naConstituição Federal de 1988.O sigilo de dados contemplado pela norma constitucional vigente é correlato ao direitofundamental à privacidade (art. 5º, X). O indivíduo tem o direito de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele só épertinente e que diz respeito ao modo de ser exclusivo no âmbito de sua vida privada.^[57]

Silva trata o sigilo de correspondência como matéria de segurança das comunicações pessoais, inserida, assim, dentro do direito à segurança, previsto no caput do art. 5º. E prossegue a discorrer sobre a inviolabilidade do inciso XII, nos seguintes termos:

Ao declarar que é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompa o seu curso e se escutem e interceptem telefonemas. [...] A suspensão, sustação ou interferência no curso da correspondência, sua leitura e difusão sem autorização do transmitente ou do destinatário, assim como as interceptações telefônicas fora das hipóteses excepcionais autorizadas no dispositivo constitucional, constituem as formas principais de violação do direito protegido. [...]. ^[58]

Interessante notar que o referido dispositivo constitucional ao tempo em que tutela a comunicação epistolar, telegráfica, de dados e telefônica, também prevê a possibilidade de violação a tais direitos, caso sejam confrontados com outros e para servirem a investigação criminal ou instrução processual penal. Assim preleciona Moraes:

Entende-se que nenhuma liberdade pessoal é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo realizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. ^[59]

No mesmo sentido doutrina Novelino: “O termo inviolável não significa a impossibilidade absoluta de violação, mas a necessidade da existência de motivos suficientemente fortes a justificá-la (princípio da convivência das liberdades públicas)” [grifo do autor]. ^[60]

Assim, ainda que tais direitos sejam fundamentais, poderão sofrer restrições em sua defesa, restrição esta que se encontra prevista no próprio texto constitucional, como visto.

Marmelstein aponta que a jurisprudência tem abrandado a rigidez do inciso XII e flexibilizado a garantia do sigilo das comunicações escritas para autorizar a sua quebra em situações que não se enquadram na ressalva constitucional. ^[61]

De acordo com o STF, o sigilo epistolar não pode servir como escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas. Quando a Constituição consagrou a inviolabilidade das correspondências ela queria proteger o individuo perante o Estado e os demais particulares, mas essa inviolabilidade não pode chegar ao ponto de acobertar crimes.

A jurisprudência vem mostrando que a restrição ao sigilo de comunicação pode realmente acontecer, como no caso da comunicação dentre dos presídios, em que o diretor do estabelecimento prisional, em nome da segurança pública, pode abrir as correspondências dos presos.^[62]

Os Correios também podem abrir correspondências quando há, por exemplo, suspeita de crimes ambientais, mesmo sem autorização judicial. Ou também quando se tratar de artefatos que podem colocar a vida de pessoas em perigo. A correspondência pode ser violada, portanto, em nome de outros princípios constitucionais.

A própria Constituição anda estabelece outras situações nas quais pode haver quebra do sigilo de correspondência, como é o caso do estado de defesa (art. 136, §1º, I, “b”, CF), e do estado de sítio (art. 139, III, CF).

 Trata a presente discussão monográfica, especificamente, de comunicação realizada através de e-mail. Para tanto, emerge o questionamento acerca da natureza jurídica do e-mail, se pode ou não se equiparar a correspondência e, assim, ser acobertado pela norma constitucional do art. 5°, XII.

Inicialmente, cumpre observar a lei 6538, de 22 de junho de 1978, que dispõe sobre os serviços postais no Brasil. A referida legislação traz no bojo de seu artigo 7° os itens que são considerados objetos de correspondência, não se incluindo ali o e-mail. ^[63]  As razões são óbvias, afinal, a lei data de 1978, época em que o e-mail não era acessível às pessoas como hoje é. Ademais, fazia apenas sete anos que a correspondência eletrônica havia sido inventada, o que ocorreu apenas em 1971, encontrando-se a ferramenta virtual em estágio de testes e não disponibilizada ao público.

Moreira completa tal pensamento afirmando que o fato de “a internet não pertencer à União nem tampouco ser explorada por uma concessionária de serviço público [como ocorre com os Correios]” em muita influencia para a não inclusão do e-mail no rol do artigo 7°. ^[64]

Assim, a doutrina diverge e dá ao e-mail naturezas jurídicas diversas.

Há quem ostente poder ser o correio eletrônico equiparado às comunicações escritas pertencente ao rol das correspondências, dos telegramas e dos bilhetes de modo geral, mesmo sem a expressa previsão legal. ^[65]

Nesta mesma linha de pensamento enquadra-se Marmelstein, ao defender:

Portanto, a melhor interpretação do art. 5º, inc. XII, da CF/88 parece ser esta: (a) regra geral: inviolabilidade das comunicações; (b) exceção: em situações especiais, justificadas pelo princípio da proporcionalidade, é possível a limitação da garantia, no que se refere às comunicações escritas (cartas, telégrafos, e-mails), inclusive, para autorizar a quebra de sigilo por autoridades não judiciárias e para fins não criminais, respeitando-se, vale enfatizar, o princípio da proporcionalidade; (c) exceção da exceção: no caso das comunicações de “viva-voz”, o sigilo é mais forte, pois somente pode ser quebrado por ordem judicial [grifo nosso]. ^[66]

Há também quem sustente o posicionamento de ser o e-mail um meio de comunicação de dados, com base no conceito e na forma como acontece a comunicação eletrônica.

Tecnicamente falando, o chamado correio eletrônico não é um serviço postal e o depósito de mensagens não é, propriamente, uma caixa postal. Insta ressaltar que, diante do próprio conceito do que seria o correio eletrônico, pode-se concluir que ele é, na verdade, meio de comunicação de dados. A própria informática assim o considera, pois ao enviarmos uma mensagem ela assumirá a configuração de dados e será emitida através de uma rede a outro computador de acesso. Deve-se também observar que, para que a comunicação de dados se concretize, isto é, para que o correio eletrônico seja enviado, é necessária uma rede de transmissão de dados, assim como ocorre com a comunicação telefônica. Para tanto, podem ser usadas as linhas telefônicas de voz (Inicialmente, o serviço utilizado para comunicação de dados era feito pelas linhas telefônicas de voz (linhas analógicas), mais conhecida como linha dial up ou acesso discado), linhas-tronco, rede digital, rede de fibra óptica, rede de TV a cabo etc.^[67]

Corrobora com essa linha de pensamento Martins, ao proferir que “o sigilo de comunicação de dados, como o e-mail, é também inviolável. Entretanto, essa regra não pode ser entendida de modo absoluto, principalmente diante da má-fé do empregado” ^[68].

De um modo ou de outro, a diferenciação entre e-mail e correspondência postal é patente, sendo tese defendida inclusive pelo ministro do STF, Nelson Jobim, em congresso de Direito Eletrônico na cidade de São Paulo em 2000, como informa Adriana Carrera Calvo. Para o ministro, invasão do e-mail não é violação de correspondência, mas da privacidade, nos termos no artigo 5º, X, da Constituição, diferenciando, assim, carta e correio eletrônico. ^[69]

Independente da natureza do e-mail, seja ele abarcado ou não pela inviolabilidade de correspondência, é certo que o seu monitoramento fere o direito fundamental à privacidade, pensamento este que se encontra em consonância com o posicionamento de Jobim, supramencionado. Desta forma, passa-se agora à discussão do direito à intimidade, lembre-se que este é um desdobramento do direito à privacidade, no ambiente de trabalho.

2.6. O DIREITO À INTIMIDADE NO ÂMBITO LABORAL

O Código Civil, ao tutelar os direitos da personalidade, traz disposições importantes que remetem a reflexões no âmbito do direito do trabalho, como é o caso do artigo 21, que preleciona ser a vida privada da pessoa natural inviolável, cabendo ao Juiz, a requerimento do interessado, adotar as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a essa norma.

Ressalte-se que ao falar em vida privada, o legislador também abrangeu a intimidade, pois esta faz parte daquela, como já dito em tópicos anteriores, além de ser um posicionamento reforçado pela teoria das esferas e dos círculos concêntricos, desenvolvida por juristas italianos e alemães. Tal teoria foi adaptada pelos juristas brasileiros Paulo José da Costa Júnior e José Serpa de Santa Maria, a fim de que os três círculos da tese original se tornassem apenas dois: um que simboliza a privacidade ou intimidade e outro que representa o segredo, a vida privada. ^[70][71]

Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, ao discorrer sobre os direitos fundamentais da pessoa no âmbito trabalhista, enaltece o valor da cidadania, entendida como o“conjunto de prerrogativas e de deveres que traduza a plena integração de uma pessoa no espaço social onde se encontre”, utilizando-se do termo “cidadania sócio-laboral”, para enquadrar a atribuição de tais prerrogativas para o empregado. ^[72]

Esta expressão utilizada por Oliveira remete à ideia de efetivação dos direitos da personalidade, também direitos fundamentais, para a pessoa do empregado.

A matéria tem relevo jurídico inquestionável e eminente no campo do Direito do Trabalho por dois motivos: por um lado, pela especificidade da prestação do trabalho, cuja inseparabilidade da pessoa do trabalhador torna mais prováveis as ameaças aos seus direitos fundamentais; por outro lado, pela possibilidade de limitação desses mesmos direitos no quadro de vínculo de emprego, que necessita de enquadramento em termos jurídicos. ^[73]

O referido autor alerta para o fato de que independente da condição de subordinação à qual o empregado é submetido por conta do contrato de trabalho, seus direitos devem manter-se intactos, pois são bens constitucionalmente agasalhados que merecem proteção em qualquer situação.

Já não nos encontramos apenas no plano do contrato de trabalho, mas no plano dos direitos do Homem, da pessoa humana existente dentro de cada trabalhador. A formalização de um contrato de trabalho não implica, de modo algum, em privação de direitos que a Constituição reconhece ao trabalhador enquanto cidadão. Quando uma pessoa é contratada por uma empresa na condição de empregada, esta mantém todos os direitos de que são titulares outras pessoas, outros cidadãos. Assiste-se hoje a uma recomposição constitucional do contrato de trabalho, com acentuação da sua ligação com a pessoa humana do trabalhador e seus respectivos direitos. ^[74]

Ao mencionar a manutenção dos direitos referentes à cidadania e à própria dignidade humana ainda que no contrato de trabalho, Oliveira refere-se à evolução que o direito do trabalho galgou nos últimos tempos. Antes, na época em que o trabalhador nem sequer podia reclamar boas condições no ambiente de trabalho, não fazia sentido falar em cidadania laboral, pois o empregado não tinha vida, por assim dizer, fora do trabalho. Hoje, os direitos garantidos inicialmente fora do âmbito laboral, são para este arrastados, pois acompanham a pessoa do empregado, enquanto cidadão.

O reconhecimento destes direitos no âmbito laboral tem implicações imediatas no contrato de trabalho: ele permite ao trabalhador invocá-los perante o empregador e determina sua imposição genérica à autonomia privada, bem como a limitação ao mínimo de eventuais restrições que lhes sejam impostas por força do contrato, assegurando-se a salvaguarda do seu conteúdo essencial. Assim, o trabalhador-cidadão tem direito à reserva da intimidade de sua vida privada na empresa, não podendo o empregador colocar no ambiente de trabalho instrumentos de vigilância hoje abundantemente utilizados como câmeras de filmagem, gravadores, câmeras da web, controles de e-mails ou controles similares. ^[75]

O direito à privacidade é um dos direitos do trabalhador enquanto cidadão que devem ser respeitados, afinal, o contrato de trabalho não pode servir de guarita para abusos por parte do empregador.

Estevão Mallet, ao comentar acerca dos dispositivos do Código Civil que tratam dos direitos à personalidade, indicando suas influências na relação de emprego, assim discorre sobre o artigo 21:

O empregado, quando celebra o contrato de trabalho, não se despoja da sua intimidade, que continua a existir e a merecer tutela e preservação. Há, todavia, uma dificuldade. A intimidade do empregado precisa ser confrontada com o poder diretivo do empregador. Ninguém imaginará que, por ter a sua intimidade preservada no local de trabalho, o empregado fique imune a qualquer fiscalização. Isso descaracterizaria o poder diretivo do empregador e, no fundo, eliminaria a subordinação, fazendo desaparecer o próprio contrato de trabalho. ^[76]

Tem-se colocado aqui o conflito do monitoramento do e-mail do empregado pelo empregador no local de trabalho. Em campos diametralmente opostos encontram-se o direito do empregado à privacidade, que como já se discorreu é mantido dentro da relação de emprego; e o poder diretivo do empregador, que é um dos requisitos do contrato de trabalho e para o qual as atenções serão voltadas no próximo tópico.

A fim de realizar um estudo mais completo sobre o tema, passa-se neste instante à análise do outro lado da relação de emprego, o lado do empregador, cujo valor que entra em conflito com o direito à intimidade do empregado é o do poder diretivo.

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3. O PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR

Na problemática aqui apresentada acerca da possibilidade de monitoramento do e-mail do empregado por parte do empregador no âmbito laboral, foi realizada uma análise acerca do direito à intimidade do empregado. Agora, faz-se necessário o exame sobre o poder diretivo do empregado, para, em seguida, confrontar os dois valores.

Neste tópico, primeiramente debate-se o conceito legal de empregador e sua devida caracterização, uma vez que esta discussão é de importância basilar para o entendimento do fenômeno do poder dentro da empresa.

Em seguida, passa-se à análise detalhada do poder diretivo, localizando-o, doutrinariamente, enquanto espécie do poder empregatício e enquanto gênero dos poderes fiscalizatório e regulamentar. Além da apresentação dos fundamentos de tal poder, sua correlação com o instituto da subordinação e os limites ao seu exercício.

3.1. CONCEITO LEGAL E CARACTERIZAÇÃO DE EMPREGADOR

O conceito de empregador vem expressamente descrito no artigo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços”.^[77]

O texto consolidado prossegue a conceituação e dispõe no §1° do mesmo artigo que: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

Renato Saraiva, em crítica ao dispositivo legal, apresenta um conceito para ele mais apropriado de empregador:

O conceito do velho diploma consolidado revela-se ultrapassado e distante da melhor linguagem jurídica. Preferimos conceituar o empregador como sendo a pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.^[78]

Alice Monteiro de Barros ^[79] também apresenta um conceito diverso do apresentado legalmente, por entender mais conveniente, e que em muito se assemelha ao exposto por Saraiva.

Críticas mais severas são colocadas por Maurício Godinho Delgado, que sintetiza seu julgamento: “o enunciado do caput celetista é, tecnicamente, falho, sendo também falho o parágrafo primeiro do mesmo artigo, por traduzir-se como claramente tautológico”. ^[80]

Delgado prossegue sua apreciação do texto legal criticando a eleição do termo “empresa” para denominar o empregador, o que revela o caráter institucionalista que foi empregado na edição do referido diploma. Na verdade, doutrina o autor, empregador não é a empresa, mas sim a pessoa física ou jurídica ou ainda um ente despersonalizado que seja titular da empresa ou estabelecimento, que se utilize da forca de trabalho empregaticiamente contratada. ^[81]

Outro doutrinador, Amauri Mascaro Nascimento, arremata o debate acerca das definições legal e doutrinárias do empregador com as seguintes palavras:

Há definições doutrinarias e legais de empregador, mas não oferecem maior utilidade porque este é um conceito reflexo. Será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados. É por meio da figura do empregado que se chegará à do empregador, independentemente da estrutura jurídica que tiver. ^[82]

Dissensos à parte, a caracterização do empregador é realizada com a apreensão dos elementos fático-jurídicos definidores da relação de emprego. A partir deles, basta identificar quem tomou os serviços empregatícios e se achará o empregador. Passe-se a eles.

A primeira característica apontada pela doutrina é a despersonalização da figura do empregador, entendendo-se por tal a autorização da modificação do sujeito passivo da relação empregatícia sem que haja prejuízos ao contrato de trabalho, privilegiando-se, assim, o princípio da continuidade da relação empregatícia. Configura-se, pois, o caractere da impessoalidade. Delgado, apesar das duras críticas ao conceito legal de empregado, aponta ser uma vantagem deste ter denominado o empregador como empresa, pois assim se evidencia o caráter da impessoalidade do contratante na relação de emprego. ^[83]

A assunção dos riscos, também denominada de alteridade, apresenta-se como o segundo caractere identificador do empregador. Há uma responsabilização exclusiva do empregador caso advenham ônus decorrentes da atividade empresarial, bem como dos riscos decorrentes da própria existência do contrato de trabalho. O primeiro tipo de risco é previsto expressamente no art. 2º, caput, da CLT. O segundo, apesar de não previsto expressamente, é fruto da interpretação lógico-sistêmica e teleológica da ordem justrabalhista, conforme ensina Delgado. ^[84] Ainda sobre a alteridade, frise-se que, seguindo a doutrina de Saraiva, o empregado nunca assumirá os riscos da atividade empresarial, tendo direito às parcelas salariais mesmo sem a auferição de lucros por parte da empresa. ^[85]

A doutrina de delgado aponta como um terceiro caractere do empregador a denominação de empresa ou estabelecimento, institutos sobre os quais já foram tecidos comentários anteriormente.

Restam ainda outros requisitos caracterizadores, sobre os quais não se tecerá longas explanações, apresentando-os apenas para efeito de registro. O empregador é devedor da contraprestação aos serviços prestados, ou seja, deve uma remuneração ao seu empregado, restando caracterizada a onerosidade do contrato de trabalho. Os serviços deverão ser prestados continuamente, de forma duradoura, permanente, caracterizando a não eventualidade do vínculo empregatício.^[86] Também há uma subordinação jurídica do empregado ao empregador. Esta última em muita interessa ao presente trabalho monográfico, pois adentra especificamente ao tema do poder diretivo do empregador, tema discutido no próximo tópico.

3.2. O PODER DIRETIVO

3.2.1. CONCEITO E DIVISÃO

O poder de direção do empregador é definido por Nascimento como a “faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida”. ^[87]

Delgado levanta a problemática acerca da nomenclatura de tal poder, pois alguns doutrinadores o denominam como “poder hierárquico”, a exemplo de Octávio Bueno Magano ^[88].

Aquele autor considera “mais acertado referir-se ao fenômeno global do poder no âmbito da relação de emprego pela expressão genérica poder empregatício (ou se preferir, poder intraempresarial), em vez de poder hierárquico”. ^[89]

O posicionamento apresentado faz sentido diante do fato de a expressão “hierárquico” carregar forte conotação autoritária, o que se revela retrógado frente às bases atuais do Direito laboral, que caminha sempre rumo à elevação do valor da dignidade humana do empregado, colocado em posição de subordinação jurídica, e não fática, frente ao empregador.

Destarte, faz-se necessário um esclarecimento. O poder empregatício, expressão indicada por Delgado, é gênero do qual são espécies o poder diretivo ou organizativo, o poder regulamentar, o poder fiscalizatório ou de controle e o poder disciplinar.

Seguindo tal linha, apresenta-se a conceituação de Delgado para poder empregatício, expresso como o “conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços”. ^[90]

Percebe-se que na própria definição o referido autor faz referência à divisão doutrinária do poder empregatício do empregador, prosseguindo com uma observação digna de registro:

[...] As duas dimensões do poder intraempresarial que têm alcançado certa amplitude, consistência e identidade próprias, a ponto de justificarem, pacificamente sua designação como modalidades específicas do poder empregatício, são os poderes diretivo e disciplinar.  No tocante aos poderes regulamentar e fiscalizatório tem-se questionado sua real identificação como modalidades específicas do poder empregatício, preferindo-se enxergá-los como manifestações conexas ou extensivas do próprio poder de direção. ^[91]

Assim, Delgado demonstra serem efetivamente modalidades do poder empregatício somente duas: o poder diretivo e o disciplinar. Os poderes regulamentar e fiscalizatório estão, pois, inseridos na esfera do poder disciplinar, sendo, na realidade, manifestações exteriores, meros objetos de instrumentalização do poder disciplinar. Desta forma, toma-se o poder diretivo como gênero do qual são espécies os poderes regulamentar e fiscalizatório.

Outros autores, a exemplo de Nascimento ^[92] e Martins ^[93], não fazem tal distinção. Tanto o primeiro quanto o segundo dizem serem formas do poder diretivo o poder de organização, o poder de controle e o poder disciplinar sobre o empregado.

Magano, diversamente, indica que o poder diretivo pode ser classificado em poder diretivo de organização, que é a capacidade do empresário de determinar a estrutura técnica e econômica da empresa e traçar os objetivos desta, bem como a forma de alcançá-los; poder diretivo stricto sensu, pelo qual o empregador dá conteúdo concreto à atividade do empregado, visando à realização das finalidades da empresa; e poder disciplinar, que é visto como o complemento do poder diretivo, mediante o qual se atualiza a coercibilidade de normas e ordens derivadas do exercício do último. ^[94]

Contudo, prefere-se seguir a doutrina de Delgado, tomando-se o poder diretivo como gênero do qual são espécies os poderes regulamentar e fiscalizatório.

O poder disciplinar diz respeito ao poder de impor sanções aos empregados face ao descumprimento de suas obrigações contratuais. ^[95] Este poder não será analisado, pois não interessa especificamente à presente discussão acerca do monitoramento do correio eletrônico. Quanto a este assunto interessa a análise do poder diretivo, bem como de suas manifestações, o poder regulamentar e o fiscalizatório.

O poder diretivo é definido por Delgado como “o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaço empresariais internos”. ^[96]

Magano, ao discorrer sobre a conceituação do poder diretivo stricto sensu e outras implicações dele decorrentes, assim o faz:

É a capacidade atribuída ao empregador de dar conteúdo concreto à atividade do trabalhador, visando à realização das finalidades da empresa. Poderia parecer, à primeira vista, que sendo este poder uma espécie do poder diretivo latu sensu, [assim o doutrinador denomina o poder empregatício] melhor caracterizar-se-ia como “faculdade”. Todavia, consoante já se assinalou, esta constitui mero atributo do direito, ao passo que o poder diretivo, aqui considerado, apresenta-se como divisão de outro poder mais amplo [poder empregatício, referido pelo autor, nesta obra, como “poder hierárquico”]. À luz de tal distinção, pode-se, sem dúvida, afirmar que o empregador goza da faculdade de ordenar tal ou qual serviço ao empregado, sendo, porém, inexata a assertiva de que o empregador dá ordens e instruções em virtude de uma faculdade diretiva. [...] é mister sublinhar o aspecto funcional do poder diretivo que reside na realização das finalidades da empresa. Vale dizer que o empregador não goza do poder diretivo para a satisfação dos próprios interesses e sim dos da empresa, considerada como centro de convergência de interesses [...].^[97]

O doutrinador bem ressalta na explanação acima citada que o poder diretivo não é uma prerrogativa concedida ao empregador para que este a utiliza a seu bel prazer. Deve-se ater aos interesses estritamente empresariais, pois é concedido justamente para que o empregador organize seu empreendimento. Conclui, assim, que o poder diretivo não é um direito potestativo, mas sim um direito-função. ^[98]

A concentração do poder de organização nas mãos do empregador se explica pelo fato deste possuir o controle jurídico da estrutura empresarial, bem como por ser responsável pelos riscos do empreendimento, conforme prevê o artigo 2º consolidado.

O poder regulamentar é conceituado enquanto a prerrogativa dada ao empregador de fixar regras gerais a serem observadas dentro da empresa pelos empregados. Consiste, assim, em formas de comunicação, escritas ou verbais, com o público intraempresarial, a fim de se concretizar, materializar o poder diretivo. ^[99]

Pode-se citar como exemplos da materialização do poder regulamentar a edição de ordens de serviço, circulares e regulamentos internos (meios escritos) e as ordens diretas (meio verbal).

Insta ressaltar que tais instrumentos “não têm o condão de produzir efetivas normas jurídicas mas, sim, meras cláusulas contratuais [grifo do autor]”. ^[100] Isso porque, apesar de conter alguns caracteres básicos das normas jurídicas, como gerais, abstratos, impessoais e de cumprimento obrigatório, falta aos dispositivos regulamentares a qualidade da dialética, pois são fruto da vontade unilateral do empregador, sendo, assim, cláusulas obrigacionais. ^[101]

Como principal instrumento do poder regulamentar pode-se citar o regulamento da empresa, definido como o “conjunto sistemático de regras, escritas ou não, estabelecidas pelo empregador, com ou sem a participação dos trabalhadores, para tratar de questões de ordem técnica ou disciplinar no âmbito da empresa, organizando o trabalho e a produção”. ^[102]

Alice Monteiro de Barros, ao discorrer sobre o tema fontes do Direito do trabalho, diz que “o regulamento é um ato jurídico que disciplina futuras relações jurídicas. É considerado pela doutrina como fonte formal heterônoma, quando elaborado exclusivamente pelo empregador, ou fonte formal autônoma, quando o empregado participa de sua construção”. ^[103]

O regulamento interno de empresa possui outras denominações como regulamento de fábrica e regulamento de serviço; ou ainda nomenclaturas próprias criadas pelas empresas, como jobdescription e plano de cargos e salários. ^[104]

Não há previsão expressa na legislação pátria sobre o regulamento da empresa,^[105] mas tão somente dispositivos genéricos, como é o caso parágrafo único do artigo 391 ^[106] e artigo 144 ^[107], ambos da CLT.

Martins, ainda versando sobre o regulamento de empresa traz estudo de Direito comparado, mostrando como tal dispositivo regulamentar é tratado em outros países que possuem previsão legal.

Em Portugal, o regulamento não é obrigatório, mas caso seja feito, deve ser aprovado pelo Instituto Nacional do Trabalho e Previdência, e o conteúdo do dispositivo deve ser tornado público, para fácil acesso do empregado. Na França, empresas com mais de vinte empregados são obrigadas a possuir regulamento, que deve ser apreciado pelo Comitê de Empresa. Na Itália, a edição do regulamento não é exclusivamente realizada pelo empregador, sendo submetida à comissão interna da empresa. Por fim, traz o referido autor o caso do México, país no qual o regulamento de empresa é considerado ato legislativo, realizado por uma comissão mista de representantes dos trabalhadores e do patrão. ^[108]

Percebe-se que no Direito comparado há uma nítida mitigação do poder regulamentar do empregador quanto à edição do regulamento de empresa, que é tarefa compartilhada com os empregados.

Passa-se agora à análise do poder fiscalizatório, chamado também de poder de controle, ressaltando-se ser este a mais importante vertente do poder de direção do empregador para a discussão que ora se tece.

O poder fiscalizatório é definido por Martins como o direito que o empregador tem de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. ^[109]

Já Delgado conceitua o referido poder como sendo a “prerrogativa dirigida a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno”. ^[110]

“O poder de controle dá ao empregador o direito de fiscalizar o trabalho do empregado. A atividade deste, sendo subordinada e mediante direção do empregador, não é exercitada do modo que o empregado pretende, mas daquele que é imposto pelo empregador”. Estas são as palavras conceituadoras de poder fiscalizatório proferidas por Nascimento, que conclui os ensinamentos dizendo que “a fiscalização inerente ao poder diretivo estende-se não só ao modo como o trabalho é prestado, mas também ao comportamento do trabalhador”. ^[111]

Algumas formas de fiscalização são apontadas como práticas usuais e permitidas, sob o fundamento do poder de controle, segundo informa Delgado:

Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas é que seriam manifestação do poder de controle. ^[112]

Emerge a importância da discussão de tal direito a partir do instante em que ele é apontado, de forma uníssona, pela doutrina trabalhista, como fundamento para que o empregador proceda a fiscalizações no ambiente laboral, estando aí incluso o monitoramento do correio eletrônico do empregado, como ressalta Martins:

Poderá o empregador monitorar a atividade do empregado no computador. Isso de certa forma já é feito, como no controle de produção por toques no teclado; verificação de entrada e saída de dados por registros feitos pelo próprio computador, que inclusive indicam horário; da Intranet etc.^[113]

Equiparado a um instrumento de trabalho, o uso do computador pode ser fiscalizado pelo empregador, inclusa nesta fiscalização também a utilização do e-mail, uma vez que este é acessado através daquela máquina. Assim, demonstrada a relevância do poder fiscalizatório, enquanto componente do poder diretivo, para justificar o monitoramento do correio eletrônico do empregado, passa-se à análise dos fundamentos de tal prerrogativa do empregador.

3.2.2. FUNDAMENTOS DO PODER DIRETIVO

Introduz-se o tema explicando que os fundamentos do poder diretivo podem ser analisados sob duas vertentes: a legal e a doutrinária.

Quanto ao fundamento legal, assevera Godinho que não há no ordenamento jurídico pátrio nenhum dispositivo que se refira expressamente ao poder empregatício (cumpre lembrar que esta é a expressão utilizada pelo referido autor como gênero do poder diretivo, conforme se explanou em oportunidade anterior). ^[114]

Contudo, ainda que a menção ao poder diretivo seja indireta, legalmente aponta-se como fundamento do direito de organização e controle do empregador sob seu empreendimento o artigo 2º, da CLT, in verbis: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

Ao tempo em que conceitua a figura do empregador, o citado dispositivo também indica que é dele o papel de dirigir a prestação do serviço, ou seja, organizar a atividade do empregado.

Outros dispositivos da lei trabalhista consolidada também são tidos como fundamento do poder empregatício, por mencioná-lo indiretamente, como é o caso dos artigos 469 ^[115], 468 parágrafo único ^[116] e 474 ^[117], todos da CLT.

Os dois primeiros dispositivos supra, são reflexos do denominado jus variandi do empregador, que é uma decorrência do poder diretivo e consiste na possibilidade dada ao empresário de “ajustar a prestação obrigacional do empregado ás alterações estruturais e conjunturais da empresa. [...] é o poder a este conferido de amoldar a atividade do empregado às mutações ocorridas no âmbito da empresa”. ^[118]

O terceiro artigo mencionado versa sobre a capacidade que o empregador tem de suspender o empregado do trabalho, configurando-se enquanto clara decorrência do poder empregatício, na modalidade poder disciplinar.

Do ponto de vista doutrinário, variadas são as teorias que buscam justificar o poder diretivo do empregador.

A primeira e mais antiga delas é a corrente privatística, que coloca a propriedade privada como fundamento do poder empresarial. Critica-se este pensamento por remeter a “uma estrutura e dinâmica rigidamente unilaterais e assimétricas”, fortes no começo do industrialismo capitalista, mas que hoje já não refletem tanto a realidade laboral. Com a adoção desta vertente, corre-se o risco de cair em um “reducionismo, concentrando na propriedade e seus efeitos todo o fenômeno do poder no estabelecimento e na empresa”. ^[119]

A corrente institucionalista, que data da primeira metade do século XX, considera a empresa como instituição que tem interesses, finalidades. Só o fato de o empregado fazer parte da sua organização já seria suficiente para que se submetesse aos efeitos do poder diretivo do empregador, atendendo ao interesse social da empresa. As críticas dessa corrente recaem sobre o argumento de que ela “dissimula a presença da liberdade na relação empregatícia [...] nega o caráter dialético do poder nessa relação, reduzindo-o a um instrumento de direção e manipulação uniformes”. ^[120]

A concepção publicística refere-se ao poder diretivo como uma prerrogativa delegada ao empregador pelo poder público. Assemelha-se à anterior por também negar a existência de espaço para qualquer manifestação de vontade por parte do obreiro. A corrente em comento ainda recebe críticas por propagar a visão “autoritária e historicamente errônea” de que o poder pertence exclusivamente ao Estado. ^[121]

Por fim, a doutrina clássica apresenta como última vertente explicativa aquela que diz ser o contrato o fundamento do poder diretivo. Delgado aponta ser esta a “concepção absolutamente hegemônica”, pois apresenta a relação empregatícia como algo dinâmico, o que de fato é, com a democratização do espaço interno do estabelecimento da empresa. ^[122] O referido autor ainda completa o raciocínio com a seguinte conclusão:

O fundamento jurídico desse poder (título jurídico) reside no contrato, pois sem este sequer existiria a própria relação entre empregado e empregador. Mas, o fundamento jurídico de tal poder não se encontra apenas no plano da relação interpessoal entre obreiro e empresário, plasmando-se também no centro coletivo de poder que consubstancia a realidade da empresa, da negociação coletiva, da organização coletiva obreira e de todos os instrumentos inerentes a este processo. ^[123]

Refere-se o doutrinador a uma corrente moderna que credita à autonomia o fundamento jurídico do poder diretivo, pois sem ela não existiria relação de trabalho, visto que esta é uma relação contratual, na qual a autonomia privada é o núcleo, a base. Fala-se, na verdade, em autonomia privada coletiva, evidenciando-se a vontade de grupos de trabalhadores e de grupos de empresários, negociando coletivamente e fazendo evoluir o Direito laboral.

3.2.3. PODER DIRETIVO E SUBORDINAÇÃO

Configuram-se enquanto elementos fático-jurídicos da relação de trabalho, apontados de forma uníssona pela doutrina trabalhista, a prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; também efetuada com não eventualidade; efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços; e, por fim, a prestação de trabalho efetuada com onerosidade. ^[124]

São assim denominados porque “ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito. [...] Em face de sua relevância, são eles captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis”. Portanto, elementos fático-jurídicos.

O caminho percorrido para o encontro de tais elementos é a conjugação de dois dispositivos consolidados: os artigos 2º e 3º, que definem, respectivamente, empregador e empregado.

Já se discorreu acerca do conceito de empregador anteriormente. Desta feita, impende tecer-se comentários acerca do conceito de empregado, eis que de suma importância para a definição de subordinação, ponto ao qual se pretende chegar.

Preleciona o artigo 3º, da CLT, in verbis: “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Da definição legal, depreende-se cinco requisitos para ser considerado empregado, conforme doutrina Martins: a) pessoa física; b) não eventualidade na prestação de serviços; c) dependência; d) pagamento de salário; e) prestação pessoal de serviços. ^[125]

Destes, interessa especificamente a análise do requisito da dependência ou subordinação, que ao mesmo tempo em que é tido como elemento fático-jurídico do contrato de trabalho, nas palavras de Barros “o trabalho subordinado é o objeto do contrato regulado pelo Direito do Trabalho” ^[126], também é requisito para a caracterização do empregado, expressamente previsto no texto legal através da expressão “sob dependência”.

A subordinação é o elemento que “ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia” ^[127], ou seja, é o que assume maior importância para caracterizar e diferenciar a relação de emprego de outras relações de produção, a exemplo do trabalho autônomo, que não tem a característica da subordinação em seu bojo. A este respeito, vale ainda apresentar as palavras de Delgado:

Efetivamente, a importância da subordinação é tamanha na caracterização da relação de emprego que já houve juristas, como o italiano Renato Corrado, que insistiram que não importava à conceituação do contrato empregatício o conteúdo mesmo da prestação de serviços, mas, sim, a forma pela qual tais serviços eram prestados, isto é, se o eram subordinadamente ou não. ^[128]

A origem etimológica do termo subordinação também é válida para a compreensão deste instituto. Segundo Cassar, subordinação vem do latim subordinare, significando sub – baixo e ordinare – ordenar, ou seja, imposição de ordem, submissão, dependência, subalternidade hierárquica. ^[129]

Martins ainda acrescenta a origem vinda da palavra subordinatione ou subordinatio, onis, também significando sujeição. E discorre sobre a impropriedade da denominação “dependência”, inscrita no art. 3º, da CLT, pois um filho, por exemplo, é dependente de seu pai. Para a relação trabalhista, a designação mais adequada e aceita pela jurisprudência e doutrina é o termo subordinação.

Magano define subordinação como a sujeição ao poder diretivo do empregador, a “situação especial de dependência jurídica do trabalhador em confronto com o empregador”. ^[130]

Várias são as qualificações de subordinação apontadas pela doutrina, destacando-se a técnica, a econômica, a social e a jurídica, sobre as quais serão tecidos breves comentários.

Subordinação técnica é tida como o fato de o empregador, em virtude de sua atividade, possuir o comando técnico do trabalho dos que se acham sob suas ordens. Já a dependência econômica, que possui origens na doutrina alemã,diz que o empregado tem a condição de hipossuficiência no plano econômico, necessitando do trabalho e do correspondente salário para sobreviver. Por subordinação social entende-se que o empregado depende do trabalho para viver, não assumindo os riscos da atividade econômica, que são exclusivos do empregador, mas obedecendo às ordens do patrão.^[131]

No entanto, a subordinação jurídica é a que está presente na relação de emprego e tida como a mais adequada para a doutrina e jurisprudência, conforme se vê no seguinte julgado:

FALSO REPRESENTANTE COMERCIAL. Comprovado que havia subordinação jurídica, com a reclamada controlando os serviços do reclamante, está caracterizado o vínculo empregatício. TRT, 1ª Reg. 8ª T., Rel. Vólia Bomfim Cassar, Proc. 02256-1999-046-01-00-7 (RO), sessão do dia 31/08/05.^[132]

O conceito de subordinação jurídica encontra-se intimamente ligado com o de poder diretivo. “[...] O traço, de fato, caracterizador do contrato de trabalho é a subordinação jurídica. [...] O traço característico da subordinação é a observância a diretivas constantes e analíticas sobre o modo e o tempo em que deverá ser executada a prestação de serviços”. ^[133]

Barros define subordinação com os mesmos elementos do poder empregatício, utilizando-se, inclusive, das variantes deste poder ao conceituar subordinação jurídica.

Subordinação jurídica é o estado de dependência real criado pelo direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. [...] o importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado.^[134]

Como a dependência jurídica significa sujeição ao poder diretivo, conclui-se que poder diretivo e subordinação são dois polos de uma mesma realidade. ^[135] Utilizando-se a metáfora trazida por Martins, se fosse o contrato de trabalho uma moeda, de um lado estaria a subordinação do empregado e do outro o poder de direção do empregador. ^[136]

Desta forma, pode-se concluir, seguindo-se os ensinamentos de Saraiva, que:

O empregado é subordinado ao empregador. No entanto, essa subordinação não é econômica, pois o empregado pode, muitas vezes, possuir situação financeira superior a do seu empregador (como acontece com alguns profissionais do futebol). Também não se trata de subordinação técnica, considerando que o obreiro, por vezes, detém a técnica de trabalho que seu empregador não possui. A subordinação apontada é a subordinação jurídica, que advém da relação jurídica estabelecida entre empregado e empregador. Em função do contrato de emprego celebrado, passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patrão, devendo o trabalhador acatar as ordens e determinações emanadas, nascendo para o empregador, inclusive, a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertência, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa), em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas [poder disciplinar]. ^[137]

Também existem limites para a subordinação, os quais se encontram nas fontes formais do contrato, como a Constituição Federal de 1988, Consolidação das Leis Trabalhistas, outras leis ordinárias, sentenças normativas, convenções coletivas, acordos coletivos, dentre outras. Barros cita o artigo 483, alíneas “a”, “b” e “c”, da CLT como exemplo de limite da subordinação. ^[138]

Frente ao poder disciplinar e à subordinação, faz-se necessária uma menção ao jus resistentiae, que consiste na resistência do trabalhador a ordens do empregador que se mostrem ilícitas ou atentatórias à dignidade do obreiro. ^[139]

É certo que o poder diretivo acarreta em subordinação jurídica do empregado ao empregador, mas este não pode servir de escopo para atos manifestamente ilegais. Alerta Delgado que a situação jurídica oriunda do contrato não cria um estado de sujeição do obreiro ao empresário, e isto é admitido, inclusive, pelos doutrinadores que ainda têm uma visão unilateral do poder empregatício. ^[140]

Na realidade, o direito de resistência é reflexo do caráter dialético da relação de emprego, segundo o qual há direitos e deveres recíprocos para os sujeitos da situação laboral.

Quanto à natureza jurídica do jus resistentiae, há divergência doutrinária verificada entre os posicionamentos de Delgado e Magano.

Para este, não há que se falar no reconhecimento do instituto da resistência como um direito, pelos seguintes argumentos:

[...] Como não pode este [o empregado] ser o juiz da legalidade da ordem recebida, resistindo-a, arrisca-se a ser tido como insubordinado, ficando, em consequência, sujeito a sanções. Não estando a resistência do empregado protegida em relação ao apontado risco, não vemos como possa ser tida como direito, a despeito do largo curso da expressão latina [jus resistentiae significa direito de resistência]. Entendimento contrário só se justificaria se não julgássemos passível de controle judiciário as punições ilegais e abusivas impostas pelo empregador. Então sim haveríamos de propugnar no sentido de que a resistência a ordens dessa natureza fosse reconhecida como direito. ^[141]

Contudo, Delgado segue outra linha de raciocínio, e aponta a correspondência do jus resistentiae como exercício regular de um direito, regulado pelos artigos 187 e 188, I, do Código Civil, deixando claro, portanto, que a resistência do obreiro é sim um direito. ^[142]

Aponta ainda este último autor que a CLT apresenta poucos dispositivos que materializam o direito de resistência, mas traz como exemplo o artigo 659, incisos IX e X. A legislação processual civil também pode ser utilizada subsidiariamente, conforme autoriza o artigo 8º ^[143] da CLT. Assim, apresenta-se como mais um mecanismo de exercício do jus resistentiae o artigo 461, § 3°, do Código de Processo Civil, quando houver evidência da irregularidade e receio justificado de prejuízo irreparável do empregado causado por conta da ordem do empregador. ^[144]

Com a evolução do direito laboral e das relações trabalhistas, emerge a figura da democracia dentro da empresa, com uma distribuição de poder entre os empregados e os empresários, com uma participação intensa dos organismos coletivos obreiros. Fala-se em “democratização do sistema de poder no âmbito laboral”. A aparição deste fenômeno no Brasil ainda é tímida, mas o seu desenvolvimento, juntamente com a concretização dos mecanismos sugeridos pelo art. 7°, I, da Constituição Federal, são previstos pelos doutrinadores como uma solução à melhora das relações de emprego e, por consequência, de uma maior utilização do direito de resistência do empregado. ^[145]

3.2.4. LIMITES DO PODER DIRETIVO

O fato de o poder diretivo ser um direito já impõe a ele limites, como são impostos para qualquer outro direito. Não existem direitos absolutos. O poder de direção, portanto, não é absoluto. ^[146]

Contudo, resta saber quais são esses limites. “Existem dúvidas a respeito das efetivas e exatas fronteiras aplicáveis às prerrogativas de controle empresarial”. ^[147]

Segundo Delgado, o ordenamento jurídico pátrio não possui preceitos claros para orientar os operadores do Direito quanto aos limites do poder diretivo. Tais limites devem ser extraídos, na verdade, de regras e princípios gerais.

É inquestionável que a Carta constitucional de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam à liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador. [...] A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, CF/88), que tem por alguns de seus objetivos fundamentais “construir uma sociedade justa e solidária”, além de “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, I e IV, CF/88). [...] Ao lado de todos esses princípios (que, na verdade, atuam como princípios normativos), existem, na Constituição, regras impositivas enfáticas, que afastam a viabilidade jurídica de condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa natural do trabalhador.^[148]

Ao lado da dignidade da pessoa humana, valor constitucional supremo da ordem jurídica brasileira, são colocadas outras normas constitucionais enquanto limites ao poder de direção, a exemplo do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, esculpidos no caput do artigo 5º; bem como o direito à privacidade, disposto no art. 5º, X, já amplamente tratado anteriormente.

De forma mais sucinta, Martins apresenta como limites externos ao poder de direção a Constituição, leis, norma coletiva e contrato; e como limites internos a boa-fé objetiva e exercício regular de direito. ^[149]

Magano traz uma série de critérios propostos para a identificação dos limites ao poder diretivo, dos quais merece destaque a classificação que identifica autolimitações e heterolimitações. As primeiras dizem respeito aos limites impostos pelo próprio empregador ao seu poder empregatício, como é o caso da edição de um regulamento de empresa, no qual o empresário diz com pretende exercer o seu poder de controle, como a empresa funcionará. Já as segundas, correspondem às limitações provenientes da lei, convenção coletiva ou atuação de órgãos representativos no âmbito da empresa. ^[150]

Assim, encerra-se a explanação acerca do poder diretivo do empregador. Com as devidas discussões acerca do direito fundamental do empregado à privacidade, passa-se agora à análise do confronto entre os dois valores apresentados, tendo-se em vista o monitoramento do correio eletrônico do obreiro.

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4. A UTILIZAÇÃO DO E-MAIL NO AMBIENTE DE TRABALHO

Feitas as devidas apresentações acerca do direito fundamental à privacidade do obreiro e o poder diretivo do empregador, passa-se à análise desses valores mediante o monitoramento do correio eletrônico no ambiente laboral.

A título de introdução, apresenta-se uma breve explanação sobre a importância da internet para a sociedade, para o Direito e, por consequência, para o ambiente de trabalho, a fim de situar a utilização do e-mail enquanto ferramenta do obreiro.

Posteriormente, faz-se breves considerações diferenciadoras acerca do e-mail privado e do corporativo para adentrar-se à análise dos argumentos contrários e favoráveis à fiscalização do e-mail nestas circunstâncias, apresentando-se os mais recorrentes segundo a literatura pertinente.

Finaliza-se o estudo monográfico com a seleção de alguns posicionamentos jurisprudenciais referentes ao poder de fiscalização do empregador e o monitoramento do correio eletrônico.

4.1. NOÇÃO SOBRE A IMPORTÂNCIA DA INTERNET NO ÂMBITO LABORAL

Tudo aquilo que é importante, que interfere nas relações sociais, reflete também no mundo do Direito, segundo as lições de Paulo Nader. ^[151] Com a internet não é diferente. Tem-se, hoje, mais de dois bilhões de usuários conectados à rede mundial de computadores, segundo levantamento realizado pela União Internacional de Telecomunicações (UIT),^[152] em 2011. ^[153]

Assim, a internet e as relações decorrentes dela têm se tornado objeto de vários estudos jurídicos, conforme explicita Maria Helena Diniz:

Com o advento da informática, no alvorecer do novo milênio, surge o Direito da Internet como um grande desafio para a ciência jurídica, por descortinar, como diz Huxley, “um admirável mundo novo”, diante do enorme clamor ao levantar questões polêmicas de difícil solução. [...] Essa problemática gerada pelo Direito na Internet tem grande relevância na atualidade, não só pela sua complexidade, como também pela riqueza de seu conteúdo técnico-científico e pelo fato de não estar, normativa, jurisprudencial e doutrinariamente bem estruturada. ^[154]

Historicamente, a internet surgiu em 1969, por motivações militares. A Arpa (AdvancedResearchProjectsAgency), setor de inteligência do Departamento de Defesa dos Estados Unidos da América,desenvolveu um projeto com o objetivo de conectar diversos computadores de quatro instituições americanas, as universidades da Califórnia, Santa Bárbara, Stanford e Utah, lotadas em diferentes áreas, sem que houvesse um computador principal realizando a respectiva ligação. O projeto logrou êxito e só cresceu, expandido a rede de computadores para nível mundial. ^[155]

Até meados da década de 90, no Brasil, o acesso à internet era restrito a professores, estudantes e funcionários de universidades e instituições de pesquisa. Em adição, instituições governamentais e privadas também obtiveram acesso devido a colaborações acadêmicas e atividades não comerciais. Somente a partir de 1995, usuários fora das instituições acadêmicas também puderam ter acesso à Internet, abrindo-se também a possibilidade do fornecimento de serviçospela iniciativa privada viesse a fornecer esse serviço.^[156]

Dentre as comodidades trazidas pela internet pode-se citar a facilitação da comunicação entre as pessoas e o acesso a informações de variados interesses em poucos segundos. Desta forma, não demorou para que a internet adentrasse ao ambiente laboral, proporcionando uma melhoria nos instrumentos e no próprio ambiente de trabalho, como narram Érica Cristina Paiva Cavalcante Moreira e Sérgio Cabral dos Reis:

A internet vem sendo implementada, vastamente, pelas pequenas,médias e grandes empresas buscando efetivar os canais de ligações decorrentes do mundoglobalizado, fazendo com que em poucos segundos possa o empregador receber informações deseus fornecedores, de seus concorrentes, efetuar vendas, comprar insumos etc. ^[157]

O instrumento da internet mais utilizado pela maioria dos usuários e também no ambiente de trabalho é o eletronicmail, em português, correio eletrônico, ou simplesmente e-mail. Esta ferramenta constitui-se no processo de enviar uma mensagem diretamente de umcomputador a outro, onde ela é armazenada até que o destinatário resolva recebê-la, ou seja, abri-la.

Mauro César Martins de Sousa explica em maiores detalhes, inclusive técnicos, o que é e como funciona o e-mail:

O e-mail (eletronic mail), correspondência eletrônica, é um dos mais utilizados recursos proporcionados pela Net, pois é através dele que os usuários poderão se comunicar, enviando e recebendo mensagens, anexando documentos em formato de textos, incluindo-se aí sons e imagens, gerados em outros programas. É a forma básica de interação entre pessoas na Internet (e também nas intranets e extranets), possibilitando que uma pessoa possa enviar e receber mensagens eletrônicas a partir de um software cliente de correio eletrônico instalado no computador (ou no celular, televisão, etc) e interligado a uma rede de telecomunicação (telefone, ondas, cabo..,). A mensagem, com ou sem anexos, sai do computador (pela porta 25 do protocolo TCP/IP, que fica em listening), vai até o servidor provedor de acesso (daeman) e daquele local é enviado de forma instantânea para o servidor do destinatário, que as armazena em um queue, sendo que quando o usuário abre seu programa específico de correio eletrônico, o navegador, dito servidor envia-lhe ao seu micro as mensagens recebidas (pela mesma porta de envio, efetuando-se uma conexão inboundentre os dois servidores). A recepção de e-mails pelo usuário é realizada com o POP3 que também é um servidor que deixa a porta 110 em listen, É a porta utilizada para se autenticar e receber as mensagens correspondentes. Pode haver comunicação entre o vizinho da mesa ao lado, até com alguém de qualquer parte do mundo, sem sair da frente do computador.^[158]

Como bem explicou Sousa, o e-mail funciona principalmente como ferramenta de troca rápida de mensagens, sem que estas precisem ser seladas e colocadas numa caixa de Correios para que cheguem aos seus destinatários. Tamanha facilidade foi colocada à disposição das empresas, que utilizam os emails institucionais ou corporativos, como são chamados os correios eletrônicos dos empregadores, para se inserirem no mercado globalizado, obtendo, assim, um melhor desempenho de suas atividades.

Observa-se que a inserção dos computadores nas relações de trabalho esta cada vez mais rotineira, não se vislumbrando mais a ideia de ser um mecanismo desnecessário e de alto custo. Uma empresaque busca sua expansão no mercado deve utilizar todas as vantagens trazidas pelas novastecnologias, pois caso não esteja a frente dos seus concorrentes se tornara obsoleta e não poderá competir em igualdade com as demais empresas.^[159]

Nesta seara, emerge o questionamento acerca da possibilidade de monitoramento ou não do e-mail do empregado pelo empregador, assunto que remete ao conflito entre o direito do obreiro à privacidade e o poder diretivo do empregador, assunto que se passa a discutir adiante.

4.2. E-MAIL PRIVADO E E-MAIL CORPORATIVO

Brevemente, pretende-se tecer algumas considerações a fim de se diferenciar as circunstâncias de monitoramento doe-mail privado e do corporativo.

Acerca na natureza jurídica do e-mail já se discutiu em momento anterior, chegando-se à conclusão de que, controvérsias à parte, a violação de correio eletrônico fere o direito fundamental do cidadão à privacidade, e que tal direito não deixa de existir na seara laboral, ou seja, o direito à privacidade tem como destinatário também o empregado, uma vez que este não perde a qualidade de cidadão ao ingressar na relação de trabalho.

Contudo, o direito esculpido no art. 5º, X, da Constituição Federal só é observado caso se trate de e-mail particular, pois somente nesta circunstância a violação ferirá a esfera íntima do empregado, bem como o direito de ver resguardados seus segredos.

Não integra a alçada do empregador o devassamento da vida privada do empregado, aqui se encontrando óbice ao exercício do poder diretivo, na modalidade fiscalizatória.

Para corroborar com o dito acima, traz-se as ideias de Vânia Siciliano Aieta:

Os e-mails pessoais devem ser considerados como as missivas de outrora. Nestes casos, ainda que acessado louvando-se do terminal do computador do empregador, ninguém poderá exercer qualquer tipo de controle sobre o conteúdo das mensagens, pois a Constituição da Republica de 1988 assegura não apenas o direito à privacidade e à intimidade como também o sigilo de correspondência, alcançando quaisquer formas de comunicação pessoal, ainda que no universo pessoal. Assim configura-se como consagrada e inviolável a comunicação de dados em e-mail particular.^[160]

Aqui, faz-se importante a menção do regulamento de empresa, já conceituado neste trabalho como um conjunto de normas internas da empresa ou estabelecimento, que são expressão do poder diretivo do empregador, na espécie poder regulamentar.

Explica-se a referida menção porque cabe ao empregador, através do regulamento, estabelecer as normas de funcionamento e organização do trabalho, incluindo-se a forma como será feito o uso do e-mail dentro da empresa, nos computadores disponibilizados pelo empregador.

Assim, depreende-se da conjugação das palavras de Aieta com os conceitos de regulamento de empresa e poder diretivo, que caso o empresário disponha ser possível o acesso de conta pessoal de e-mail através dos computadores da empresa, assim mesmo não lhe assistirá o direito de violar a correspondência eletrônica, eis que dotada de caráter privado.

Uma ressalva é apresentada por Moreira e Reis quanto ao fato de que a não violação do e-mail particular não pode ser tido como um direito absoluto, pois pode, por exemplo, servir de guarita para a prática de ilícitos por parte do empregado. Por concordar com tal posicionamento, expõe-se os exatos termos do argumento:

Uma vez sendo tipificado o crime cometido pelo obreiro, entendemos ser possível a quebra do sigilo de seu e-mail particular, através de ordem judicial, desde que seja para prova em investigação criminal e em instrução processual penal [conforme autoriza o artigo, 5º, XII, da CF/88], a fim de trazer subsídios ao processo que demonstrem o ilícito praticado. Não seria justo entender que o correio eletrônico particular é inviolável, sem qualquer exceção, pois se adotássemos tal entendimento estaríamos apoiando a impunidade e o total descumprimento das normas legais. ^[161]

Martins também compartilha deste entendimento ao dispor que “o sigilo de comunicação de dados, como o e-mail, é inviolável. Entretanto, essa regra não pode ser entendida de forma absoluta, principalmente diante da má-fé do empregado”. ^[162]

Já no caso de e-mail institucional ou corporativo o empregador pode exercer plenamente o seu poder fiscalizatório, pois aqui o correio eletrônico se configura como um instrumento de trabalho, devendo ser utilizado exclusivamente com tal finalidade. A este respeito, leia-se o seguinte julgado:

1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual ("e-mail" particular). Assim,apenas o e-mail pessoal ou particular doempregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade.2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado "e-mail" corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe édisponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de umaferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço.^[163]

Desta forma, impõe-se soluções diversas em se tratando de e-mail privado e de corporativo. Quanto ao primeiro, não há que se falar em direito a monitoramento por parte do empregador, com a ressalva trazida pelo próprio dispositivo constitucional que tutela a inviolabilidade das comunicações (art. 5º, XII); já quanto ao segundo, aplica-se plenamente o poder fiscalizatório.

Alguns argumentos que embasam a discussão acerca do direito ao monitoramento ou não foram apresentados neste tópico, ainda que superficialmente.

Segue-se, então, para a análise mais aprofundada dos argumentos contrários e favoráveis à monitoração do correio eletrônico do obreiro pelo empresário.

4.3. A OCORRÊNCIA DE CONFLITOS ENVOLVENDO A UTILIZAÇÃO DO E-MAIL NO AMBIENTE DE TRABALHO E O MONITORAMENTO

A possibilidade de monitoramento do correio eletrônico do empregado pelo empregador não é assunto fácil nos manuais de Direito do trabalho, apesar de ser um tema bastante discutido em outros tipos de literatura, como é o caso daquelas disponibilizadas na internet. Por este motivo, recorre-se, na edição deste tópico, principalmente, a artigos científicos e decisões judiciais que se atêm à análise desta problemática.

Inicialmente, apresenta-se os argumentos defensores da não possibilidade de monitoramento do e-mail, ou seja, aqueles pro empregado.

Destarte, a defesa da não fiscalização gira em torno de apenas um argumento, qual seja, o direito à intimidade do empregado.

Desdobra-se tal argumento conforme a divisão realizada no tópico 1 do presente trabalho monográfico: fala-se na defesa da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais do empregado, dos direitos da personalidade e da inviolabilidade das comunicações. Ou seja, fala-se, sempre, na defesa do direito à intimidade.

Defende Robson Zanetti este posicionamento nos seguintes termos:

O patrão não pode tomar conhecimento das mensagens privadas emitidas e recebidas pelo trabalhador assalariado em virtude do computador colocado a sua disposição para realização ou não de seu trabalho. O empregado tem o direito de ver sua vida privada respeitada e inclusive no seu local de trabalho. Não somente o escrito sobre um suporte baseado em um papel deve ser respeitado, mas também o escrito eletrônico.^[164]

Na mesma linha segue o pensamento de Souza, que diz “embora o fator segurança seja de vital importância na utilização da Internet/emails[e este seria o motivo ensejador da fiscalização], não se pode ignorar o princípio constitucional da privacidade”. ^[165]

A inviolabilidade de comunicação também é levantada como argumento, contudo, não caberá no caso de e-mail funcional.

Evidencia-se que o direito ao sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas e passível de quebra e possui previsão própria e independente na Carta Constitucional. Apesar de ainda não existirem normas positivadas sobre os casos em que podem existir mitigações de direitos fundamentais, doutrina e jurisprudência vem construindo parâmetros norteadores sobre a possibilidade de quebra de sigilo das correspondências, da quebra da comunicação de dados etc. Destarte, ainda que tais direitos também sejam fundamentais, quando entram em colisão com os demais direitos fundamentais, pode haver a restrição de sua aplicabilidade diante de um caso concreto.^[166]

Assim, conforme explanou-se no tópico anterior, o direito à privacidade, bem como o sigilo das comunicações, somente faz sentido caso tutele um e-mail particular. E, mesmo neste, poderá haver a violação da comunicação em caso de ilícito praticado pelo empregado.

Apesar de pouco citada em manuais, a questão do monitoramento do correio eletrônico do empregado foi objeto de reflexões de Martins, que assim concluiu: “em casos de interesses relevantes, que podem, posteriormente, ser examinados pela Justiça, o empregador poderá monitorar os e-mails do empregado, desde que digam respeito ao serviço”. ^[167]

Corrobora a citação retro com o entendimento majoritário da literatura e da jurisprudência, que reconhece a possibilidade de monitoramento de e-mail corporativo, uma vez que este é instrumento de trabalho e só ao serviço deve se voltar. Dessa forma, não há motivos para que o poder diretivo do empregador seja barrado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - E-MAIL CORPORATIVO - ACESSO PELO EMPREGADOR SEM A ANUÊNCIA DO EMPREGADO - PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, o e-mail corporativo ostenta anatureza jurídica de ferramenta de trabalho, fornecida pelo empregador ao seu empregado, motivo pelo qual deve o obreiro utilizá-lo de maneira adequada, visando à obtenção da maior eficiência nos serviços que desempenha. Dessa forma, não viola os arts. 5º, X e XII, da Carta Magna a utilização, pelo empregador, do conteúdo do mencionado instrumento de trabalho, uma vez que cabe àquele que suporta os riscos da atividade produtiva zelar pelo correto uso dos meios que proporciona aos seus subordinados para o desempenho de suas funções. Não se há de cogitar, pois, em ofensa ao direito de intimidade do reclamante. (AIRR - 2562-81.2010.5.01.0000 Ministro Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2010). ^[168][grifo nosso].

Martins ainda aponta seis argumentos para que essa fiscalização se envolva de legitimidade, quais sejam: 1) não há violação da privacidade quando a fiscalização recai sobre equipamentos de computador que são de propriedade da empresa; 2) o correio eletrônico utilizado para o trabalho, na maioria das vezes, é da empresa; 3) a linha telefônica que possibilita o acesso à internet pertence ao empregador; 4) o empregado, durante o horário de trabalho, encontra-se à disposição do empregador; 5) é o empregador responsável pelos atos que seus empregados pratiquem contra terceiros; 6) a proteção ao direito à intimidade não pode servir como fundamento para a prática de atos ilícitos ou imorais. ^[169]

Passa-se a discorrer sobre os argumentos do referido autor conjugando-os com outros parecidos citados pela literatura e recorrentes na jurisprudência.

Os três primeiros apresentados têm base no direito de propriedade. Sobre a propriedade da estrutura da empresa como fundamento para o poder diretivo já se explanou anteriormente. Uma vez que o poder fiscalizatório decorre do poder diretivo, o mesmo embasamento pode ser aqui utilizado para explicar a autorização de monitoramento do e-mail pelo empregador.

“[...] trata-se o direito de propriedade de fundamento do poder hierárquico do patrão na relação de emprego, eis que por deter os fatores de produção e por suportar os riscos da atividade econômica, pode e deve administrar a atividade dos seus funcionários”^[170], assim esclarece Souza a afirmação alhures.

Pertence ao empresário o computador, a linha telefônica que dá acesso à internet, o provedor, o próprio e-mail corporativo, tudo entendido como instrumento de trabalho. Souza arremata dizendo que “o correio eletrônico é uma ferramenta de trabalho dada pelo empregador ao empregado para realização do trabalho, portanto sobre ele incide o poder de direção do empregador e consequentemente o direito do mesmo fiscalizar seu uso pelo funcionário”. ^[171]

O acórdão do TST que se apresenta logo abaixo, cuida de reconhecer o direito de propriedade do empregado:

Ademais, se se cuida de "e-mail" corporativo, está em xeque também, e talvez principalmente, o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor, direito esse igualmente merecedor de tutela constitucional.^[172]

Sobre o provedor ser de propriedade da empresa, Sérgio Ricardo Marques Gonçalves aponta que isso já descaracteriza a privacidade do empregado.

É importante que tanto o nome de usuário quanto a senha de um empregado na rede da empresa sejam atribuídos por ela, e não pelo funcionário. Esta providência simples já é um início na descaracterização de privacidade do usuário, pois tudo o que estava ali, perante a empresa, é aberto, já que ela lhe deu nome e senha para uso, não havendo nada de secreto ou privado nesta relação entre ambos, mesmo porque uma chefia poderá querer saber como andam as negociações ou atividades do empregado, através do computador, tal como ocorre nos meios tradicionais. A privacidade do que está contido ali no equipamento, porém, vale entre ele e os demais membros da empresa, já que estes não integram esta relação de empregador-empregado. A motivação disso é simples, pois o funcionário pode ficar doente, faltar, pedir demissão ou mesmo ser despedido sem que o serviço que este prestava tenha de sofrer qualquer atraso ou interrupção. Se a senha de uma estação é privada, tal se torna mais difícil, o que não ocorrerá se a senha puder ser suprida pelos técnicos da empresa, para que outro possa exercer as atividades daquele que, temporária ou definitivamente, não está ali para trabalhar.^[173]

O e-mail funcional com provedor do empregador não só destaca a característica da propriedade como fundamentadora do poder diretivo, mas também o lado institucional, pois por ser uma ferramenta de trabalho e não propriedade do empregado, possui um caráter impessoal. Além disso, existe para propiciar o bom andamento das atividades laborais, por possuir a qualidade da eficiência. Assim, não faria sentido que outros funcionários não pudessem utilizá-lo quando o empregado faltasse, por exemplo. Isso comprometeria o funcionamento correto da empresa. E é justamente para evitar tais situações que o poder diretivo existe.

Se se cuida de "e-mail" corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperative considerar que o empregado, ao receber uma caixa de "e-mail" de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). (RR - 613/2000-013-10-00, Ministro Relator: João OresteDalazen, Data de publicação: 10/6/2005).

O poder fiscalizatório recai sobre outras ferramentas laborais de forma ordinária, como é o caso do controle dos carros da empresa. Desta feita, emergem questionamentos, como os elaborados por Gonçalves:

Mas, se o empregador pode normatizar o uso, pelos seus funcionários, dos veículos que possui, pode regular o uso do telefone e dos demais equipamentos, como não poderia fazê-lo sobre o tráfego na rede ou de seus e-mails? Não entendo ser possível argumentar que as peculiaridades do e-mail ou da navegação na rede impeçam este direito por parte do empregador. [...] Pura e simplesmente, o ambiente e o material de trabalho não são santuários de privacidade. É só lembrar que um empregador pode, a qualquer momento e sem que isso fira a privacidade ou a dignidade de seu funcionário, retirar sua estação de trabalho (para restringir nosso pensamento às questões digitais) para auditá-lo, fazer manutenção, trocar de setor ou simplesmente vendê-lo. Poderia o empregado se opor dizendo que ali tem arquivos particulares? Se o sistema está ao dispor do funcionário para o trabalho e ele não é um na empresa, mas parte de um grupo, qual o problema de um superior verificar a caixa postal para ver o andamento das mensagens? Não podem as empresas fazer isso com os papéis e livros em poder de seus contratados sem que se levantem vozes dizendo que isso fere a sua privacidade? Então porque isso acontece com os e-mails? [...] Um funcionário normalmente não usa o carro da empresa (em geral com seu logotipo e marca) para compromissos particulares pois sabe que, se fizer isso, será punido. Ora, mas este mesmo empregado não vê mal em usar um veículo (em sentido amplo) da empresa (e-mail), com seu nome e marca (ao menos no endereço) para fins particulares, sem aceitar ser punido por isso. Não é uma contradição?^[174]

Realmente, não faz sentido o e-mail ser excluído do rol da fiscalização, uma vez que não há violação de privacidade em se tratando de correio eletrônico institucional.

Uma ressalva a respeito do regulamento de empresa merece ser feita, pois o conhecimento prévio do empregado a respeito das normas que estatuem a fiscalização deve acontecer. Sobre o assunto, dispôs o TRT da 2ª região:

Correio eletrônico. Monitoramento. Legalidade. Não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador dá a seus empregados ciência prévia das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico. (RO 1130200404702004 SP 01130-2004-047-02-00-4, Relator: WILSON FERNANDES, Data de Julgamento: 09/11/2006, 1ª TURMA, Data de Publicação: 28/11/2006).^[175]

Argumenta-se também que o empregado, durante o horário de trabalho, encontra-se à disposição do empregador. Gonçalves diz que “durante o horário de trabalho este [o empregado] não deve ter sua atenção voltada para outra coisa senão aos afazeres de seu ofício”. Por conta disso, o referido autor prossegue afirmando que caso o empregado se atenha a coisas alheias ao trabalho, especificamente navegando na internet por locais que em nada se relacionam com sua atividade laboral, pode-se configurar a desídia do obreiro, prevista no artigo 482, “e”, da CLT, o que enseja dispensa por justa causa.^[176]

A revista Veja publicou há algum tempo uma pesquisa feita nos Estados Unidos a respeito da utilização da Internet no ambiente de trabalho. Os resultados são, por um lado, preocupantes para os empregadores e, por outro, fundamentam com muita força a fiscalização empresarial do obreiro. O estudo concluiu que “enquanto o chefe está distraído, 21% das pessoas divertem-se com jogos, 16% planejam viagens, 10% procuram outro emprego, 3% namoram em chats, 2% visitam sites pornográficos”. Observe-se que ainda não se computou nesta estatística os e-mails pessoais ou sem vinculação com a atividade laboral. ^[177]

A desídia, portanto, restaria bastante comprovada para os empregados que participaram do estudo.

Além da desídia, que gera consequências ruins para a empresa como a perda da produtividade, por exemplo, muitas das alíneas do art. 482, da CLT podem se enquadrar em caso de mau uso do computador. Traz-se julgado do TRT da 16ª região, no qual se verificou a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, com fundamento nas alíneas “b” (incontinência de conduta ou mau procedimento) e “h” (ato de indisciplina ou de insubordinação):

DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA. CABIMENTO. ART. 482, b e h.É legítima a despedida por justa causa, nos termos do artigo 482, alíneas b e h da CLT, uma vez que ficou devidamente provada a conduta indisciplinada e incontinente do empregado, quando, descumprindo orientações expressas do empregador as quais tinha ciência, enviava e recebia correspondências eletrônicas de cunho pornográfico através do provedor do empregador e por meio de seu e-mail corporativo, ocasionando, assim, a quebra de fidúcia justificadora da resilição contratual. Recurso ordinário conhecido e improvido. (1226200701616000 MA 01226-2007-016-16-00-0, Relator: AMÉRICO BEDÊ FREIRE, Data de Julgamento: 28/09/2010, data de publicação: 04/10/2010). ^[178]

Este outro também evidencia a justa causa por conta do mau uso do e-mail corporativo e foi proferido pelo TRT da 4ª região:

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. MAU PROCEDIMENTO. USO INDEVIDO DE CORREIO ELETRÔNICO. QUANDO SE CARACTERIZA. Prova que evidencia a utilização do email funcional, pelo empregado, para difundir informações tendentes a denegrir a imagem da empregadora. Constitui justa causa para a despedida o uso indevido do correio eletrônico fornecido pelo empregador, não se podendo cogitar de infração ao disposto no artigo 5º, inciso XII da CF, já que o serviço de "e-mail" é ferramenta fornecida para uso estritamente profissional. Sentença mantida. (Relator: FLAVIO PORTINHO SIRANGELO. Origem: 3ª Vara do Trabalho de Canoas. Acórdão - Processo 0016800-02.2007.5.04.0203. RO. Data: 03/09/2008). ^[179]

Riscos outros são latentes em se tratando de não monitoramento da utilização da internet e do correio eletrônico. Gonçalves aponta como alguns deles a entrada de vírus nas máquinas e o vazamento de informações sigilosas da empresa, que podem, inclusive, levar à quebra do negócio.

Sousa, em complemento, acrescenta outros riscos próprios da internet e que muito fazem os empresários temerem.

A adesão à rede mundial, a interligação de redes internas com a pública, vêm gerando enorme preocupação às empresas com os fatores segurança e privacidade, já que manipulam informações sensíveis e vitais, que podem ser exteriorizadas indevidamente, seja por fraudes de funcionários, seja por ataques de hackers. ^[180]

O monitoramento, certamente, evita ou ao menos diminui que tais riscos ocorram nas empresas que exercitam o seu poder de fiscalização.

Além dos riscos próprios da rede, o empregador ainda é responsável pelos atos que seus empregados praticam contra terceiros, conforme previsão do artigo 932, III, do Código Civil. Gonçalves traz um exemplo para melhor visualização do caso:

Se um funcionário, através do e-mail da empresa onde trabalha, remete uma mensagem com vírus para terceiros e causa prejuízos, sua empregadora poderá ser obrigada a ressarcir os danos, materiais e morais da mesma maneira, sem contar a questão relativa a publicidade negativa que isso trará para seu nome.^[181]

O TRT da 10ª região também reconheceu a responsabilidade do empregador pelos atos do empregado, além de classificar o mau uso da internet como ato atentatório à moral e aos bons costumes.

JUSTA CAUSA. E-MAIL. PROVA PRODUZIDA POR MEIO ILÍCITO. NÃO-OCORRÊNCIA. Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta em regra, responde solidariamente pelo ato praticado por aquele. Sob este prisma, podemos então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado. Considerando que os equipamentos de informática são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suas atividades laborativas, o controle do e-mail apresenta-se como a forma mais eficaz, não somente de proteção ao sigilo profissional, como de evitar o mau uso do sistema internet que atenta contra a moral e os bons costumes, podendo causar à empresa prejuízos de larga monta. (proc n° 00613-2000-013-10-00-7 RO relatora: Desembargadora Márcia MazoniCúrcio Ribeiro. Julgado em 26/06/2002. Publicado em 19/07/2002. TRT 10).^[182]

Enfim, muitos são os argumentos favoráveis ao monitoramento do e-mail pelo empregador, que perpassam desde a questão da segurança para a empresa, a fim de se evitar vírus, hackers e vazamento de informações sigilosas, e vão até à fiscalização, propriamente dita, das atividades do empregado, de forma que a produtividade seja garantida.

É evidente a diferença argumentativa entre a proteção ao direito à intimidade e exercício do poder fiscalizatório. No entanto, a problemática não pode ser dada por resolvida a favor do monitoramento, pois não há previsão legislativa no ordenamento pátrio que discipline a matéria, ficando os operadores do Direito à mercê das conjecturas.

Deve-se ter em mente que se trata de dois valores importantes, mas não absolutos. A intimidade do empregador é direito fundamental, constitucionalmente assegurado, além de ser corolário do princípio da dignidade humana. O poder diretivo, por sua vez, é intimamente ligado ao instituto da subordinação jurídica do obreiro e representa uma forte característica da relação de emprego; sem ele, a própria relação entre empregado e empregados restaria descaracterizada.

A literatura traz, portanto, a solução clássica apresentada em caso de conflito de direitos: a ponderação, aliada ao princípio da proporcionalidade, como se aduz das palavras de Moreira e Reis:

Atrelado ao juízo de ponderação está o principio da proporcionalidade. Embora não esteja previsto explicitamente na Carta Magna, tal princípio busca conciliar dois (ou mais) direitos tidos como fundamentais sem que haja a total anulação de um em relação ao outro tomando como parâmetro um caso concreto. Deve ser ressaltado que mesmo havendo a ponderação dos direitos tidos como fundamentais isso não significa que aquele que foi sopezado não mantenha seu núcleo essencial. Na prática, o dever de respeitar, proteger e promover determinado direito fundamental poderá resultar em eventual violação a outro direito fundamental. O que se busca é a máxima otimização da norma. Desta forma, o agente concretizador deve efetivá-la até onde for possível atingir ao máximo a vontade constitucional, buscando não sacrificar outros direitos da mesma formaprotegidos.^[183]

Desta forma, até que o legislador regule concretamente a matéria, o sopesamento dos valores deve ser feito, caso a caso, a fim de que os direitos sejam minimamente comprimidos, dada a relevância que cada um apresenta e também o caráter não absoluto de ambos.

Além do princípio da proporcionalidade, as decisões judiciais também são de grande valia para ajudar a orientar a matéria, e cumprem o papel de “legisladores”, na omissão destes.

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5 CONCLUSÃO

É inegável o avanço tecnológico que a sociedade protagonizou nos últimos tempos. Há quinze anos trás o computador ainda era uma novidade para muitos.

Hoje, o computador é companhia para as crianças, que brincam com a máquina como seus pais brincavam com carrinhos e bonecas no passado.

A internet encontra-se ao alcance das mãos, tornando-se raras as pessoas que não têm acesso à rede.

As comunicações se tornaram mais aceleradas com toda a facilidade tecnológico e, nesse contexto, o e-mail surge como um dos instrumentos informáticos mais utilizados pela população mundial. Há mais contas de e-mails do que usuários da internet. Tal assertiva é de fácil apreensão, visto que as pessoas não se contentam com apenas uma conta de correio eletrônico, possuem, na realidade, várias delas, o que é reflexo da facilidade de acesso.

Assim, o e-mail também assumiu sua importância nas relações de trabalho enquanto instrumento para a atividade laborativa.

Discutiu-se acerca da possibilidade de o empregador monitorar o correio eletrônico do empregado no ambiente de trabalho, apresentando-se como as duas premissas básicas desta discussão a dicotomia entre o direito à intimidade do empregado e o poder diretivo do empregador.

Ora, a própria relação de trabalho é dicotômica por essência, vista classicamente como dois polos bem definidos: o de quem contrata e o de quem é contratado, o de quem manda e o de quem obedece.

Neste ponto, deve-se destacar que a clássica natureza dicotômica do direito do trabalho vem se acentuando, pois a figura da democracia laboral chegou, ainda que timidamente, para subverter o antes nítido abismo entre empregado e empregador.

Acerca do direito à intimidade do empregado ficou assentado que este não se desconfigura pelo fato de o obreiro ter ingressado na relação de trabalho. O empregado, antes de tudo, é cidadão e recebe a proteção que o ordenamento jurídico lhe confere em qualquer ambiente que esteja.

É um direito reflexo do princípio da dignidade humana, bem como um direito fundamental e também da personalidade. Assegurado, então, está tal direito de variadas formas: possui tanto a tutela constitucional quanto a da legislação ordinária.

No caso do e-mail o direito à inviolabilidade persiste garantido. Contudo, somente quanto à conta pessoal, particular do empregado.

Doutrina e jurisprudência são uníssonas ao dizer que não há que se falar em direito à privacidade no caso de e-mailcorporativo, já que este possui a natureza jurídica de instrumento de trabalho, concedido pelo empregador ao empregado.

Desdobramento mais natural do poder diretivo não há do que a garantia de organizar a estrutura da empresa e por ela zelar, regulamentando e fiscalizando o trabalho do obreiro.

O e-mail, neste contexto, não consegue ser diferente de outras ferramentas laborais. A jurisprudência, conforme demonstrado, vem aceitando a fiscalização deste pelo empregador, não cofigurando nenhuma afronta aos incisos X e XII, do artigo 5º, da Constituição Federal.

A matéria não é regulada por lei, mas os Tribunais, ao cumprirem o seu papel de solucionar as lacunas da lei, vêm apresentando a tendência de sobressaimento do poder diretivo do empregado sobre o direito à intimidade do empregado.

Contudo, deve-se ter cuidado em não generalizar e tomar tal tendência como regra absoluta, pois os princípios da proporcionalidade e razoabilidade devem ser os maiores norteadores neste caso, afinal, tem-se em jogo dois grandes valores jurídicos, sendo o mais correto sopesá-los sempre no caso concreto, observando as reais circunstâncias e garantindo que tais valores sejam minimamente feridos.

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REFERÊNCIAS

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Notas

^[1]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

^[2] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 30.

^[3] NOVELINO, Marcelo. Constituição Federal para concursos. 2 ed. Salvador:Juspodivm, 2011. p. 12.

^[4] SILVA. José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 34 ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p . 105.

^[5] SARLET, op. cit.,p. 171.

^[6] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 22.

^[7] MORAES, op. cit., p. 22.

^[8] SARLET, op. cit.,p. 31.

^[9]Idem e ibidem, p. 30.

^[10] MARTINS, Sérgio Pinto. Direitos fundamentais trabalhistas. São Paulo: Atlas, 2008. p. 113.

^[11] SILVA, op. cit., p. 105.

^[12]Idem e ibidem, p. 175

^[13] SILVA,op. cit., p. 178.

^[14] SILVA, op. cit., p. 181.

^[15] MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 17.

^[16]MARTINS, 2008.Op. cit., p. 67.

^[17] MARMELSTEIN, op. cit.,p. 18.

^[18] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 562.

^[19] BONAVIDES, op. cit., p. 481.

^[20] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5 ed. São Paulo: RCS Editora, 2007.p. 43.

^[21]MARTINS, 2008. Op. cit., p. 32.

^[22]COIMBRA, Clarice H. de M.; QUAGLIOZ, Helena de M. Direitos fundamentais e direito da personalidade. Revista eletrônica da Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, v. 2, n. 2, abr 2007. Disponível em: <http://www.fdc.br/Arquivos/Revista/19/01.pdf>. Acesso em: 15 abr. 2012.

^[23]BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Instituiu o Código Civil. ANGHER, Anne Joyce (org.). VadeMecum: acadêmico de direito. 10 ed. São Paulo: Rideel, 2010.

^[24] GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 130.

^[25] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 1.

^[26] SARLET, op. cit., p. 34.

^[27] BITTAR, op. cit.,p. 19.

^[28] Na tradução para o português: “fiança excessiva não será exigida, nem impostas multas excessivas, nem punições cruéis ou incomuns”. Assemelha-se ao art. 5°, XLVII, da CF/88: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”.

^[29] Na tradução para o português: “A lei deve prever sanções que são estrita e evidentemente necessárias e alguém pode ser punido apenas por uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”. Assemelha-se ao art. 5°, XXXIX, da CF/88: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

^[30] Na tradução para o português: “Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”. Assemelha-se ao art. 5°, caput, da CF/88: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]”.

^[31] TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 32.

^[32] FLORÊNCIO, Gilbert Ronald Lopes. Direitos da personalidade no novo código civil. São Paulo: Editora de Direito, 2005. p. 146.

^[33]TEPEDINO, op. cit., p. 35.

^[34] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 4ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.p. 257.

^[35] FLORÊNCIO, op. cit., p. 147.

^[36]COIMBRA, op. cit.

^[37] TEPEDINO, op. cit., p. 47.

^[38]FLORÊNCIO,op. cit., p. 147.

^[39]FLORÊNCIO, op. cit., p. 148.

^[40]DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no Código Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, v. 6, n. 6, p. 84, jun 2005. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/24663>. Acesso em: 10 abr. 2012.

^[41] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 55.

^[42]DONEDA, op. cit., p. 89.

^[43] SILVA, op. cit., p. 205.

^[44] SILVA, op. cit., p. 206.

^[45] SILVA, op. cit., p. 209.

^[46] NOVELINO, op. cit., p. 41.

^[47]Idem e ibidem.

^[48] MORAES, op. cit., p. 53.

^[49] SILVA, op. cit., p. 208.

^[50] PEREIRA, Marcelo Cardoso. Direito à intimidade na internet. Curitiba: Juruá Editora, 2003. p. 117.

^[51] SILVA, op. cit., p. 208.

^[52] NOVELINO, op. cit., p. 40.

^[53]Idem, p. 41.

^[54]SILVA, op. cit., p. 207.

^[55] MARMELSTEIN, op. cit., p. 143.

^[56] NOVELINO, op. cit., p. 45.

^[57] LONGO, Evani. Direitos humanos e a proteção dos dados pessoais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 177.

^[58] SILVA, op. cit., p. 439.

^[59] MORAES, op. cit., p. 59.

^[60] NOVELINO, op. cit., p. 45.

^[61] MARMELSTEIN, op. cit., p. 150.

^[62]HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO - OBSERVÂNCIA - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, proceder a intercepção da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar de inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas (HC 70.814/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 01.03.1994).

^[63]Lei 6538/78 - Art. 7°: Constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas, conforme definido em regulamento: § 1° - São objetos de correspondência: a) carta; b) cartão postal; c) impresso; d) cecograma; e) pequena – encomenda.

^[64] MOREIRA, op. cit.

^[65]MARMELSTEIN, op. cit., p. 151.

^[66]Idem,p. 150.

^[67] MOREIRA, op. cit.

^[68]MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2011.p. 217.

^[69] CALVO, Adriana Carrera. O uso indevido do correio eletrônico no ambiente de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 638, 7 abr 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/6451>. Acesso em: 10abr 2012.

^[70] COSTA JÚNIOR. Paulo José da.O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 25.

^[71] MARIA. José Serpa de Santa. Direito a imagem, à vida e à privacidade. Belém: Cejup, 1994. p. 168.

^[72]OLIVEIRA , Paulo Eduardo Vieira de. Direito do trabalho e cidadania. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, n. 31, p. 59-69, jul./dez. 2007. Disponível em: <http://www.trt15.jus.br/escola_da_magistratura/revista5.shtml>. Acesso em: 15 abr 2012.

^[73]Idem e ibidem.

^[74]OLIVEIRA ,op. cit., p. 64

^[75]Idem, p. 65.

^[76] MALLET, Estêvão. O novo código civil e o direito do trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, n. 22, 2003. Disponível em: <http://trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev22Art3.pdf>. Acesso em: 10abr 2012.

^[77]BRASIL. Decreto Lei n. 5.452, de 01 de maio de 1943. Instituiu a Consolidação das Leis do Trabalho. ANGHER, Anne Joyce (org.). VadeMecum: acadêmico de direito. 10 ed. São Paulo: Rideel, 2010.

^[78]SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 72.

^[79] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 372.

^[80] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 10 ed. – São Paulo: LTr, 2011. p. 390.

^[81]Idem e ibidem.

^[82] NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 640.

^[83] DELGADO,op. cit., p. 392.

^[84]Idem, p. 394.

^[85] SARAIVA, op. cit., p. 46.

^[86]Idem, p. 45.

^[87] NASCIMENTO, op. cit., p. 660.

^[88] MAGANO, Octávio Bueno. Do poder diretivo na empresa. Edição Saraiva, 1982. p. 114.

^[89] DELGADO, op. cit., p. 617.

^[90]Idem, p. 616.

^[91]Idem, p. 617.

^[92] NASCIMENTO, op. cit., p. 661.

^[93]MARTINS, 2011.Op. cit., p. 216.

^[94] MAGANO, op. cit., p. 244.

^[95] DELGADO, op. cit., p. 622.

^[96]Idem, p. 618.

^[97] MAGANO, op. cit., p. 115.

^[98] MAGANO, op. cit., p. 242.

^[99] DELGADO,op. cit., p. 619.

^[100]Idem e ibidem.

^[101] DELGADO, op. cit., p. 620.

^[102] MARTINS, 2011. Op. cit., p. 221.

^[103] BARROS, op. cit., p. 126.

^[104] CASSAR. Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 4 ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 89.

^[105] BARROS, op. cit., p. 126.

^[106] Decreto Lei n° 5452/43 - Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou degravidez.

^[107] Decreto Lei n° 5452/43 - Art. 144 - O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho.

^[108] MARTINS, 2011. Op. cit., p. 220.

^[109]Idem, p. 217.

^[110] DELGADO, op. cit., p. 620.

^[111] NASCIMENTO, op. cit., p. 663.

^[112] DELGADO, op. cit., p. 620.

^[113] MARTINS, 2011. Op. cit., p. 217.

^[114] DELGADO, op. cit., p. 632.

^[115] Decreto lei 5452/43 - Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

^[116] Decreto lei 5452/43 - Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

^[117]Decreto lei 5452/43 - Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

^[118] MAGANO, op. cit., p. 120.

^[119] DELGADO, op. cit., p. 625.

^[120] DELGADO, op. cit., p. 627.

^[121]Idem e ibidem.

^[122]Idem, p. 628.

^[123]Idem, p. 631.

^[124] DELGADO, op. cit., p. 279.

^[125] MARTINS, 2011. Op. cit., p. 139.

^[126] BARROS, op. cit., p. 267.

^[127] DELGADO, op. cit., p. 290.

^[128] DELGADO,op. cit., p. 290.

^[129] CASSAR, op. cit., p. 251.

^[130] MAGANO, op. cit., p. 194.

^[131] BARROS, op. cit., p. 267.

^[132] TRT, 1ª Reg. 8ª T., Rel. Vólia Bomfim Cassar, Proc. 02256-1999-046-01-00-7 (RO), sessão do dia 31/08/05.

^[133] BARROS, op. cit., p. 241.

^[134]Idem, p. 268.

^[135] MAGANO, op. cit., p. 194.

^[136]MARTINS, 2011.Op. cit., p. 140.

^[137] SARAIVA, op. cit., p. 45.

^[138] BARROS,op. cit., p.271.

^[139] MAGANO, op. cit., p. 189.

^[140] DELGADO, op. cit., p. 660.

^[141] MAGANO, op. cit., p. 189.

^[142] DELGADO, op. cit., p. 660.

^[143]Decreto Lei 5452/43 - Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípiosfundamentais deste.

^[144] DELGADO, op. cit., p. 661.

^[145]Idem, p. 618.

^[146] MARTINS, 2011. Op. cit., p. 216.

^[147] DELGADO, op. cit., p. 621.

^[148]Idem e ibidem.

^[149]MARTINS, 2011.Op. cit., p. 216.

^[150] MAGANO, op. cit.,p. 231.

^[151] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Rio Janeiro: Forense, 2001. p. 26.

^[152] A UIT (do francês, Union Internationaledestélécommunications) é uma agência internacional ligada à Organização da Nações Unidas (ONU) dedicada a temas relacionados às tecnologias da informação e comunicação, que atua basicamente em três áreas: setor de normalização das telecomunicações, setor de radiocomunicações e setor desenvolvimento das telecomunicações.

^[153]MUNDO já tem 2 bilhões de usuários de internet. Revista VEJA. 26 jan 2011. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/vida-digital/mundo-ja-tem-2-bilhoes-de-usuarios-de-internet>. Acesso em: 08 abr 2012.

^[154]DINIZ, Maria Helena de. Prefácio. In: LUCCA, Newton de (coord.). Direito & internet: aspectos jurídicos relevantes. 1 ed. Bauru: EDIPRO, 2000. p. 19.

^[155]INTERNET. Brasil Escola. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/informatica/internet.htm.>.Acesso em 11 abr 2012.

^[156]HISTÓRIA da internet Brasil. Universidade Federal de Minas Gerais. Disponível em: <http://homepages.dcc.ufmg.br/~mlbc/cursos/internet/historia/Brasil.html>.Acesso em 11 abr 2012.

^[157] MOREIRA, Érica C. P. C.; REIS, Sérgio C. dos. Monitoramento do correio eletrônico de cunho pessoal e corporativo: análise sobre a possibilidade de ingerência do empregador (poder fiscalizatório) decorrente do contrato de trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, João Pessoa, v. 17, n. 1, p. 62, 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/37520>. Acesso em: 09 abr 2012.

^[158]SOUZA, Mauro Cesar Martins. E-mail (...net) na relação de emprego: poder diretivo do empregador (segurança) e privacidade do empregado. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, n. 30, p. 205-223, dez./mar. 2000/2001. Disponível em:<http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/handle/2011/19816>. Acesso em: 09 abr 2012.

^[159] MOREIRA, op. cit., p. 65.

^[160] AIETA, Vânia Siciliano. A violação da Intimidade no Ambiente de Trabalho e o Monitoramento Eletrônico dos Empregados. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 14, abr./jun., 2006.p. 67.

^[161] MOREIRA, op. cit., p. 67.

^[162] MARTINS, 2011. Op. cit., p. 217.

^[163]BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Prova ilícita. "e-mail" corporativo. Justa causa. Divulgação de material pornográfico. Agravo de Instrumento RR - 613/2000-013-10-00. HSBC Seguros Brasil S.A E Elielson Lourenço do Nascimento. Ministro Relator: João OresteDalazen. Data de publicação: 10/6/2005. Disponível em: http://ext02.tst.jus.br/pls/ap01/ap_red100.resumo?num_int=29569&ano_int=2003&qtd_acesso=1510065. Acesso em: 16 abr 2012.

^[164]ZANETTI, Robson. Direito trabalhista. Superior Tribunal de Justiça: BDJur, Brasília, DF, 06 out 2008.Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/handle/2011/17862>. Acesso em: 11 abr 2012.

^[165] SOUZA, op. cit.

^[166] MOREIRA, op. cit., p. 64.

^[167] MARTINS, 2011. Op. cit., p. 218.

^[168]BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento em recurso de revista - e-mail corporativo - acesso pelo empregador sem a anuência do empregado - prova ilícita não caracterizada. AIRR - 2562-81.2010.5.01.0000. Ministro relator: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª turma, data de publicação: 28/10/2010. Disponível em: <http://ext02.tst.jus.br/pls/ap01/ap_red100.resumo?num_int=116554&ano_int=2010&qtd_acesso=2812287>. Acesso em: 18 abr 2012.

^[169] MARTINS, 2011. Op. cit., p. 216.

^[170] Souza, op. cit., p. 211.

^[171] Souza, op. cit., p. 212.

^[172]BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Prova ilícita. "e-mail" corporativo. Justa causa. Divulgação de material pornográfico. Agravo de Instrumento RR - 613/2000-013-10-00. HSBC Seguros Brasil S.A E Elielson Lourenço do Nascimento. Ministro Relator: João OresteDalazen. Data de publicação: 10/6/2005. Disponível em: http://ext02.tst.jus.br/pls/ap01/ap_red100.resumo?num_int=29569&ano_int=2003&qtd_acesso=1510065. Acesso em: 16 abr 2012.

^[173] GONÇALVES. Sérgio Ricardo Marques. E-mail x empregados: é legal o monitoramento pela empresa?. Jus navigandi. Nov 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2509/e-mail-x-empregados#ixzz1sM8cgFA2>. Acesso em: 12 abr 2012.

^[174]GONÇALVES, op. cit.

^[175]SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região. Recurso Ordinário. Correio eletrônico. Monitoramento. Legalidade. Roberto Bicineri Pereira E Nestle Brasil Ltda. RO 1130200404702004 SP 01130-2004-047-02-00-4, Relator: Wilson Fernandes. Data de Jugamento: 09/11/2006, 1ª TURMA, Data de Publicação: 28/11/2006. Disponível em: http://trt.trtsp.jus.br/dwp/consultasphp/public/index.php/primeiraInstancia/andamen to/processo/01130001620045020047. Acesso em: 15 abr 2012.

^[176] GONÇALVES, op. cit.

^[177]INTERNET para enrolar. Revista Veja. São Paulo: Abril, n° 1650, p. 141,24 maio 2000.

^[178]MARANHÃO. Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região. Recurso Ordinário Demissão Por Justa Causa. 482clt. Elton De Jesus Pereira E Alcoa Alumínio S.A. & Billiton Metais S.A. Processo n. 1226200701616000 MA 01226-2007-016-16-00-0, Relator: Américo Bedê Freire. Data de Jugamento: 28/09/2010. Data de Publicação: 04/10/2010. Disponível em: http://www.trt16.gov.br/site/index.php?acao=conteudo/ processo/processo2.php&seq_processo=79846. Acesso em: 15 abr 2012.

^[179]RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso Ordinário. Despedida por justa causa. Mau procedimento. Uso indevido de correio eletrônico. Ângelo Luís Roveda E Comunidade Evangélica Luterana São Paulo CELSP. Processo0016800-02.2007.5.04.0203. RO. Data: 03/09/2008. Relator: Flavio Portinho Sirangelo. Origem: 3ª Vara do Trabalho de Canoas. Disponível em: http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/consulta_rapida/ConsultaProcessualWindow?svc=consultaBean&nroprocesso=0016800-02.2007.5.04.0203. Acesso em: Junho/2011.

^[180] SOUZA, op. cit. p. 206.

^[181] GONÇALVES, op. cit.

^[182]DISTRITO FEDERAL. Tribunal Regional do Trabalho. Justa causa. E-mail. Prova produzida por meio ilícito. Não ocorrência. RO00613/2000-013-10-00-7. HSBC Seguros Brasil S.A E Elielson Lourenço do Nascimento. Ministra Relatora: Márcia MazoniCúrcio Ribeiro. Data de publicação: 19/7/2002. Disponível em:<http://www.trt10.jus.br/?mod=ponte.php&ori=ini&pag=juris_segunda&path=servicos/consweb/juris_segunda_instancia.php>. Acesso em: 16 abr 2012.

^[183] MOREIRA, op. cit., p. 63.

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ABSTRACT: The advantages that technology provides to today’s society werealso incorporated within the scope of work. The emails are now reflected in the employment relationship as a toll of work, so the question arose about the possibility of monitoring or not the electronic mail of the employee by the employer. Matter for discussion put the employee's right to privacy, since it is fundamental and unfolding of the principle of human dignity, and the directive power of the employer, considered essential for the differentiation of the legal relationship of employment of other service relationships. In the absense of specific legislation, applies to the doctrinal and jurisprudencial arguments for resolving the conflict between these values??.

Key words: Email. Employee.Employer.Right to privacy.Power steering.Monitoring.