Imunidade de execução no Direito Internacional

Resumo: Trata o presente estudo de uma reflexão acerca da imunidade de execução no Direito Internacional. Ante a uma relativização crescente de institutos fundamentais das relações internacionais, como é o caso da soberania e da imunidade jurisdicional, observa-se uma sutil preferência de alguns Estados por adotar uma concepção absoluta da imunidade executiva. Resultado outro não haveria, senão fazer da efetividade processual um valor por vezes incerto nas relações interestados e, dada a crescente intervenção do Estado em atividades tipicamente privadas, também nas relações entre Estados e indivíduos.De modo diverso, contudo, alguns países adotam uma teoria relativa da imunidade de execução, excetuando algumas situações em que as medidas de constrição levadas a efeito pelas cortes domésticas poderão alcançar, uma vez aperfeiçoada a condenação, o patrimônio do Estado estrangeiro. Não obstante a isto, ainda no que se refere aos países que adotam restrições à imunidade executiva, os critérios por eles utilizados para se determinar as situações que contemplarão semelhante relativização são, de todo, controversos. Investigá-los é, sobretudo, uma tarefa de análise dos casos em que direitos fundamentais, como o acesso à Justiça, possam ser efetivados no plano internacional.

Palavras-chave:Imunidade de execução. Medidas de constrição. Sistematização normativa.

Sumário: 1INTRODUÇÃO. 2IMUNIDADES INTERNACIONAIS. 3IMUNIDADES DE JURISDIÇÃO. 4IMUNIDADES DE EXECUÇÃO. 4.1DEFINIÇÃO E CARACTERÍSTICAS. 4.2DA PROIBIÇÃO DA EXECUÇÃO FORÇADA PELO ESTADO JULGADOR. 4.3TRATAMENTO DOUTRINÁRIO E DO RECENTE MOVIMENTO DE RELATIVIZAÇÃO DA IMUNIDADE DE EXECUÇÃO: CONTRADIÇÕES. 4.4DA INADEQUAÇÃO DO CRITÉRIO ATOS DE GESTÃO v. ATOS DE IMPÉRIO E DA DIFICULDADE DE ESTABELECIMENTO DE ALGUM PARÂMETRO. 4.5PRINCIPAIS EXCEÇÕES À IMUNIDADE DE EXECUÇÃO. 4.5.1Da renúncia à imunidade de execução. 4.5.2Earmarked property – da execução contra propriedade reservada para satisfação de créditos. 4.5.3Propriedade que se destina a finalidades comerciais. 5CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

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1.INTRODUÇÃO

São evidentes as transformações vivenciadas pelo Direito Internacional. Novos atores passaram a dividir com os Estados, sujeitos clássicos das relações exteriores, a capacidade de ser destinatário de direitos e deveres internacionais. A soberania, elemento fundante de toda a teoria e prática das relações interestados, tornara-se um conceito relativizado. Progressivamente mais complexas estão as interações entre os agentes internacionais, fazendo das organizações regionais e mundiais uma tendência institucional. As cortes domésticas, anteriormente relegadas a funções jurisdicionais meramente internas, são hoje aptas a subjugar outros Estados a suas sentenças^[1]. Enfim, é indubitável o vislumbre de um movimento do Direito Internacional no sentido de se coadunar aos mais altos reclames de seus construtores e destinatários.

Alguns institutos tradicionais remanescem, contudo e em certa medida, intangíveis e imutáveis; alheios, pois, do movimento adaptativo sobrevisto. Dada a complexidade e extrema relevância de alguns temas para o Direito Internacional, observa-se uma sútil, mas perigosa preferência pela mantença de alguns regramentos em reais pedestais, por vezes imunes de discussões profícuas e desconstruções teóricas que poderiam modificar alguma realidade que seja no plano internacional.

Trata-se, em verdade, do incipiente debate envolto à questão das Imunidades de Execução no Direito Internacional.

Pode-se dizer, em linhas gerais, que tratam as imunidades genéricas de uma prerrogativa derivada da soberania estatal, em que um Estado soberano não pode ver os seus atos subjugados à jurisdição interna de seu par. Referimo-nos, em especial, à tradicional norma consuetudinária internacional par in paremnon habet judicium, regramento basilar das relações interestados.

Premente, porém, é uma breve distinção entre Imunidade de Jurisdição e Imunidade de Execução a fim de melhor delinear o objeto deste modesto estudo^[2]. Em suma, a primeira atrela-se à impossibilidade de um Estado figurar como parte em um litígio sob jurisdição de outro, enquanto a segunda modalidade de imunidade atesta a vedação de, uma vez submetido o Estado à jurisdição de seu par, executar-se a sentença então proferida.

Não obstante se tratarem, Imunidade de Jurisdição e de Execução, de institutos jusinternacionalistas evidentemente distintos, é inegável a aproximação entre eles. A apreciação jurisdicional de uma demanda internacional naturalmente presume a execução ou o cumprimento da decisão então proveniente. Regra geral, apreciação e execução são etapas sucessivas e dependentes no iter processual. Afinal, por um lado, a medida a ser executada será definida na fase de apreciação jurisdicional. E, por outro, de nada adiantaria a apreciação de uma demanda desacompanhada da execução e satisfação da medida ou direito estipulados.

É o que se depreende das palavras de José Ignácio Botelho de Mesquita, para o qual:

Na imunidade de cognição está compreendida a imunidade de execução e vice-versa: na renúncia à imunidade de cognição está incluída a renúncia à imunidade de execução. Assim é porque o processo de cognição, em tal caso, tem por finalidade precípua a criação de um título executivo judicial a favor do credor e não se pode conceber que a aceitação da jurisdição para tal fim não implique a aceitação da utilidade que se possa extrair da sentença condenatória.^[3]

No entanto, é perceptível uma incongruência entre as fases de apreciação e execução nas demandas internacionais julgadas nas Cortes internas dos Estados. É dizer, não se observa que, da prestação jurisdicional exercida pelas Cortes internas de certo Estado, haverá, necessariamente, a execução da medida estipulada no decisum; não há garantias.

A incongruência a que se refere deve-se, sobretudo, à aplicação hodierna que as Cortes internas dos Estados fazem dos institutos da Imunidade de Jurisdição e da Imunidade de Execução. Notadamente, tem-se que esta última modalidade das imunidades internacionais não acompanhou a evolução doutrinária e jurisprudencial já assumida e, de certa forma e com as devidas ressalvas, pacificada no campo das Imunidades de Jurisdição.

Durante os últimos 50 anos, muitas cortes nacionais adotaram o conceito restritivo de imunidade em detrimento de outro absoluto. Atualmente, nas jurisdições que seguem a teoria restritiva da imunidade de jurisdição, estados estrangeiros são normalmente passíveis de apreciação no que concernem seus atos de gestão, comerciais ou atividades não soberanas. Outras cortes são mais resistentes, contudo, para igualmente restringir o objeto da imunidade de execução.[Tradução nossa]. ^[4]

Em efeito, os julgados das Cortes internas dos Estados^[5], bem como manifestações dos sujeitos de Direito Internacional^[6] atestam a convergência doutrinária e jurisprudencial em torno de um critério, em certa medida, objetivo para a casuística de aplicação do Instituto da Imunidade Jurisdicional.

De modo diverso, contudo, a aplicação de medidas executivas pelas Cortes internas dos Estados é um recurso bastante limitado e restrito no Direito Internacional^[7], conforme pretende-se investigar ao longo deste estudo. E, ainda que um recurso de aplicação limitada, não se vislumbra, de maneira evidente, algum critério objetivo e pacificado que possa orientar os casos em que haverá ou não a relativização do instituto da Imunidade de Execução.

Deste contexto, algumas consequências de natureza material e formal lhe são inerentes. Formalmente, a ausência de garantias de que da apreciação jurisdicional das Cortes internas advirá a execução da sentença torna o processo como um todo inócuo. Materialmente, por outro lado, a falta, em tese, de um critério objetivo para aplicação de medidas coercitivas pelas Cortes internas é, indubitavelmente, um instrumento que compromete a segurança jurídica podendo vir, eventualmente, a causar ‘injustiças’ no plano internacional.^[8]

Nesse mesmo sentido, há de se ver, ainda, que o debate acerca da aplicabilidade das Imunidades de Execução nos julgados domésticos e internacionais tem em seu histórico marcas de preterimento. Reflexão já notada pela doutrina, como se observa:

Contudo, a execução dos julgamentos de jurisdições internacionais recebeu pouca atenção da doutrina durante muito tempo; considerava-se, com efeito, que a execução espontânea e de boa fé deveria ser o corolário do reconhecimento da competência da Corte, posicionamento que a prática também confirmava. Durante muito tempo, a doutrina, em conformidade com a concepção normativista, vinculou o processo de execução à esfera política, excluindo-a completamente da esfera jurisdicional.[Tradução nossa].^[9]

A existência de sentenças variadas, ora privilegiando a Imunidade de Execução dos Estados, ora denegando-a em favor de alguns atos, aponta para uma direção preocupante. A coexistência de precedentes jurisdicionais conflitantes compromete a segurança jurídica que se espera de qualquer tribunal ou órgão decisório. E é justamente este o cenário que pretendemos enfrentar neste estudo.

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2  IMUNIDADES INTERNACIONAIS

A palavra imunidade provém da palavra immunitas, cuja tradução é “isenção” ou “dispensa”. Trata-se, em efeito, de uma isenção outorgada para que o ente não esteja sujeito a determinadas imposições legais do Estado estrangeiro. Em melhores palavras, a imunidade de jurisdição seria a isenção, para certas pessoas ou agentes, da jurisdição exercida por outro ente soberano.Fundada sob o postulado da soberania, a imunidade constitui verdadeiro instrumento garantidor da autonomia e da independência das atividades representativas inerentes a um Estado.

A partir desta breve definição e apenas para melhor delinear o objeto deste artigo, fica evidente que deter-nos-emos especificamente sobre as denominadas imunidades estatais jurisdicionais, sem nos atentarmos para as questões envoltas às imunidades diplomáticas ou, ainda, sobre questões relativas à teoria do ato do Estado. É dizer, serão estudadas, essencialmente, as imunidades estatais em face dos tribunais domésticos dos Estados estrangeiros, das quais são espécies a imunidade de jurisdição e a imunidade de execução^[10]. Ambas serão sucintamente abordadas neste tópico apenas a título de composição do debate principal que se pretende instaurar.

Como já sobrevisto, a imunidade de jurisdição, para o Direito Internacional Público, poderia ser definida como a “isenção, para certas pessoas, da jurisdição civil, penal, administrativa, por força de normas jurídicas internacionais, originalmente costumeiras, praxe, doutrina, jurisprudência, ultimamente, convencionais, constantes de tratados e convenções”.^[11]

Por outro lado, a imunidade de execução visa subtrair um Estado às medidas executórias forçadas, tais como a penhora, promovidas por outro Estado. Seguindo a doutrina de Guido Soares, a imunidade de execução seria a inaptidão das cortes de um determinado Estado para “[...] decretar medidas constritivas (provisórias e preliminares, de preparação ou acautelatórias, e medidas definitivas), contra as pessoas, e em especial, contra os bens de propriedade ou posse daquelas pessoas imunes”.^[12]

É de se observar, a par das definições sublinhadas, que tanto imunidade de jurisdição como imunidade de execução constituem categorias autônomas. A consideração que ora se faz é importante quando se observa que ambas as espécies de imunidade estatal são, em muitas das vezes, trabalhadas em um só contexto; atribuindo-se a elas a mesma contextualização história e os mesmos efeitos jurídicos. O que, indubitavelmente, é de todo equivocado.

De fato, as duas modalidades de imunidades estatais

são juridicamente inconfundíveis, pois, embora possuam relações estreitas entre si, traduzem realidades independentes e distintas, desse modo reconhecidas, quer no plano conceitual, quer, no âmbito de desenvolvimento das próprias relações internacionais.^[13]

Cumpre frisar, imunidade de jurisdição e de execução são garantias processuais essencialmente distintas; desde a contextualização histórica até a pacificação doutrinária e jurisprudencial assente sobre o tema, como será melhor esclarecido ao longo deste estudo. Trata-se de institutos autônomos, ainda que as similitudes, muito em razão de sua condição de espécies do gênero imunidades estatais, sejam igualmente evidentes.

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3 .IMUNIDADES DE JURISDIÇÃO

Em linhas gerais e sentido amplo, as imunidades jurisdicionais podem ser definidas como regramentos que impedem que os Estados sejam submetidos, formal e materialmente, à jurisdição de seus pares^[14]. De fato e deve se reconhecer, é de conhecimento que o “Estado tem como direito fundamental o de exercer a sua jurisdição no território nacional”^[15]. A capacidade de exercer a jurisdição em seu próprio território decorre da própria condição de soberania estatal.

Entretanto, existem certas pessoas e coisas às quais não se aplica a regra de sujeição à jurisdição do Estado estrangeiro, ainda que se encontrarem no seu território. Para tanto, estas pessoas devem dispor de prerrogativas de imunidade jurisdicional.

No que se refere à imunidade de jurisdição, propriamente, cabe analisar alguns aspectos relevantes. Em efeito, a isenção de que aproveita o ente de Direito Público, neste caso, abrange a atividade jurisdicional exercida pelo Estado soberano. E, conforme afirma Cândido Rangem Dinamarco,

“[...] a jurisdição é, portanto, uma função estatal e o seu exercício constitui a exteriorização da capacidade que tem Estado de se impor para cumprir os seus objetivos, ou seja, exteriorização do poder”.^[16]

Considerando que a jurisdição de um Estado é inicialmente ilimitada, consistindo, segundo Humberto Theodoro Júnior, em um “poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta [...]”^[17], a imunidade é um instituto que a relativiza. Isto porque, em determinados casos em que for parte outro Estado, a jurisdição dos tribunais nacionais não poderá, ao menos num olhar superficial, ser exercida.

A imunidade de jurisdição configura, portanto, um conjunto de regras negativas que estabelecem quando uma corte não poderá julgar um caso. Tomando por base a definição de jurisdição trazida por Dinamarco, seria a imunidade jurisdicional um fator limitador da exteriorização do poder estatal perante os seus pares que, na condição de soberanos, seriam indiferentes à sua jurisdição.

Ao longo do último século, contudo, a imunidade de jurisdição apresentou uma espetacular e expressiva evolução doutrinária e jurisprudencial. Inicialmente vista sob uma perspectiva absoluta, a imunidade jurisdicional vem sendo tratada de maneira relativizada a partir do que se observa dos últimos julgados internacionais.^[18]

A visão clássica das imunidades jurisdicionais decorre, efetivamente, da máxima “the king can do no wrong”. O brocardo inglês visa atestar que a Lei não poderia, em nenhuma hipótese, insurgir-se contra o rei. Numa compreensão mais refinada do tema, Guido Soares afirma que:

[...] ninguém tem jurisdição sobre o Rei, isto é, este se situa acima da Lei e, logicamente, é imune. Nessa linha, surgem algumas citações de uma doutrina de imunidade absoluta, que ainda persiste em alguns países, cuja expressão é: the king can do no wrong.^[19]

O contexto delineado não é de difícil compreensão. De fato, a Lei não poderia se insurgir contra o rei, eis que a sua própria vontade se aperfeiçoava nas normas que regiam o Estado. O entendimento fica ainda mais claro quando se é levado em conta que era o próprio rei quem escolhia e nomeava os juízes das cortes. Neste sentido, tanto a elaboração como a aplicação da Lei passavam pelas mãos do soberano. Pelo que incabível era se pensar que o judiciário julgaria o rei por seus próprios atos.

Da mesma forma que o rei soberano não poderia ser submetido à jurisdição interna de seu Estado, também não o poderia ser à jurisdição de seus pares. A submissão de um soberano à jurisdição de seu par seria uma afronta ao postulado da soberania e, indubitavelmente, um óbice à manutenção das relações internacionais. Na qualidade de seres soberanos, os reis e seus representantes estavam acima de qualquer Lei.

Com o surgimento dos Estados Nacionais, a imunidade de jurisdição continuou a ser aplicada, a par do que ocorria com os reis soberanos, sob uma perspectiva absoluta.

A imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros possuiu, durante muito tempo, um caráter plenamente absoluto, pois era aplicada de forma análoga à imunidade concedida à pessoa do soberano, ou seja, de forma praticamente irrestrita, significando que os atos executados por um Estado não podiam, desta forma, ser submetidos à apreciação de uma corte de outro país igualmente soberano.^[20]

Por conseguinte, consolidou-se na doutrina^[21] a concepção absoluta do instituto das imunidades de jurisdição, incorrendo na “exclusão de qualquer intervenção de juiz ou autoridade administrativa de um Estado, em qualquer controvérsia que diga respeito a Estado estrangeiro diretamente, bem como em relação às emanações deste”.^[22]

No campo jurisprudencial, a concepção absoluta da imunidade de Estado estrangeiro foi cristalizadaatravés da paradigmática decisão sobre o caso da Escuna Exchange, proferida pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América em 1812. Esta decisão assumiu a posição das cortes norte-americanas em favor da concepção absoluta das imunidades jurisdicionais e tornou-se o precedente que orientou as cortes não só dos Estados Unidos, mas de diversos outros países.^[23]

Entretanto, a teoria absoluta das imunidades jurisdicionais foi gradativamente perdendo força. Muito devido à alteração do perfil estatal, foi se concebendo, doutrinária e jurisprudencialmente, exceções à regra de que o ente soberano está totalmente imune à jurisdição de seus pares. Surgia, pois, a teoria relativista da imunidade de jurisdição^[24].

Por um lado, os Estados nacionais passaram a se inserir em atividades mercantis, tipicamente executadas por particulares. Por outro, alguns entes soberanos desenvolveram programas intervencionistas e diretivos na economia, em clara inspiração keynesiana. Vale dizer, os Estados não mais se reservavam a atividades de índole estritamente pública. Invariavelmente, atividades mercantis e comerciais tornaram-se o cerne de inúmeras políticas governamentais.

Todavia, a principal motivação para que as imunidades de jurisdição fossem relativizadas não foi a simples transgressão dos limites do publicus pelos Estados nacionais. É interessante notar que a principal razão para a contestação da teoria absoluta envolveu a busca da comunidade internacional pelo mais nobre sentimento de Justiça. Explica-se melhor.

[...] transformações ocorridas no panorama político, social e econômico do século XIX levaram a uma consequente alteração no papel desempenhado pelo Estado, que passa a se envolver de forma cada vez mais intensa em campos antes dominados pela ação dos particulares, levando a um número cada vez maior de relações de caráter privado, como transações comerciais, entre os particulares e o Estado. Consequentemente, aumentou também a litigância sobre disputas oriundas destas relações, e, nestes casos, as reivindicações de imunidade trouxeram resultados injustos, pois os indivíduos prejudicados tinham negados os remédios legais por razões completamente desconexas do âmago da sua causa de ação^[25].

É notável a importância do desenvolvimento dos direitos humanos para a evolução e transformação da teoria das imunidades jurisdicionais. Não é difícil se imaginar que, quando ainda vigente a teoria absoluta, inúmeros Estados utilizaram de suas prerrogativas de imunidade não só para os assuntos estritamente públicos, mas para todos os demais em que estivessem envolvidos. Aí se incluindo, porventura, aqueles assuntos em que o Estado atuava como se particular fosse. Por óbvio, estabelecia-se uma relação particular entre partes visivelmente desiguais, sendo a imunidade a principal força motriz.

De fato, a restrição aos indivíduos de pleitearem seus direitos junto a Estados estrangeiros (à custa de uma imunidade absoluta) não se justificava. Raciocínio diverso seria consagrar a denegação da Justiça^[26]. Uma vez atuando como ente de direito privado, aos Estados devem, nestas situações, ser aplicadas normas de semelhante natureza.

Valor fundado e decorrente deste poder de império, as Imunidades de Jurisdição tiveram de se remodelar a esta nova realidade. Veio à lume, então, a separação doutrinária entre atos de império e atos de gestão, como suposta alternativa para solucionar as controvérsias geradas pela adoção da teoria absoluta das imunidades de jurisdição.

Os atos de império indicariam, em linhas gerais, aquelas atividades estatais de representação oficial executadas por seus funcionários. Os atos de gestão, a seu turno, corresponderiam às atividades decorrentes da atuação do Estado na iniciativa privada. No mesmo sentido, trazemos a doutrina da administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que delineia com autoridade a separação de atos estatais a que se faz referência:

Essa classificação vem do direito francês e foi também desenvolvida pelos autores italianos; atos de império seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes, a não ser por delegação do poder público. Atos de gestão são os praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não diferem a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.^[27]

Ante ao exposto, tem-se que somente os atos de império do Estado poderiam usufruir da prerrogativa de Imunidade de Jurisdição. Atos de gestão, invariavelmente, seriam passíveis à apreciação jurisdicional interna de outro Estado. Indubitavelmente, o vislumbre da separação supra delineada coadunou-se aos princípios vetores da ciência jusinternacionalista. Isto porque se tornou possível a responsabilização direta dos Estados em situações em que ele não estava atuando em nome de seus nacionais.

A Justiça, entendida aqui como acesso direto à Justiça para pleitear quaisquer direitos, entoava, pois, um novo tom, certamente mais amplo e democrático. A passagem de uma visão absoluta das imunidades de jurisdição para outra relativa reveste-se, pois, de considerável relevância já que “[...] quanto mais extenso for o reconhecimento da imunidade, maior será a proteção dada ao Estado, e menos estará assegurada a proteção dos direitos do particular em face dos alegados direitos e prerrogativas do Estado”.^[28]

Não se observa, contudo, o mesmo compasso interpretativo, seja em sede de doutrina ou de jurisprudência, quando a discussão versa sobre o instituto da Imunidade de Execução. É o que passaremos a ver a partir de agora.

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4.IMUNIDADES DE EXECUÇÃO

4.1.DEFINIÇÃO E CARACTERÍSTICAS

Trata a imunidade de execução de regra negativa a partir da qual não se permite qualquer medida de apreensão ou constrição do patrimônio do Estado pela jurisdição de outro soberano. Essencialmente, as imunidades executivas conferem ao Estado detentor desta prerrogativa a proteção de seus bens face a qualquer medida constritiva pelas jurisdições estrangeiras.

Nas lições de Malcolm Shaw sobre o tema,

Deve-se distinguir a imunidade à execução da imunidade à jurisdição, principalmente porque a primeira envolve apreensão efetiva do patrimônio pertencente a um Estado estrangeiro^[29].

É importante lembrar, no ponto em que estamos, que a imunidade de execução constitui categoria distinta das imunidades de jurisdição.^[30] A despeito de o tema já ter sido abordado no presente trabalho, trazemos as pertinentes considerações de Guido Soares:

Nos tratados e convenções internacionais relativos às imunidades, tanto de pessoas físicas (funcionários ou outras a serviço de Estados e organizações intergovernamentais) quanto do próprio Estado, naquelas situações em que os mesmos se encontram frente a autoridades judiciárias de outros Estados, adota-se uma clara distinção entre, de um lado, o exercício dos poderes de aquelas autoridades conhecerem das pretensões das partes e julgarem sobre suas razões, e de outro, os poderes que elas têm de decretar medidas constritivas (provisórias e preliminares, de preparação ou acautelatórias, e medidas definitivas), contra as pessoas, e em especial, contra os bens de propriedade ou posse daquelas pessoas imunes; no primeiro caso, trata-se de imunidades de jurisdição (em que a inadequação de tal qualificativo quanto ao exercício do poder de ‘dizer o direito’) e, no segundo, das imunidades de execução^[31].

Ademais, é cogente a observação de que, não obstante institutos distintos, a imunidade de execução é, em certa medida, vinculada à prerrogativa jurisdicional. Mesmo porque a execução terá lugar tão somente caso seja definido e legitimado, em sede judicial, o direito ou a pretensão. Obviamente, caso o direito da parte seja denegado, não haverá que se falar em fase executiva.

Seguindo esta linha de raciocínio, caso se privilegie a teoria absoluta da imunidade de jurisdição, também não haverá lugar para se perquirir de fase executiva, já que não será definido direito algum em face do ente imunizado. Nesse sentido,

A imunidade de execução, portanto, pressupõe a aplicação da teoria da imunidade temperada ou restritiva no processo de conhecimento. Logicamente, diante de um reconhecimento do caráter absoluto da imunidade de jurisdição, [...] não haveria que se falar em imunidade na fase executiva, diante da impossibilidade de se produzir o título judicial, a ser executado contra o Estado estrangeiro^[32].

4.2 .DA PROIBIÇÃO DA EXECUÇÃO FORÇADA PELO ESTADO JULGADOR

A execução forçada de sentença de cortes nacionais contra Estados estrangeiros é, por certo, recurso limitado no Direito Internacional. Via de regra, como já se pôde antever, o Estado não está submetido à jurisdição de seus pares, vez que é soberano e, numa análise mais técnica, dispõe de prerrogativas imunizantes perante os seus pares. No entanto, conforme vimos, a soberania não mais é concebida de forma absoluta e, em decorrência direta, as imunidades estatais de jurisdição podem, em algumas situações, ser relativizadas.

Todavia, quando lidamos, em específico, com a execução de sentenças domésticas contra Estados estrangeiros e, vinculado a isto, imunidades executivas, a relativização não é uma expectativa certa, como por vezes se evidencia na aplicação da imunidade de jurisdição. Na realidade, como teremos a oportunidade de verificar adiante, não há uniformidade ou uma aplicação objetiva do instituto, fazendo da controvérsia e da insegurança jurídica consequências naturais da aplicação das imunidades executivas.

Por este motivo, ainda vige a regra geral de que sentenças de cortes domésticas não podem ser forçosamente executadas a Estados estrangeiros. Neste sentido,

[...] no domínio da análise prática do assunto em pauta é sabido que o Estado estrangeiro propende a executar, sem criar problemas, a sentença condenatória proferida no processo de conhecimento. Quando isso, entretanto, não acontece, a execução não pode materializar-se forçadamente [...]. Aí estaríamos agredindo, de modo frontal, norma escrita, norma convencional que nos obriga, concomitantemente lançando o país em ilícito internacional^[33].

Portanto, executar sentença de jurisdição interna de maneira forçada contra estado estrangeiro implica em ilícito internacional, a menos que o Estado consinta (ou, em melhores termos, renuncie expressamente à sua imunidade de execução).

Não se pode esquecer, contudo, de analisar o tema sob um olhar contemporâneo do Direito internacional e, portanto, preocupado essencialmente com as garantias e direitos do Homem. Por isso, ainda que a regra geral seja a proibição da execução forçada das sentenças contra estados estrangeiros, devem ser criados outros mecanismos que possam assegurar os direitos dos particulares. De fato, “caso se queira, em particular, preservar o princípio de interdição da execução forçada, é indispensável que se assegure em contrapartida uma proteção ainda mais eficaz dos particulares [...]” (Tradução nossa)^[34].

Resta saber como se dará esta proteção. Certamente, a maior proteção do Estado (por meio das imunidades de jurisdição e de execução) não é compatível com uma maior proteção do indivíduo. Vale dizer, a concessão de maiores garantias aos interesses dos indivíduos se associa, invariavelmente, a uma maior relativização dos institutos da imunidade jurisdicional e executiva. Anteriormente, foi possível se fazer breves esclarecimentos a respeito da relativização da imunidade de jurisdição. Portanto, cabe indagar, neste momento, se a imunidade de execução é relativizada, seja em sede de doutrina ou de jurisprudência internacional, e, caso o seja, como isto se desenvolve.

4.3. TRATAMENTO DOUTRINÁRIO E DO RECENTE^[35] MOVIMENTO DE RELATIVIZAÇÃO DA IMUNIDADE DE EXECUÇÃO: CONTRADIÇÕES

Até bem pouco tempo, a imunidade de execução era assimilada tão somente em sua concepção absoluta. A par do processo observado em relação às imunidades jurisdicionais, imperava a ideia jusinternacionalista de que um Estado não poderia, em nenhuma hipótese, ser submetido a medidas constritivas levadas a efeito por cortes nacionais de seus pares. Obviamente, este cenário decorre naturalmente de um contexto em que, igualmente, o instituto da soberania era absoluto e inquestionável.

A única exceção à aplicação de medidas constritivas pelas cortes nacionais que se vislumbrava no período era justamente aquela que resguardava a soberania e, consequentemente, a imunidade executiva sob o controle dos Estados soberanos, a saber: através do consentimento. Termos em que a execução das sentenças, seja ela definitiva ou provisória, requereria, portanto e em conformidade com o entendimento de Wagner Giglio, “[...] a renúncia expressa do ente de direito público externo. Inexistente a renúncia, restaria ao vencedor apenas a via diplomática para obter a satisfação dos direitos que lhe foram reconhecidos^[36]”.

Invariavelmente, como se percebe, as controvérsias internacionais a respeito das imunidades de execução eram solucionadas em sede diplomática, de modo que não raras foram as vezes em que o político sobrepôs-se ao jurídico.

É necessário notar que, assim como a imunidade executiva, a jurisdicional também foi concebida, a priori, de forma absoluta e inquestionável. Entretanto e este é um ponto central do debate que se instaura, o processo evolutivo observado pela imunidade de jurisdição, seja em sede de doutrina ou de jurisprudência, é essencialmente distinto daquele assumido pela prerrogativa de execução. E, invariavelmente, esta diferença de tratamento e evolução entre os dois institutos traz repercussões importantes para a aplicação da Justiça (entendida, aqui, simploriamente como possibilidade de acesso do indivíduo aos direitos fundamentais), como será melhor delineado adiante. Reitera-se:

A doutrina, a legislação e a jurisprudência têm tratado a questão da imunidade estatal de execução de maneira diferenciada, quase como um regime à parte daquele relativo à imunidade no processo de conhecimento. Isso porque, tradicionalmente, o exercício de jurisdição nacional em processo de execução envolvendo um ente estatal estrangeiro sempre foi visto com muito mais timidez e cautela pelos foros locais que em processo cognitivo correspondente. Com efeito, procedimentos de caráter executório tendem a interferir de modo muito mais sensível nos negócios do Estado estrangeiro, eis que dizem respeito a medidas de constrangimento que atingem a propriedade do Estado, aumentando o risco de ameaça à soberania estatal e de instabilidade nas relações entre os Estados. Por essa razão, mesmo com o surgimento e a adoção da doutrina da imunidade de jurisdição relativa dos Estados, muitos países continuaram a guiar-se pela doutrina de imunidade estatal absoluta em se tratando de execução, só admitindo o exercício de sua jurisdição nacional em face de renúncia à imunidade de execução pelo seu titular^[37].

As lições de Leandro Moll são extremamente pertinentes e aduzem a principal razão para a diferença de tratamento entre imunidade de jurisdição e de execução. De fato, a possibilidade de constranger o patrimônio público de um Estado afeta muito mais profundamente a sua soberania e autonomia que o simples fato de figurar como parte perante cortes nacionais de um estado estrangeiro. Ainda que não se concorde com isto, é natural que um raciocínio de maior cautela seja estabelecido para uma possível relativização do instituto da imunidade de execução como a que se vinha observando em nível cognitivo.

Nesta esteira de ideias, interessante notar a realidade observada nas Cortes Europeias acerca do tema:

No decorrer do século XX, muitos estados europeus mudaram de um conceito absoluto de imunidade jurisdicional para um conceito restritivo. Com relação a limitar uma ampla imunidade de execução,contudo, uma abordagem mais hesitante prevaleceu na jurisprudência da maioria dos países europeus. Tradicionalmente, parece que, ao contrário dos conceitos “restritivos” ou “relativos” voltados à imunidade de jurisdição, a imunidade de execução era considerada absoluta. Esse fato pode ter levado à sua caracterização como ‘o último bastião das imunidades de estado’. [...] A principal razão para esta diferença entre a imunidade absoluta e a relativa é geralmente detectada no caráter mais invasivo das medidas de execução em comparação ao mero poder jurisdicional. Assim, uma visão mais cautelosa reflete-se também em várias tentativas de codificação nacionais e internacionais. [Tradução nossa].^[38]

De fato, permitir que um Estado estrangeiro julgue os atos de seus pares possui uma repercussão bem menor que a concessão para o mesmo Estado executar a sentença por ele proferida. A soberania nacional vê na relativização da Imunidade de Execução uma ameaça muito mais perigosa que na amenização dos critérios de Jurisdição.

Todo o cenário exposto aponta para uma direção preocupante. Em discussões sobre o tema, a tendência observada dos debates é que se valorize mais a soberania estatal em detrimento de uma relativização da Imunidade de Execução^[39].

Entretanto, entender desta maneira ensejaria a permissão de algumas situações em que, pode-se dizer, haveria injustiça (entendida sumariamente, reitera-se, como acesso ao Poder Judiciário para pleitear direitos).

Esclarece-se a melhor intento. As imunidades de jurisdição e execução constituem ainda elementos importantes das relações entre Estados. Não obstante a isto, novos sujeitos foram admitidos como construtores e destinatários do Direito Internacional. Sujeitos estes tão diversos daqueles considerados pela doutrina clássica (Estados) que se fez cogente uma modificação dos valores e cláusulas pétreas então vigentes.

Ao surgimento de novos atores da cena internacional (notadamente os indivíduos e as Organizações Internacionais) não se acompanhou, porém, uma modificação substancial que os tornasse plenamente aptos a pleitear tanto os seus direitos em foros competentes (relativização da Imunidade de Jurisdição) como também a terem a possibilidade de obter uma pretensão jurisdicional efetiva (relativização da Imunidade de Execução). A evolução e adequação do Direito Internacional abstiveram-se, em princípio, em torno da relativização da Imunidade de Jurisdição. Já a execução, em âmbito internacional, não teve a mesma sorte^[40].

Não há que se olvidar que, distintamente da Imunidade de Jurisdição, a Imunidade de Execução repousa, ainda, sobre um terreno ainda movediço^[41], carente de maiores reflexões que o aproximem dos valores estruturantes das Relações Internacionais hodiernas.

Entretanto, a despeito de todo o discurso feito até aqui, a doutrina e a jurisprudência vêm se posicionando de uma maneira mais reflexiva quanto a uma possível relativização do instituto da imunidade de execução. E, ainda, é evidente que já houve oportunidades em que a comunidade internacional se manifestou em prol de uma relativização do instituto da imunidade executiva em situações pontuais, expressamente previstas, como foi o caso da Convenção Europeia sobre Imunidade do Estado e seus Bens (1972), anteriormente destacada neste trabalho. Contudo, é extremamente recente (e sobre isso debruça-se este modesto estudo) o debate em torno de uma possível sistematização objetiva dos critérios por que se pautará a relativização da imunidade executiva.

Deste cenário não há conclusão outra a não ser a de que:

A imunidade de execução é matéria controvertida no âmbito do direito internacional. Por um lado, admitem-se abrandamentos à imunidade no processo executivo, diante da existência de bens excepcionados de tal prerrogativa; por outro, há entendimentos que se mantêm fiéis à teoria absoluta da imunidade de execução, com o fito de se evitar desgastes nos relacionamentos internacionais e em observância às normas de direito consuetudinário e das Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas e Relações Consulares, respectivamente de 1961 e 1963^[42].

Demonstrada as enormes controvérsias que rondam as discussões acerca da aplicação das imunidades de execução no Direito Internacional, é salutar e de bom tom que se especifique algumas conclusões de suma importância deste que, certamente, é um dos principais tópicos deste estudo. Assim sendo, é necessário frisar que as dificuldades existentes na aplicação do referido instituto não se resumem apenas à uma ‘escolha’ de qual teoria deve viger a aplicação das imunidades executivas; absoluta ou relativa. Em verdade, as dificuldades vão além.

Ainda que se opte por uma teoria relativa das imunidades de execução, como demonstram os últimos julgados das cortes internas, não há sistematização objetiva dos critérios ou das situações em que medidas de constrição poderão ser invocadas pelos tribunais domésticos. Donde se conclui que, ainda que se conceda uma prestação jurisdicional ao Estado ou até mesmo ao indivíduo (ou seja, valorize-se a teoria relativa das imunidades de jurisdição e de execução), ainda impera a insegurança jurídica na maneira como e nas situações em que a imunidade de execução será relativizada.

Como intentou se demonstrar, a aplicação das imunidades de execução ainda é algo limitado e carente de maiores discussões. A falta de sistematização em seu tratamento acarreta, não raras vezes, algumas discrepâncias e contradições. Ademais, um litígio internacional que deveria ser resolvido em sede de tratados, convenções ou diplomas normativos, ultrapassa os limites do jurídico e se resolve através de decisões políticas. De fato, a delicadeza do estudo em apreço é evidente e, apenas como fato ilustrativo, tem-se que

[...] os Estados Unidos, a Grécia, a Itália e a Espanha admitem ou impõem uma consulta do Judiciário ao Executivo, responsável pela política internacional, para saber das consequências da execução nas relações entre o Estado envolvido.^[43]

Por fim, cumpre dizer que, talvez, seja este o tópico de maior expressão e vinculação ao objeto deste estudo. No entanto, ainda pretendemos apontar alguns traços gerais sobre como o instituto das imunidades executivas vem sendo aplicado. Quais são os critérios utilizados para a sua relativização, as situações de maior tipicidade para que as corte nacionais autorizem a execução de medidas constritivas e os temas mais polêmicos em torno das imunidades executivas são os nossos próximos passos.

4.4. DA INADEQUAÇÃO DO CRITÉRIO ATOS DE GESTÃO v. ATOS DE IMPÉRIO E DA DIFICULDADE DE ESTABELECIMENTO DE ALGUM PARÂMETRO

Diversamente do que ocorre com as imunidades jurisdicionais, não é possível aplicar semelhante critério de distinção (atos de império vs atos de gestão) para se concluir por aqueles atos sobre os quais poderia a execução interna de outro Estado incidir.

Conforme as ideias trabalhadas no tópico anterior, doutrina e a jurisprudência não são uníssonas quanto à aplicação das imunidades executivas e, não raro, observam-se casos em que parte das opiniões converge no sentido de permitir a execução de uma dada sentença advinda da jurisdição interna de outro Estado, enquanto as demais relutam em reconhecer a sua aplicabilidade.

Importante salientar, a Imunidade de Execução está a léguas de contar com a pacificação de critérios doutrinários e jurisprudenciais que fundam a análise dos casos de Imunidade de Jurisdição^[44]. Donde se extraí que não se pode analisar a aplicação das imunidades de execução com fulcro nos critérios utilizados para a relativização da imunidade jurisdicional.

Em complemento à possibilidade de renúncia à imunidade de execução, os pontos gerais mais importantes se orientam em torno da abertura de certos tipos de propriedade estatal, não servindo à finalidades públicas, para medidas de constrição. Todavia, contrariamente aos requisitos da imunidade jurisdicional, o critério distintivo não é a natureza do ato em discussão, mas sim a finalidade da propriedade a ser sujeita a medidas de constrição. [Tradução nossa].^[45]

Seguindo a mesma linha de pensamento, sustenta Celso Albuquerque Mello^[46] que “a imunidade de execução é mais absoluta que a imunidade de jurisdição, em virtude do caráter de inviolabilidade atribuído aos bens da Missão, não subsistindo, no caso, a distinção entre atos de império e atos de gestão”. Aduzindo argumentos no mesmo sentido, alguns julgados internacionais^[47] também se manifestaram no sentido de corroborar a ideia de que o critério acta jure imperii v. acta jure gestionis, pacificamente utilizado para se determinar a relativização das imunidades jurisdicionais, não pode ser levado a efeito para se decidir quais são os casos em que se deve permitir a execução de medidas de constrição por cortes domésticas. Nesse sentido,

[...] no Condor andFilvem Case, a Corte Constitucional Italiana claramente rejeitou tal aproximação, defendendo que ‘a imunidade dos Estados estrangeiros contra medidas provisórias e executivas do Estado acreditado não se trata de uma simples extensão da imunidade jurisdicional’. [Tradução nossa].^[48]

A despeito da inadequação do critério acta jure imperii v. actajure gestionis para se decidir acerca da incidência das imunidades executivas, doutrina e jurisprudência apontam alguns critérios e exceções à aplicação do instituto.

4.5 .PRINCIPAIS EXCEÇÕES À IMUNIDADE DE EXECUÇÃO

4.5.1 .Da renúncia à imunidade de execução

Certamente, a renúncia é classicamente a grande exceção à aplicação do instituto da imunidade de execução. A partir dela, o Estado manifesta o seu consentimento para sofrer medidas de constrição a partir de decisões proferidas por cortes domésticas de outros países. A renúncia sempre foi reconhecida como um fator que afasta a proteção ensejada pelas imunidades; até mesmo no período em que vigia uma concepção absoluta do instituto.

Esta exceção à imunidade executiva é inclusive reconhecida em países defensores de uma concepção absoluta da imunidade. A título de exemplo, o novo código de processo civil russo prevê que ‘o arresto de propriedades de Estados estrangeiros localizadas em território da Federação Russa e outras medidas de constrição como a penhora contra a propriedade estrangeira para a execução da decisão da corte devem ser levadas a efeito tão somente a partir do consentimento das autoridades competentes do respectivo Estado, salvo se estes atos sejam previstos por um tratado internacional da Federação Russa ou por uma lei federal’. [tradução nossa].^[49]

Embora seja uma exceção clássica, a renúncia à imunidade executiva encontra-se positivada e consolidada na Convenção da ONU sobre Imunidade do Estado e seus Bens (2004), a partir o que se depreende dos artigos 18 e 19 do referido diploma.

A renúncia à imunidade de execução deve ser feita pela autoridade competente do Estado de maneira expressa, “o que significa que um tratadointernacional, um acordo de arbitragem, um contrato escrito, uma declaração perante a corte ou um comunicado escrito após assumida uma disputa entre duas partes, é indispensável”^[50]. É importante ressaltar, ainda, que a renúncia à imunidade de jurisdição não implica a renúncia à imunidade executiva, como regra geral. Nestes temos, as cortes domésticas não podem executar suas sentenças sem uma renúncia expressa e específica à imunidade executiva por parte do Estado estrangeiro^[51].

Obviamente, a interpretação que as cortes nacionais fazem da renúncia é restritiva. Por lidar tão diretamente com a soberania e as relações diplomáticas entre os Estados, possíveis renúncias às imunidades são, via de regra, interpretadas restritivamente.

4.5.2        Earmarked property – da execução contra propriedade reservada para satisfação de créditos

Trata a presente exceção de propriedades reservadas pelos Estados para a satisfação de créditos devidos a terceiros. O termo earmarking“indica que o Estado criou e identificou fundos apropriados para satisfazer suas obrigações” (tradução nossa).^[52]Isto é, todos aqueles bens que o Estado destinou para o pagamento de obrigações já contraídas não podem se abrigar sobre o manto da imunidade de execução.

A earmarked property também encontra subsídio legal nos supracitados artigos 18 e 19 da Convenção da ONU sobre Imunidade do Estado e seus Bens. Em que pese esta exceção à imunidade executiva, cumpre ressaltar a possibilidade de cortes nacionais executarem patrimônio de contas bancárias de Embaixadas de Estados estrangeiros tão somente caso ela tenha sido aberta com o fim de satisfazer obrigações vinculadas a transações comerciais.

É que se fixou no Alcom case, trazido pela doutrina de August Reinisch:

A regra de que earmarkedfunds não aproveitam à imunidade de execução foi também confirmada pela Casa dos Lords. No Alcom case, lidou-se com contas bancárias da embaixada, as quais são normalmente destinadas para servir finalidades soberanas, abrangendo em si prerrogativas de imunidade a eventuais medidas constritivas. A Casa dos Lords considerou, contudo, que até mesmo uma conta bancária de uma embaixada, caso tenha sido ela afetada pelo Estado estrangeiro para transações comerciais, não será imune às medidas de constrição. [Tradução nossa].^[53]

Por derradeiro, observa-se que,no caso daearmarked property, considera-se que o Estado deu o seu consentimento positivo para que a execução se efetive, a par do que ocorre com a renúncia. Em efeito, o fato de o Estado destinar determinada quantidade de patrimônio para satisfazer determinada dívida demonstra não só que ele possui fundos para tanto, como atesta a sua conivência com o eventual resultado da decisão proferida pelas cortes domésticas.

4.5.3 Propriedade que se destina a finalidades comerciais

Indubitavelmente, esta vem sendo, a partir do que se observa dos últimos julgados, uma das principais formas para se constatar quais são as situações em que uma corte doméstica poderá impor medidas constritivas ao patrimônio de Estados estrangeiros. Referimo-nos à possibilidade de execução das propriedades que se destinam a finalidades comerciais.

Neste tipo de exceção, diferentemente do que se pôde observar a partir da renúncia ou da earmarked property, o consentimento do Estado de nada vale. Aqui, medidas constritivas poderão ser levadas a efeito pelas cortes internas desde que se comprove que determinada propriedade do Estado a ser executado é utilizada para fins comerciais^[54].

Assim como as modalidades anteriores, a possibilidade de se executar propriedades voltadas a finalidades não comerciais é legalmente prevista no artigo 19 da já mencionada Convenção da ONU sobre imunidades.

De acordo com o artigo 199(c) da Convenção da ONU, propriedade em uso ou destinada ao uso pelo Estado para finalidades comerciais, a qual seja localizada no território do Estado acreditado e que tenha vínculo com a entidade contra a qual o procedimento é direcionado, pode ser penhorada pelo Estado acreditado. [Tradução nossa].^[55]

Posto isto, é cogente delinear um dos grandes desafios relativos à exceção em comento: o vislumbre do exato momento em que se deve proceder à análise da finalidade da propriedade. Isto porque muitos Estados manipulam a finalidade de determinadas propriedades constantemente, de modo que elas sempre estejam protegidas pela imunidade de execução. Nesse contexto, determinou-se que “o momento crucial para a determinação da finalidade comercial da propriedade é o período no qual o procedimento de execução é instaurado” (tradução nossa)^[56].

Por fim, o artigo 21 da Convenção da ONU sobre Imunidade do Estado e seus Bens lista, interessantemente, cinco categorias de propriedades que não devem ser consideradas, em nenhuma hipótese, vinculadas a finalidades comerciais. Consequência lógica do que se afirma, estas propriedades poderão ser alvo de medidas constritivas tão somente em caso de renúncia à imunidade ou em caso de virem a se tornar earmarked property. Estrategicamente, não especificaremos em detalhes estas cinco categorias de propriedade, reservando-nos somente a citar quais são elas, a saber: a) propriedades diplomáticas, incluindo contas bancárias; b) propriedade militar; c) propriedade de bancos centrais; d) propriedade pertencente à herança cultural do estado; e) objetos destinados a exibições científicas, culturais e históricas.

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5  CONCLUSÃO

Abrimos o tópico conclusivo deste trabalho com uma pequena reflexão sobre um importante fato histórico ocorrido na Prússia, que mais tarde seria denominado o caso do moleiro confiante:

Conta-se que Frederico, o Grande Rei da Prússia, pretendeu, certa vez, estender os limites de seu parque, denominado Saint Sussi. Ao lado, havia uma propriedade particular pertencente a um moleiro. Funcionários do palácio procuraram o modesto produtor de farinha, dizendo-lhe que o rei precisava de suas terras e perguntando por quanto iria vendê-las, o moleiro disse que o moinho era tanto dele como a Prússia era do rei, e que não venderia sua propriedade. Frederico mandou chama-lo e fez o possível para efetuar a compra. O súdito respondeu que ali havia morrido o seu avô e ali tinham nascido seus filhos. Não venderia, qualquer que fosse o preço. Perdendo a paciência, perguntou o poderoso monarca: ‘Você não sabe que eu posso tomar sua terra?’ Respondeu o moleiro: ‘Poderia se não tivéssemos juízes em Berlim’. Frederico, encantado, porque via em seu reino um que confiasse assim na Justiça, disse aos cortesãos que era necessário mudar os planos. Um século depois, um bisneto do famoso moleiro de Saint Sussi, estando em dificuldades, pediu ao rei uma cooperação. O rei, entendendo a necessidade da família, disse que não iria comprar o moinho, porque havia uma razão específica. ‘Meu caro vizinho, o moinho não é meu nem seu, pertence à História, é para nós, portanto, impossível você vendê-lo e a mim compra-lo. Como, entretanto, os vizinhos devem ajudar uns aos outros, remeto-lhes uma ordem: passe no Tesouro’.^[57]

No mesmo tom do discurso feito pelo moleiro, o Itamaraty se pronunciou em caso tratando das imunidades internacionais, no qual o Embaixador da República Democrática da Alemanha se recusou a receber notificação da reclamação trabalhista movida por um empregado brasileiro:

Renova-se a tentativa por meio de carta, conforme recomenda o instituto de Direito Internacional. A empregadora, querendo, alegue imunidade e conteste a ação. Se não o fizer, seu silêncio poderá ser interpretado como confissão em matéria de fato. Se o proletário que pede justiça tiver razão, esta lhe será, pelo menos, reconhecida. A Justiça brasileira, que nesse caso agora represento, saberá cumprir o seu dever até onde for possível. Espero que a República Popular Alemã, por seu mui digno Embaixador, tenha, para com o possível direito de seu empregado, o mesmo acatamento que teve Frederico, o Grande, Rei da Prússia, pelo direito igualmente desarmado daquele seu súdito e vizinho, o moleiro que confiou na Justiça. Há juízes em Brasília. Brasília, 16 de dezembro de 1980^[58].

A despeito dos belos e significativos discursos, ousamos complementar, a partir do que se expôs neste breve estudo, as palavras do moleiro e do diplomata brasileiro.

Sem dúvidas, a presença de magistrados qualificados e cada vez mais inseridos no debate em torno das imunidades internacionais e, em específico, da imunidade executiva, representa um grande avanço. No entanto, o problema central com que se deparou este trabalho fundamenta o argumento de que isto não é o suficiente.

Como se pôde observar, a imunidade de execução enfrenta um cenário ainda não tão claro, embora a evolução do instituto junto às cortes nacionais e supranacionais seja evidente. A incerteza a que se refere aperfeiçoa-se claramente, como se intentou demonstrar, na constante dualidade vista na aplicação de uma concepção absoluta ou relativa da imunidade de execução. Se, por um lado, ainda remanescem cortes domésticas atreladas estritamente ao brocardo par in paremnon habet judicium, por outro, alguns tribunais nacionais sinalizam para uma postura cada vez mais exceptiva em relação à aplicação da prerrogativa de foro dos Estados.

Em complemento a este contexto de incerteza e insegurança jurídica, o estudo pretendeu esclarecer que, ainda que se opte por uma teoria relativa da imunidade de execução, não se observa uma pacificação razoável acerca de quais situações devem comportar esta relativização e nem mesmo acerca de quais critérios devem ser utilizados como base para que se permita a execução de sentença proferida por cortes domésticas contra Estados soberanos.

Não obstante a isto, este breve estudo também trouxe elementos que atentam para o fato de que alguns critérios vêm, ainda que preliminarmente e com as devidas ressalvas já feitas, despontando junto à doutrina como exceções mais pacíficas à imunidade de execução. De fato, a renúncia, a earmarked property e as propriedades que se destinam a finalidades estatais não comerciais mostraram-se, por vezes, como ‘denominadores comuns’ tanto em julgados internacionais como nos principais diplomas normativos sobre o tema.

Conquanto sejam meritórias e de extrema valia a suposta ‘pacificação’ das supramencionadas exceções, tratam-se, indubitavelmente, de iniciativas incipientes. Reitera-se, o debate em torno da imunidade de execução desenvolve-se a passos hesitantes.

Todo este cenário marcado pela insegurança jurídica aponta para uma direção preocupante. A Justiça (entendida novamente aqui como acesso aos tribunais) e a efetivação dos direitos, seja dos Estados ou, até mesmo e principalmente, dos indivíduos, não pode ser assegurada em sua plenitude; não há garantias.

Principalmente no que se refere a estes últimos, dada a progressiva intervenção dos Estados na economia e em atividades comerciais, multiplicam-se sobremaneira as relações estabelecidas entre os entes públicos e os particulares e, por óbvio, igualmente se multiplicam os potencias conflitos entre as partes. Se, por um lado, defender-se a teoria absoluta da imunidade executiva representará a impossibilidade de a parte eventualmente ofendida buscar qualquer meio para pleitear seus direitos; por outro, a adoção de uma teoria relativista ainda não é apta a garantir, uma vez comprovada a divergência das cortes na aplicação dos critérios para semelhante relativização, que haverá uma prestação jurisdicional minimamente satisfativa.

Nesse contexto, discorda-se, em parte, das palavras de Guido Soares, para o qual:

[...] o problema de execução é muito sério, e a experiência internacional que temos é esta: por mais que tenhamos todos os casos de Estados estrangeiros, no fundo, quando se trata de execução, a coisa foge ao Poder Judiciário e vai para a velha diplomacia, inclusive, com os perigos da reciprocidade^[59].

De fato, o problema envolto à imunidade de execução é de todo complexo, mas ele não deve “fugir ao Judiciário”. Ao contrário, é nele que se encontra a expectativa de que o tema fique cada vez mais claro e, por consequência natural, aos jurisdicionados seja não só garantido a prerrogativa de pleitear seus direitos, mas de ter a sua demanda efetivada e satisfeita por critérios minimamente objetivos.

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Notas

^[1]Nestecontexto, interessantenotar: In a contemporary strand of international relations theory, non-state actors as well as sub-state entities receive considerable attention. In particular, infra-state actors, such as central banks, ministries other than foreign ministries, parliaments but also national courts are increasingly recognized as actors that have the potential to conduct their own ‘foreign policy’. They do so primarily through an increase in direct contacts with corresponding institutions abroad without involving the traditional external relations channels that states have established over the centuries.[REINISCH, August. The international relations of national courts: a discourse on international law norms on jurisdictional and enforcement immunity. LiberAmicorumHanspeterNeuhold, Netherlands: Eleveninternationalpublishing, 2007]. Na vertente contemporânea da teoria das relações internacionais, os atores não-estatais, assim como as entidade sub-estatais, recebem atenção considerável. Em particular, atores infra estatais, tais como bancos centrais, ministérios, com exceção do ministério das relações internacionais, parlamentos e também cortes domésticas estão progressivamente sendo reconhecidos como atores com potencial para conduzir sua própria ‘política externa’. Eles assim o fazem principalmente através de um aumento dos contatos diretos com instituições competentes no exterior sem envolver os tradicionais canais de relações externas que os estados estabeleceram ao longo dos séculos. [Tradução nossa].

^[2]Ressalte-se que esta distinção será melhor analisada em outro tópico deste trabalho.

^[3] MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Questões procedimentais das ações contra estados e organizações internacionais. In: MADRUGA FILHO, Antenor Pereira; GARCIA, Márcio (Coord.). Imunidade de jurisdição e o judiciário brasileiro.Brasília: CEDI, 2002. p. 215-220.

^[4]“During the last 50 years many national courts have adapted rules on state immunity from an absolute to a restrictive jurisdictional immunity concept. Today, in jurisdictions following a restrictive immunity theory, foreign states are normally amenable to suit concerning their iure gestionis, commercial or non-sovereign activities. Other courts have been more hesitant, however, to equally restrict the scope of enforcement immunity”. [REINISCH, August. The international relations of national courts: a discourse on international law norms on jurisdictional and enforcement immunity. LiberAmicorumHanspeterNeuhold, Netherlands: Eleveninternationalpublishing, 2007].

^[5] Conforme BELCHIOR e PORTELA: “As raízes da relativização da imunidade jurisdicional formaram-se no início do século XIX, embora, nesse período, pouco se tenha contribuído para o processo evolutivo desse instituto. Os Tribunais da França e Reino Unido, apontados como pioneiros nessa prática, afastavam a imunidade de jurisdição somente nos casos em que os Estados estrangeiros figurassem no pólo ativo das relações jurídicas ou, no caso específico do Reino Unido, quando houvesse o consentimento do Estado-réu em sujeitar-se aos Tribunais locais”. [BELCHIOR, Germana Parente Neiva; PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves.Imunidade de jurisdição e de execução dos estados estrangeiros em matéria trabalhista. Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito, Florianópolis: CONPEDI, [s.d.].

^[6]A título ilustrativo, os Estados Unidos criaram a primeira lei interna disciplinando tal matéria – a ForeignStateImmunnityAct –; o Reino Unido editou oStateImmunityActof 1978; e o bloco europeu promulgou a Convenção Europeia sobre Imunidade do Estado (1972). Todos estes instrumentos normativos consagravam a teoria restritiva das imunidades jurisdicionais.

^[7] É o que se observa nas deliberações da Organização das Nações Unidas (ONU), a qual definiu em seu art. 19, quando da promulgação de sua Convenção sobre a Imunidade do Estado e seus Bens (2005), que medidas de constrição seriam permitidas tão somente em caso de consentimento do estado estrangeiro.

^[8] Afinal, como bem assevera Jesus González Pérez: “una Justicia que tarda em administrarsevariosañoses una caricatura de laJusticia”.[PÉREZ, Jesus González. El Derecho a la tutela jurisdicional. Madri: Civitas, 1989, pp. 212].

^[9] “Toutefois, l'exécution des jugements des juridictions internationales n'a que peu retenu pendant longtemps l'attention de la doctrine; on considérait en effet que l'exécution spontanée et de bonne foi devait être le corollaire de la reconnaissance de la compétence de la Cour, ce que la pratique a d'ailleurs confirmé. La doctrine a également de longue date, conformément à la conception normativiste, rattaché le processus d'exécution à la sphère politique, la détachant totalement de la sphère juridictionnelle”. [LAMBERT-ABDELGAWAD, Madame Elisabeth. L’exécutiondesdecisionsdesjurisdictionseuropéennes (Court de justice de communautéseuropéennesetcourteuropéennedesdroits de l’homme). Annuairefrançais de droitinternational, n.º LII. Paris: CNRS Éditions, 2006].

^[10] Interessante notar as lições de Guido Soares. O referido autor sustenta que divisão entre imunidade de jurisdição e imunidade de execução, adotada por grande parte dos doutrinadores, especificamente quanto à denominação de imunidade de execução, está inadequada, posto que “tanto o exercício do poder de conhecer e julgar uma pretensão, quanto aquele de decretar medidas constritivas, é o exercício, pelo Poder Judiciário, de uma jurisdição”.Nestes termos, propõe que as imunidades de cognição e de execução sejam tratadas como espécies do gênero imunidade de jurisdição. [SOARES, Guido Fernando Silva. Órgãos dos estados nas relações internacionais: formas de diplomacia e as imunidades. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 43].

^[11] VALADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 3, 1978, p. 145.

^[12]SOARES, Guido Fernando Silva. Órgãos dos estados nas relações internacionais: formas de diplomacia e as imunidades. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 206.

^[13] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2ª Turma. RE- AGR n. 222.368. Relator: Celso de Mello. Brasília, DF, 30 abr. 02. DJ de 13.02.03, p. 00070.

^[14]Saliente-se, as imunidades estatais constituem verdadeiros óbices à jurisdição doméstica dos Estados que, a princípio, seria ilimitada e exclusiva. Em efeito, conforme afirma James Leslie Brierly: “[...] cada Estado exerce no seu território uma jurisdição que, conquanto seja exclusiva, não é absoluta, uma vez que está sujeita a limitações impostas pelo direito internacional”, dentre as quais se destaca a teoria das imunidades estatais de jurisdição. [BRIERLY, James Leslie. Direito internacional. 4. ed. Lisboa: CaloustreGulbenkian, 1965, p. 217].

^[15] MELLO, Celso D. Albuquerque. Direito Internacional Público. 9.ª edição, Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 379.

^[16] DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 7,ª edição, São Paulo: Malheiros, 2000, p 187.

^[17] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol..1. 51.ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 42.

^[18] Ainda que não trate do objeto central deste estudo, é de extrema importância analisar as repercussões do recente caso Alemanha v. Itália, julgado pela Corte Internacional de Justiça.  O referido caso envolve, especificamente, as imunidades jurisdicionais da Alemanha frente às cortes italianas. Em resumo, os alemães apresentaram uma petição nacional em 23 de dezembro de 2008 alegando violação de suas imunidades jurisdicionais por haver a Itália deixado que suas cortes nacionais apreciassem supostas violações do Estado nazista e, também, por terem as cortes italianas estabelecido medidas constritivas contra a propriedade alemã. Em 23 de dezembro de 2009, a Itália interpôs a sua resposta acrescentando, surpreendentemente, uma demanda reconvencional, na qual alegou ter a Alemanha violado obrigação de pagar as vítimas do trabalho forçado durante a II Guerra Mundial. Ocorre que, em 10 de fevereiro de 1947, os poderes aliados celebraram um tratado de paz com a Itália, em que se regulamentaram as consequências jurídicas da guerra e em que a própria Itália renunciou a todas as reclamações suas e de seus nacionais contra a Alemanha nazista. Já em 02 de junho de 1961, Alemanha e Itália firmaram dois acordos: no primeiro, a Alemanha pagou compensação à Itália para quitar questões econômicas pendentes; no segundo, a Alemanha pagou compensação a nacionais italianos sujeitos à medidas de perseguição nazista. Complementando o contexto jurídico envolto ao conflito, em 02 de agosto de 2000, uma lei federal alemã deixou claro que nem todas as vítimas italianas do nazismo eram aptas a receber indenizações. Entre elas estavam os denominados italianmilitaryinternees (soldados italianos capturados durante o nazismo e que foram levados para trabalhar forçadamente na Alemanha). Para tanto, os alemães argumentaram que os tratados de 1961 não legitimavam os soldados italianos a requererem qualquer tipo de indenização. Afirmavam, ainda, que a indenização era indevida tendo-se em vista a contradição em se pagar indenizações a prisioneiros de guerra, uma vez que esta condição seria inerente às pessoas que participassem diretamente do conflito. Não obstante, os prisioneiros italianos acionaram os tribunais alemães para obterem alguma indenização pelo trabalho forçado realizado durante o nazismo, demanda esta denegada até a última instância. Desta feita, os italianmilitaryinternees apresentaram a mesma demanda aos tribunais italianos, obtendo ganho de causa junto à Corte Suprema Italiana sob o fundamento de proibição e condenação de toda conduta contrária ao jus cogens, como o era o trabalho forçado. Diante do impasse, o litígio foi apresentado à CIJ pela Alemanha, sob o fundamento, como antevemos, de que sua imunidade de jurisdição havia sido violada pelas cortes italianas. A Itália defendia, em sua demanda reconvencional, que o conflito se estendia até os idos de 1942, quando da II grande guerra, enquanto a Alemanha assegurava que o conflito teria lugar tão somente a partir dos tratados de 1961 assinados pelas duas partes. Em 06 de julho de 2010, a CIJ emitiu uma ordonnance determinando que o conflito em análise se estenderia apenas até os tratados de 1961, de modo que a demanda reconvencional italiana estaria fora da jurisdição da Corte. A referida ordonnance foi adotada por 13 votos a 1, sendo o voto dissidente proferido pelo eminente juiz Antônio Augusto Cançado Trindade, cujos argumentos são de irrefutável interesse. Preliminarmente, Cançado Trindade afirmou que a decisão da CIJ não foi precedida de audiência prévia, não havendo total respeito ao princípio do contraditório. No mérito, a quase totalidade da Corte reiterava a imunidade jurisdicional da Alemanha face às cortes italianas com o fundamento de que as condutas alemãs durante a guerra eram atos iureimperiie não atos iuregestionis, devendo sobre eles cair o manto protetivo das imunidades. De modo diverso, contudo, o magistrado dissidente defendeu que um conflito não deve ser analisado despido do contexto fático que o contorna, complementando o seu voto, ainda e principalmente, com uma importante distinção entre os atos iureimperiie os atos delictaeimperii. De acordo com as palavras de Cançado Trindade, a distinção entre atos de império e atos e gestão era absolutamente irrelevante para o caso Alemanha v. Itália, uma vez que crimes internacionais como os perpetrados pela Alemanha nazista não são atos iureimperii, mas delictaeimperii (isto é, são crimes contra a humanidade), não devendo ser protegidos pela imunidade jurisdicional. Desta feita, o voto dissidente delineava a condenação da Alemanha à indenização dos italianmilitaryinternees por violação grave do jus cogens, uma vez que as imunidades de jurisdicionais servem para resguardar as funções públicas dos Estados soberanos e não crimes contra a Humanidade; o imperativo da realização da Justiça prevalece sobre as imunidades internacionais. [Palestra proferida pelo Juiz Antônio Augusto Cançado Trindade no VII Curso de Inverno de Direito Internacional, organizado pelo Centro de Direito Internacional; jul. 2012].

^[19] SOARES, Guido Fernando Silva. Imunidade de jurisdição: evolução e tendências. Revista CEJ, Vol. 19, 2001, p. 11.

^[20]FERNANDES, Camila Vicenci. Violações aos direitos humanos e a imunidade de jurisdição do estado estrangeiro: novas tendências jurisprudenciais em relação à proteção dos indivíduos. Revista Estudos Jurídicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, p. 01-404, 2010.

^[21] Os argumentos utilizados pela doutrina para sustentar e legitimar a aplicação absoluta das imunidades de jurisdição são diversos. Gerson Bóson explica com detalhes quais foram os principais fatores de legitimação. Segundo o referido autor: “[...] os seus fundamentos originários se acham nos princípios acima [da exclusividade jurisdicional do Estado no seu território e da igualdade soberana das ordens jurídicas estatais análogas], estatuidores do direito absoluto do Estado de se organizar, de não depender senão de seus próprios órgãos, cujos pressupostos eram válidos em termos do isolacionismo em que viviam os Estados; ausentes do vasto campo das atividades privadas, no qual hoje se desdobram por constituir um dos setores da sua mais importante e permanente atualização. A teoria clássica assentava, pois, em benefício do Estado estrangeiro, uma imunidade jurisdicional absoluta, salvo renúncia. Os tribunais deveriam se dar por incompetentes ‘exofficio’”. [BOSON, Gerson de Britto Mello. Imunidade jurisdicional dos Estados. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 22, out./dez. 1972, p. 9].

^[22] ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G.E., CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2010.

^[23] Conforme Madruga: “Convém relembrar que, apesar de os tribunais belgas e italianos jamais terem aplicado a imunidade absoluta dos Estados estrangeiros e não obstante a resolução do Instituto de Direito Internacional, firmada em 1891, já propor uma imunidade apenas relativa, firmou-se inicialmente um costume internacional próximo à prática norte-americana, conferindo à prerrogativa de imunidade um caráter quase absoluto”. [MADRUGA FILHO, Antenor. A renúncia à imunidade de jurisdição pelo estado brasileiro e o novo direito da imunidade de jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, p. 158, 2003].

^[24]Georgenor de Sousa Franco Filho explica que a teoria da imunidade relativa surgiu a partir de 1840 na Bélgica. Essa Teoria foi também acolhida na Itália, Egito, Alemanha, Áustria, Jordânia, EUA, entre outros países ocidentais. [FRANCO FILHO, Georgenor Sousa. Imunidade de jurisdição trabalhista dos entes de Direito Internacional. São Paulo: LTr, 1986, p. 44].

^[25]BELSKY, Adam; MERVA, Mark; ROHT-ARRIANZA, Naomi.Implied Waiver under the FSIA: A Proposed Exception to Immunity for Violations of Peremptory Norms of International Law.California Law Review, v. 77, 1989. In FERNANDES, Camila Vicenci. Violações aos direitos humanos e a imunidade de jurisdição do estado estrangeiro: novas tendências jurisprudenciais em relação à proteção dos indivíduos. Revista Estudos Jurídicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, p. 01-404, 2010.

^[26] Nos dizeres de Leandro Moll, “[...] se consolidou definitivamente a doutrina da imunidade jurisdicional relativa dos Estados, que restringiu sobremaneira as imunidades estatais em decorrência da injustiça que a imunidade estatal absoluta causava aos particulares que passavam a ter algum vínculo obrigacional com Estados estrangeiros. Está claro que, por trás do sentimento de ‘injustiça’ causada aos particulares, está a consciência da violação do princípio da não denegação de justiça”. Complementa o mesmo autor: “De fato, um risco de impunidade por denegação de justiça irrazoável e incompatível com o objetivo legítimo do princípio imunitário não pode resistir ao fortalecimento de uma ordem jurídica comprometida com a proteção dos direitos da pessoa humana”. [MOLL, Leandro de Oliveira. Imunidades internacionais: tribunais nacionais ante a realidade das organizações internacionais. Brasília: FUNAG, 2010, p. 24].

^[27] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 212-213.

^[28] ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, G.E., CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 338.

^[29]SHAW, Malcolm J. Direito Internacional. São Paulo: Martins Fontes Editora, 2003, p.514.

^[30] Antenor Pereira Madruga Filho atenta para a importância da diferenciação em comento: “A distinção entre as atuações cognitiva e executiva da jurisdição estatal é especialmente útil ao estudo e à codificação da regra de imunidade jurisdicional dos Estados soberanos, porque as formas diretas e indiretas do direito internacional – e mesmo das legislações internas que dispõem sobre a matéria – diferem a submissão do Estado soberano das atuações jurisdicionais cognitiva e executiva. Ao se estudar essa imunidade, ver-se-ão tratamentos distintos, conforme a espécie de provimento jurisdicional que se pretende obter contra o Estado soberano (se de conhecimento ou de execução)”. [MADRUGA FILHO, Antenor Pereira. A renúncia à imunidade de jurisdição pelo estado brasileiro e o novo direito da imunidade de jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 95].

^[31] SOARES, Guido Fernando Silva. Órgãos dos estados nas relações internacionais: formas de diplomacia e as imunidades. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 206.

^[32]BELCHIOR, Germana Parente Neiva; PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Imunidade de jurisdição e de execução dos estados estrangeiros em matéria trabalhista. Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito, Florianópolis: CONPEDI, [s.d.].

^[33] LUIZ JUNIOR, Anoel. Imunidade de jurisdição & imunidade de execução. [s.l.;s.d.]. Disponível em: <http://www.aljadvocacia.com.br/index.php?pagina=mostra-artigos&id=20>. Acesso em: 23 de novembro de 2012.

^[34]“[...] si l'on voulait en particulier retenir le principe de l'interdiction de l'exécution forcée, il était indispensable d'assurer en contrepartie une protection encore plus efficace des particuliers […]”. [WIEDERKEHR, Marie-Odile.La Convention Européennesurl’immunité des Etats du 16 mai 1972. Annuairefrançais de droitinternational, v. 20, 1974. pp. 924-943].

^[35] Não obstante seja realmente recente o desenvolvimento de uma teoria relativa das imunidades executivas, é importante ressaltar que houve oportunidades razoavelmente mais antigas em que algumas cortes nacionais se manifestaram neste sentido. Foi o caso do tribunal francês que, em 1969, fundamentou uma de suas decisões no sentido de relativização da imunidade de execução. Para isso, fundou-se na utilidade pública dos bens como critério para execução. [Ementa publicada na Revue de Critique de droitprivé. Paris: ÉditionsDalloz, 2005, p. 123].

^[36] GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho. 7.ª ed. São Paulo: LTr, 1993, p. 71.

^[37] MOLL, Leandro de Oliveira. Imunidades internacionais: tribunais nacionais ante a realidade das organizações internacionais.Brasília: FUNAG, 2010, p. 81.

^[38] “In the course of the twentieth century many European states have changed from an absolute to a restrictive jurisdictional immunity concept. With regard to limiting a broad immunity from enforcement measures, however, a more hesitant approach prevailed in the case law of most European countries. Traditionally, it seemed that, unlike ‘restrictive’ or ‘relative’ adjudicatory immunity concepts, immunity from execution was considered to be absolute. This may have led to its characterization as ‘the last bastion of State immunity’”. […] “The main reason for this difference between absolute and relative immunity is usually seen in the more intrusive character of enforcement measures compared with merely adjudicatory powers. Thus, a more cautious view is also reflected in various national and international codification attempts”.[REINISCH, August. European court practice concerning state immunity from enforcement measures.The European journal of international law, vol. 17, n.º 4, 2006, p. 804].

^[39] A doutrinanão é silentesobre o assunto: “In the last decades States have generally accepted the restrictive doctrine of State immunity from jurisdiction, which means that States are only granted immunity in respect of their governmental acts, but not in respect of their commercial acts. However, with regard to State immunity from enforcement measures States tend to be more reluctant, since enforcement measures are considered to more drastically affect State sovereignty than the mere assumption of jurisdiction. Despite this hesitancy, state immunity from enforcement measures can generally no longer be regarded as absolute. Yet, the conditions for denying immunity from enforcement measures are still controversial. Consequently, immunity from jurisdiction and immunity from enforcement measures are not always correlative and a judgment creditor cannot obtain satisfaction”. [WIESINGER; 2006; p. 03]. “Nas últimas décadas os estados têm, de maneira geral, aceitado a doutrina restritiva da imunidade estatal de jurisdição, segundo a qual, estados só dispõem de imunidade em relação aos seus atos governamentais, e não em relação aos seus atos comerciais. Contudo, no que tange a imunidade de execução, os estados tendem a ser mais relutantes, visto que tais medidas podem afetar mais drasticamente a soberania estatal do que a mera pretensão de jurisdição. Sem embargo dessa hesitação, de forma geral, a imunidade de execução não pode mais ser considerada como absoluta. Ainda, as condições para negação dessa imunidade ainda são controversas. Consequentemente, a imunidade de jurisdição e a imunidade de execução não são sempre institutos correlatos e vinculados, de modo que o jurisdicionado pode não ter seu crédito satisfeito”.[Tradução nossa].

^[40]Ressalte-se, neste ínterim, a posição de Franco Filho, o qual afirma que a legislação interna de um país não possui o condão de legitimar a execução de sentença contra Estado estrangeiro, o que somente seria possível por meio de um tratado internacional versando sobre essa matéria. Todavia, lembra o autor que tal instrumento normativo ainda não existe na comunidade internacional, motivo pelo qual resistiria a imunidade de execução em prol dos entes de direito público externo. Assim, eventual penhora contra Estado estrangeiro somente seria possível mediante renúncia expressa. Caso contrário, a alternativa viável seria a execução da sentença via carta rogatória encaminhada ao Judiciário do Estado estrangeiro ou, em outros termos, contar com a diplomacia. [FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Competência internacional da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 1998].

^[41]“The reason for States’ reluctance to accept the restrictive concept of immunity also for measures of constraint is their more drastic effect on state sovereignty than the mere adjudication, which might lead to diplomatic disputes. However, some exceptions also with respect to immunity from enforcement measures evolved over the last decades, so that immunity from execution can no longer be regarded as absolute”. [WIESINGER; 2006; p. 23]. “A razão para a relutância dos estados em aceitar o restritivo conceito de imunidade também para medidas coercitivas de execução é o seu efeito mais drástico na soberania estatal em relação ao mero julgamento, que pode levar a conflitos diplomáticas (talvez o melhor seja ‘negociações diplomáticas’, no sentido de que o resultado do julgamento pode dar origem a negociações diplomáticas para melhor absorção da decisão). Contudo, algumas exceções também em relação a imunidade de execução evoluíram nas últimas décadas, de modo que não se pode mais concebê-la como absoluta”. [Tradução nossa].

^[42]BELCHIOR, Germana Parente Neiva; PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Imunidade de jurisdição e de execução dos estados estrangeiros em matéria trabalhista. Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito, Florianópolis: CONPEDI, [s.d.], p. 3012.

^[43] SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. O caráter restritivo da imunidade de execução do Estado estrangeiro. Revista da Academia Nacional de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, n.º 3, 1995, pp. 120-121.

^[44] Neste sentido, argumenta o Ministro Celso de Mello: “O privilégio resultante da imunidade de execução não inibe a Justiça brasileira de exercer jurisdição nos processos de conhecimento instaurados contra Estados estrangeiros. A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis, pois – ainda que guardem estreitas relações entre si – traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias relações internacionais”. [STF, 2ª Turma. RE- AGR n. 222.368. Relator: Celso de Mello. Brasília, 2002, DJe de 13.02.03, p. 00070].

^[45]“In addition to the possibility of waiving enforcement immunity, the most important general trend points towards opening up certain types of state property, not serving public purposes, to measures of execution. However, contrary to the requirements of immunity from jurisdiction, the distinctive criterion is not the nature of the act in issue but rather the purpose of the property to be subjected to enforcement measures”.[REINISCH, August. European court practice concerning state immunity from enforcement measures.The European journal of international law, vol. 17, n.º 4, 2006].

^[46]MELLO, Celso D. de Albuquerque.Curso de direito internacional público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

^[47]A título ilustrativo, citamos o caso Socobel v. Greece, conforme as salutares considerações de August Reinisch: “Stateshavesometimesshowntendenciestoapproximatejurisdictionalandenforcementimmunity. An example can be found in Socobel v. Greece, one of the national court judgments of the protracted Socobelarbitration and litigation, where a Belgian court was asked to enforce an arbitral award made against the Greek state. The Brussels Tribunal civil expressly noted an ‘intrinsic connection between immunity [from execution] and immunity from jurisdiction from which it proceeds’. It thought that foreign states should lose their immunity from execution with regard to any iuregestionisacts as a direct result of their lack of immunity from jurisdiction with regard to such acts: The general interest which attaches to the exemption from execution of the Belgian State on its own territory does not exist in the case of a foreign State which has transacted some negotiumin Belgium. Such a State has subjected itself to Belgian laws and cannot claim to benefitfrom considerations of authority and prestige belonging in Belgium to those authorities which there exercise and must exercise sovereign power”. [REINISCH, August. European court practice concerning state immunity from enforcement measures.The European journal of international law, vol. 17, n.º 4, 2006].

^[48]“[…] in the Condor and Filvem Case the Italian Constitutional Court clearly rejected such an approximation, holding that ‘the immunity of foreign States from provisional measures and execution in the State of the forum is not a simple extension of immunity from jurisdiction’”. [REINISCH, August. European court practice concerning state immunity from enforcement measures.The European journal of international law, vol. 17, n.º 4, 2006].

^[49]“This exception to enforcement immunity is even recognized in countries adhering to an absolute immunity standard. For instance, the new Russian Civil Procedure Code provides that ‘arrest of property of a foreign State located on the territory of the Russian Federation, taking against that property other measures of constraint, attachment against that property for execution of a decision of a court may be taken only with the consent of the competent authorities of the respective State, unless otherwise provided by an international treaty of the Russian Federation or by a federal law’”. [REINISCH, August. European court practice concerning state immunity from enforcement measures.The European journal of international law, vol. 17, n.º 4, 2006].

^[50]“[…] which means that an international agreement, an arbitration agreement, a written contract, a declaration before the court or a written communication after a dispute between the parties has arisen, is indispensable”. [WIESINGER. Eva. State immunity from enforcement measures. Vienna: University of Vienna, jul. 2006].

^[51]Nessesentido, “a 1997 English decision also upheld the requirement of separate waivers. In An International Bank v. Republic of Zambia the court held that ‘submission to jurisdiction and waiver of the privileges of a State in relation to service of proceedings, do not imply a waiver of immunities/procedural privileges in relation to service of a default judgment against a foreign State and execution’”. [REINISCH, August. European court practice concerning state immunity from enforcement measures.The Europeanjournalofinternationallaw, vol. 17, n.º 4, 2006]. “[...] uma decisão inglesa de 1997 também confirmou a exigência de renúncias separadas. [...] Em AnInternational Bank v. RepublicofZambia, a Corte defendeu que ‘a submissão à jurisdição e a renúncia aos privilégios jurisdicionais do Estado não implica em uma renúncia de privilégios relacionados à execução”. [Traduçãonossa].

^[52]“[…] means that the State creates and identifies a fund to meet its liability”.[WIESINGER. Eva. State immunity from enforcement measures. Vienna: University of Vienna, jul. 2006].

^[53]“The rule that earmarked funds do not enjoy immunity from execution was also confirmed by the House of Lords. In the Alcom case it dealt with embassy accounts which are normally considered to serve sovereign purposes, thus being immune from enforcement measures. The House of Lords acknowledged, however, that even an embassy bank account, if it is earmarked by the foreign state solely for commercial transactions, will not be immune from measures of execution”.[REINISCH, August. European court practice concerning state immunity from enforcement measures.The Europeanjournalofinternationallaw, vol. 17, n.º 4, 2006].

^[54] Posicionamento este abraçado pela doutrina pátria majoritária. Como exemplo, trazemos à lume as palavras do ex-Ministro Francisco Rezek:“Todavia, a execução pode materializar-se quando se consegue alcançar, dentro do domínio espacial da nossa soberania, incluído o mar territorial, o bem do Estado estrangeiro não coberto pela afetação diplomática ou consular”. [REZEK, José Francisco. A imunidade das organizações internacionais no século XXI. In MADRUGA FILHO, Antenor Pereira. GARCIA, Marcio (coord.). Imunidade de jurisdição e o judiciário brasileiro. Brasília: CEDI, 2002, p. 13-24].

^[55]“Pursuant to Article 199(c) of the UN Convention, property in use or intended for use by the state for other than governamental non-commercial purposes, which is located in the territory of the fórum state and has a connection with the entity against which the proceeding eas directed, can be attached by the fórum state”.[WIESINGER. Eva. State immunity from enforcement measures. Vienna: University of Vienna, jul. 2006].

^[56]“[…] the crucial moment for the determination of the commercial purpose of the property is the time when the proceedings for enforcement are instituted”.[WIESINGER. Eva. State immunity from enforcement measures. Vienna: University of Vienna, jul. 2006].

^[57]Referência ao despacho de Dario Abranches Viotti, no processo 977 publicado no jornal “O estado de São Paulo” em 19.04.81. In CALIXTO, Negi. Reclamação trabalhista contra estado estrangeiro – imunidade de jurisdição. Revista de Informação Legislativa. Brasília, n.º 113, ano 29, 1992, p. 405.

^[58] FONTOURA, Jorge. Imunidade de jurisdição: evolução e tendências. Revista CEJ, v. 19, 2001, p. 52.

^[59] SOARES, Guido Fernando Silva. Imunidade de jurisdição: evolução e tendências. In: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Jurídicos (Coord.). Imunidade soberana: o estado estrangeiro diante do juiz nacional. v. 19. Brasília: CJF, 2001. p. 18.

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ABSTRACT: This brief study presents a reflection about state immunity from enforcement measures. Regardless of an increasing relativization of fundamental institutes of international relations, such as sovereignty and jurisdictional immunity, it can be observed a subtle preference of some States to adopt an absolute conception of immunity from enforcement measures.There would be no other result than become the procedural effectiveness an uncertain value in interstate relations and, once established a growing state intervention in typically private activities, also in relations between States and individuals. In a different way, however, some countries adopt a relative immunity from enforcement measures theory, excepting some situations where constriction measures carried out by domestic courts will be able to reach, once obtained the condemnation, the assets of the foreign State. Notwithstanding, still with regard to countries that adopt restrictions on state immunity from enforcement measures, the criteria they use to determine the situations that contemplate similar relativization are controversial. Investigate them is, above all, a dialogue with the grant of fundamental rights, such as the access to justice.

Keywords: State immunity from enforcement measures. Measures of constraint. Normative Systematisation.