A condição jurídica do trabalho cooperado

Resumo: O presente trabalho cuida da condição jurídica do trabalho cooperado, à luz do artigo 90 da Lei nº 5.764/71 e do parágrafo único acrescentado ao artigo 442 da CLT, por meio da Lei nº 8.949/94, o qual estabelece a presunção relativa de inexistência de vínculo empregatício entre as cooperativas e seus cooperados e, igualmente, entre estes e as empresas tomadoras de serviços das sociedades cooperativas. Busca-se examinar a terceirização através da contratação de sociedades cooperativas de trabalho e, ainda, a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego junto ao tomador de serviços ou à cooperativa, conforme o caso. Através da revisão e pesquisa bibliográfica acerca do tema, com a análise de trabalhos publicados, legislação, doutrina e jurisprudência, constatou-se que tal terceirização se dará de forma lícita se o tomador de serviços proceder pela contratação, nos limites da Súmula 331, III, do TST, de uma autêntica cooperativa, isto é, que atenda aos princípios, características e valores cooperativistas, que tornam essa sociedade peculiar frente às demais. De forma concomitante, não podem estar presentes os pressupostos da relação de emprego. Por outro lado, caso ocorra a terceirização mediante a contratação de cooperativa intermediadora de mão de obra subordinada (“fraudocooperativa”), será reconhecido o vínculo de emprego entre o tomador de serviços e os cooperados (Súmula 331, I, TST). Se a própria cooperativa exercer a subordinação jurídica (“gatoperativa”) resultar-se-á no reconhecimento de vínculo empregatício entre ela e seus cooperados, com a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços (Súmula 331, IV, do TST). A constituição formal de uma cooperativa não é capaz de afastar direitos trabalhistas se estiverem presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, caso em que se decretará a nulidade do ato, conforme artigo 9º da CLT e com base no princípio da primazia da realidade. A Lei nº 12.690/2012, que regula as cooperativas de trabalho, contempla em seus dispositivos, ferramentas de fiscalização e reprimenda, visando-se coibir a criação das “pseudocooperativas” e a utilização dessas sociedades como intermediadoras de mão de obra subordinada.

Palavras-chave: Cooperativas. Tomador de serviços. Terceirização. Presunção relativa. Relação de emprego.

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1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 não só garante a liberdade de associação e de criação de sociedades cooperativas (art. 5º, XVII e XVIII), como também determina que a legislação infraconstitucional apoie e estimule o cooperativismo, consoante § 2º do artigo 174.

Esse tratamento privilegiado das cooperativas, pode ser visualizado nitidamente no parágrafo único, do artigo 442, da Consolidação das Leis do Trabalho, inserido através da Lei nº 8.949, de 9 de dezembro de 1994, haja vista que o dispositivo prevê a presunção de ausência de relação de emprego entre a cooperativa e seus cooperados e, outrossim, estre estes e os tomadores de serviços da sociedade.

A presente pesquisa se aprofunda no estudo da condição jurídica do trabalho cooperado, com enfoque na terceirização por meio da contratação de cooperativas de trabalho, avaliando-se a possibilidade de afastamento da presunção supracitada e consequente reconhecimento do vínculo de emprego entre cooperados e tomador de serviços ou entre cooperativa e cooperados, a depender do caso. Ademais, analisar-se-ão as diretrizes que devem ser seguidas para que tal terceirização possa ser considerada lícita.

Nota-se, deste modo, a importância da matéria, que é atual, especialmente pela aprovação da recente Lei nº 12.690, de 12 de julho de 2012, que regula as cooperativas de trabalho.

Discorrendo sobre o objeto do trabalho, são dadas noções conceituais sobre as cooperativas, abordando-se as suas principais características e princípios fundamentais. Também é tratada a divisão dos ramos do cooperativismo, de acordo com a atividade econômica exercida pela sociedade.

Por conseguinte, há um breve estudo da relação de emprego e dos pressupostos exigidos para sua caraterização. A pesquisa também cuida da conceituação da terceirização, apontando os casos em que ela é admitida.

Em seguida, há uma incursão analítica na alteração promovida na Consolidação das Leis do Trabalho com a inclusão do parágrafo único em seu artigo 442, confrontando-a com as normas e princípios cooperativistas, bem como com o princípio da primazia da realidade e elementos caracterizadores da relação de emprego, permitindo-se apurar e fazer uma conclusão acerca das hipóteses lícitas e ilícitas de terceirização através da contratação de sociedades cooperativas.

O método amplamente observado na confecção do trabalho foi a pesquisa bibliográfica, consistente no aprofundamento do conteúdo bibliográfico existente relativo ao tema da pesquisa científica, com contribuições advindas de diversos autores sobre o assunto.

Vale destacar que no decorrer da pesquisa bibliográfica, fez-se também o uso de uma metodologia eclética ou de complementaridade, nos moldes abaixo explanados:

a) a dogmática jurídica, método específico da ciência do Direito, com sustentáculo na legislação, doutrina e jurisprudência;

b) o processo comparativo, aplicado sempre que necessária a comparação ou confrontação de institutos, formas e normas desses direitos e respectiva eficácia;

c) o analítico – sintético, empregado quando as circunstâncias indicaram a viabilidade de um estudo analítico dos textos normativos e jurisprudenciais (análise), para subsequente aplicação a fatos e atos concretos;

d) o indutivo-dedutivo, sendo o indutivo conceituado como o modo ou processo de raciocínio a partir do qual se extrai de fatos particulares uma conclusão genérica, e o dedutivo entendido como o raciocínio que partindo da conclusão geral chega-se à particular, isto é, do princípio para as consequências, da causa para os­ efeitos.

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2 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS COOPERATIVAS

Apesar de registros sobre a existência de cooperativas anteriores a Robert Owen (1771-1858), sua proposta intelectual de cooperativismo foi um marco primordial para o desenvolvimento desse movimento. Considera João Paulo Koslovski (2001, p. 20), que foi com Robert Owen que “o sentido de cooperação toma um rumo mais consciente. Robert Owen é considerado o pai da moderna concepção de cooperação, e o pai da cooperação na Inglaterra”.

E assim, foi em 1844, com a criação da cooperativa “Sociedade dos Probos Pioneiros de Rochdale” (Rochdale Society of Equitable Pioneers), localizada na cidade industrial de Rochdale, que fica nos arredores de Manchester, Inglaterra, que o cooperativismo em sua concepção moderna começou a se arraigar e a se propagar, sob a perspectiva de se atenuar as condições de opressão do operariado, em meio a Revolução Industrial.

Sem se adentrar em suas especificidades históricas, esta cooperativa formada por 28 tecelões com o objetivo de fornecimento de bens de consumo, foi a responsável por difundir a essência do cooperativismo tal como conhecemos hoje, com seus princípios e valores, além de estabelecer suas principais características.

Conforme os dados históricos apontados por Renato Lopes Becho (2002, p. 18), a primeira sociedade cooperativa brasileira foi a “Sociedade Cooperativa Econômica dos Funcionários Públicos de Ouro Preto, cujos estatutos são datados de 27.10.1889. A mais antiga cooperativa em funcionamento ininterrupto é a centenária caixa rural Raiffeisen de Nova Petrópolis, no Rio Grande do Sul, de 1902”.

Desde a criação da primeira sociedade cooperativa no Brasil até os dias atuais, constata-se um crescimento extraordinário e promissor do setor, com números expressivos de cooperados e com uma representativa participação na economia nacional.

O reconhecimento brasileiro acerca da importância do cooperativismo pode ser visualizado na legislação pátria, inclusive a nível constitucional, diante dos incentivos e proteção à criação e desenvolvimento das cooperativas.

Com efeito, a liberdade de associação é um direito fundamental garantido pela Constituição Federal de 1988, e está prevista no artigo 5º, incisos XVII a XXI. Com diz seu texto, essa liberdade de associação é plena para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar.

Estabelece o inciso XVIII do artigo retro, que “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”.

O eminente jurista José Afonso da Silva (2012, p. 269) subdivide a liberdade de associação em quatro direitos:

[...] o de criar associação (e cooperativas na forma da lei), que não depende de autorização; o de aderir a qualquer associação, pois ninguém poderá ser obrigado a associar-se; o de desligar-se da associação, porque ninguém poderá ser compelido a permanecer associado; e o de dissolver espontaneamente a associação, já que não se pode compelir a associação a existir. A cláusula “na forma da lei”, constante do inc. XVIII do art. 5º, só se refere à criação das cooperativas, não à autorização para essa criação. Quer isso dizer, repita-se, que tanto a criação de associação como de cooperativa independe de autorização.

Portanto, o cooperativismo encontra fundamento de validade constitucional. Além disso, o artigo 174 e seus parágrafos 2º, 3º e 4º, também da Constituição Federal de 1988, demonstram o desiderato do legislador em fomentar o cooperativismo, notadamente ao preconizar que a lei não só apoiará, mas também estimulará o cooperativismo^[1].

Quanto à esfera de legislação infraconstitucional, o principal diploma legal que rege as sociedades cooperativas, é a Lei nº 5.764 de 16 de dezembro de 1971, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas.

Além da Lei nº 5.764/71, existem leis esparsas que tratam de matérias específicas do cooperativismo, como a Lei Complementar nº 130/2009, que é responsável por dispor sobre o regramento das cooperativas de crédito e sobre o Sistema Nacional de Crédito Cooperativo.

A recém-aprovada Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, rege as cooperativas de trabalho.

Resguardado o disposto nas leis especiais, dentre as quais se destacam as supracitadas, as sociedades cooperativas também estão disciplinadas nos artigos 1093 a 1096 do Código Civil.

Para se compreender o regime jurídico das cooperativas, é imprescindível uma análise do seu principal diploma legal, qual seja, a Lei nº 5.764/71.

O artigo 3º da Lei nº 5.764/71 preceitua que “celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”.

Maria Helena Diniz (2012, p. 785) conceitua a sociedade cooperativa como:

[...] uma associação sob forma de sociedade simples, com número aberto de membros, que tem por escopo estimular a poupança, a aquisição de bens e a economia de seus sócios, mediante atividade econômica comum. É uma modalidade especial de sociedade simples (CC, art. 982, parágrafo único, in fine) [...]. É uma forma de organização de atividade econômica, tendo por finalidade a produção agrícola ou industrial, ou a circulação de bens ou de serviços, voltada ao atendimento de seus sócios. Como ensina Rachel Sztajn, há uma busca de “benefício econômico direto para os sócios, resultante da redução de custo de serviços prestados pela cooperativa”. Pode ser constituída até mesmo sem capital e apenas com serviços, não tendo objetivo de lucro.

Flávio Augusto Dumont Prado (2004, p. 80), traz interessante conceito sobre cooperativa, nos seguintes termos: “cooperativa é a sociedade de pessoas, de cunho econômico e social, sem fins lucrativos, criada e mantida rigidamente de acordo com os princípios que lhe são próprios, para prestar serviços aos sócios”.

O exercício de atividade econômica que tenha proveito comum é elemento que exterioriza a razão de ser de qualquer sociedade de pessoas constituída de forma lícita, isto é, a afinidade entre os sócios ou o affectio societatis, que se revela na finalidade do indivíduo de contribuir como sócio ou de sujeitar-se ao regime societário, seja colaborando com bens ou serviços ou cooperando ativamente para a consecução da finalidade traçada pela sociedade, ou seja, de seu objeto social.

Ao tratar da classificação da cooperativa como uma sociedade de pessoas, Wilson Alves Polonio (2001, p. 34/35), destaca que a “sociedade cooperativa pode ser tomada como uma sociedade genuinamente de pessoas, e nem precisaria de lei para classificá-la como tal, uma vez que tem como fundamento a solidariedade, a igualdade e a comunhão de interesses dos associados”.

Sob a ótica cooperativista, o objeto social deverá servir como liame entre os cooperados e as atividades da cooperativa, demonstrando-se a afinidade associativa. Nesse sentido, Paulo Gonçalves Lins Vieira e Priscila I. Grecco Oliveira (2009, p. 96) explicam que:

As “cooperativas” que se propõem a desenvolver todas e quaisquer atividades, disponibilizando pessoas e não os serviços definidos em seu objeto social ao mercado, são conhecidas como “cooperativas de mão-de-obra” ou “cooperativas multiprofissionais”, ou, ainda, “pseudocooperativas”.

Dentre as características que diferenciam as cooperativas das demais sociedades, também está a de que as sociedades cooperativas serão sempre consideradas sociedades simples, independentemente de seu objeto, conforme expressa disposição legal do artigo 982, parágrafo único, do Código Civil.

Ao tratar das atividades econômicas civis e em atenção a este aspecto legal das cooperativas, leciona Fábio Ulhoa Coelho (2013, p. 40) que:

As cooperativas, normalmente, dedicam-se às mesmas atividades dos empresários e costumam atender aos requisitos legais de caracterização destes (profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços), mas, por expressa disposição do legislador, que data de 1971, não se submetem ao regime jurídico-empresarial. Quer dizer, não estão sujeitas à falência e não podem requerer a recuperação judicial. Sua disciplina legal específica encontra-se na Lei n. 5.764/71 e nos arts. 1.093 a 1.096 do CC, e seu estudo cabe ao Direito Civil.

A sociedade cooperativa, como pessoa jurídica, não objetiva lucros para si, pelo contrário, tem por fim a prestação de serviços aos seus sócios e a promoção do crescimento econômico e social dos mesmos. É o magistério de Walmor Franke (1973):

O fim da cooperativa é a prestação de serviços ao associado, para a melhoria de seu status econômico. A melhoria econômica do associado resulta do aumento de seus ingressos ou da redução de suas despesas, mediante a obtenção, através da cooperativa, de créditos ou meios de produção, de ocasiões de elaboração e venda de produtos, e a consecução de poupanças.

O escólio de Amador Paes de Almeida (1984, p. 385) corrobora o raciocínio:

Destinam-se elas a prestar serviços e vantagens, tendo, em regra, como seus únicos fregueses, os seus sócios. É para eles e por eles que ela se constitui e opera. Todos os sócios cooperam com seu capital, no mínimo para que possa se alcançar o seu objetivo. São cooperadores e cooperados ao mesmo tempo.

A adesão às cooperativas é livre, contudo pode haver a recusa de novos sócios por impossibilidade técnica de prestação de serviços aos associados.

Em decorrência da liberdade de aderir ou de desligar-se da cooperativa, o capital social, que é representado por quotas-partes, é variável. Daí extrai-se, ainda, que há a participação econômica do cooperado no empreendimento, que para o seu ingresso na sociedade deve subscrever o número de quotas-partes exigido pelo Estatuto Social e, em seguida, realizar a integralização.

De acordo com o inciso IV, do artigo 4º, da Lei nº 5.764/71, é vedada a cessão de quotas-partes do capital a terceiros, estranhos a sociedade, sendo permitida a transferência entre os sócios.

O inciso V do mesmo artigo cuida do princípio da singularidade do voto, ou seja, independentemente do capital ou da participação do sócio na atividade econômica, terá ele direito a só um voto nas Assembleias Gerais, o que demonstra a valorização do cooperado em detrimento do capital.

Cumpre ressalvar que, afora a essa regra pertinente às cooperativas de primeiro grau, as cooperativas de grau superior (centrais, federações e confederações de cooperativas), com exceção das que exerçam atividade de crédito, podem optar por critério de votação proporcional ao número de associados que elas tenham.

Observa-se que o direito ao voto nas Assembleias Gerais, órgão máximo da cooperativa, expressa que as decisões da sociedade estão sujeitas ao controle democrático exercido pelos cooperados.

Ainda em relação ao artigo 4º, o seu inciso VII prevê o “retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo a deliberação da assembleia geral”, direito este que deriva do princípio da participação econômica dos sócios.

Destarte, os cooperados contribuem para o custeio da sociedade na medida das operações que realizam e dos serviços por eles utilizados, constituindo-se os ingressos, e, em contrapartida, havendo a aprovação pela Assembleia Geral Ordinária, recebem da cooperativa o retorno das sobras líquidas do exercício, ou seja, depois de deduzidos dispêndios e as parcelas correspondentes aos fundos obrigatórios previstos pela lei (Fundo de Reserva – FR e Fundo de Assistência Técnica Educacional e Social – Fates).

Em vista de todas essas peculiaridades, conclui-se que o cooperado tem a característica da dupla qualidade: nas operações, ele age como cliente dos serviços prestados pela cooperativa, enquanto que nas decisões participa como proprietário.

Essas características básicas funcionam como elementos que identificam uma sociedade como cooperativa, à luz de seus princípios e de sua natureza jurídica, diferenciando-a das demais sociedades. Ademais, esses aspectos peculiares servem como norte para averiguar se a sociedade é mesmo cooperativa ou se apenas utilizou-se fraudulentamente desta roupagem com o intuito de obter benefícios ilícitos.

2.1 Ramos do cooperativismo

Para Walmor Franke (1973), as cooperativas definem um fim, que necessariamente deve se identificar com o de seus cooperados, sendo que o objeto é o ramo da atividade. O ramo do empreendimento cooperativo é a forma pela qual a sociedade busca atingir o fim que motivou a sua criação.

A doutrina clássica considera que as cooperativas podem ser classificadas em três espécies distintas: as de recebimento, fornecimento e produção, consoante explica Paulo César Andrade Siqueira (2004, p. 50/51):

Entendemos, adotando a doutrina clássica, que as principais espécies de cooperativas são as de recebimento, fornecimento e produção. Todas as espécies de cooperativas estão consideradas nestes três segmentos, que justificam as únicas diferenças da cooperação, seja para receber o patrimônio, serviços e bens dos cooperados; seja para fornecer patrimônio bens ou serviços; seja para coordenar a produção dentro da própria cooperativa, pelos sócios que trabalhariam na sede ou unidades, sob coordenação e para os fins da cooperativa. [...] As cooperativas de recebimento recebem valores para administrar (como as cooperativas de crédito), serviços para contratar (como as cooperativas de trabalho), bens para comercializar (como as cooperativas de beneficiamento ou compra e venda). As cooperativas de fornecimento adquirem bens de interesse dos cooperados, para seu consumo (como as cooperativas de consumo). As cooperativas de produção congregam os cooperados em locais da cooperativa, para produzirem bens ou prestarem serviços, sempre no local da cooperativa, utilizando-se insumos da própria cooperativa, e submetendo-se a rateio mensal ou periódico, do resultado de seus negócios, de acordo com a contabilidade das cooperativas.

O fato é que, ainda que se possa considerar que todas as cooperativas se ajustam às aludidas três espécies de cooperativas (recebimento, fornecimento e produção) reconhecidas pela doutrina clássica, o que se vê na prática é uma divisão em diversos ramos, de acordo com a atividade econômica para a qual a cooperativa foi constituída.

A Organização das Cooperativas Brasileiras – OCB é uma entidade representativa das sociedades cooperativas filiadas e desempenha a função de promover, integrar e defender os interesses das mesmas. Conforme rege o seu estatuto social, incumbe à OCB integrar e classificar as cooperativas por ramos do cooperativismo^[2]. A entidade assim fundamenta essa classificação:

No Brasil existem cooperativas em 13 setores da economia. Todas representadas pela Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB) nacionalmente e pelas organizações estaduais (Oces) nas unidades da federação. Para melhor cumprir sua função de entidade representativa do cooperativismo brasileiro, a OCB estabeleceu os ramos do cooperativismo baseados nas diferentes áreas em que o movimento atua. As atuais denominações dos ramos foram aprovadas pelo Conselho Diretor da OCB, em 4 de maio de 1993. A divisão também facilita a organização vertical das cooperativas em confederações, federações e centrais.

Esses ramos reconhecidos e definidos pela OCB são: agropecuário, consumo, crédito, educacional, habitacional, infraestrutura, mineral, produção, saúde, trabalho, transporte, turismo e lazer, especial.

O ramo do trabalho, em síntese é composto pelas cooperativas voltadas à prestação de serviços especializados ao mercado, desde que estejam previstos em sua atividade econômica, e que são responsáveis por viabilizar e otimizar o trabalho de seus cooperados.

A Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012 é a norma que disciplina a organização e o funcionamento das cooperativas de trabalho e institui o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho – PRONACOOP.

Tem-se como definição legal de cooperativa de trabalho, a teor do que dispõe o artigo 2º da citada lei, “a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas em proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho”.

Cumpre consignar, todavia, que tal lei exclui de seu âmbito de regulamentação: as cooperativas de assistência à saúde, na forma da legislação de saúde suplementar; as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho; as cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos e as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimentos.

No que não colidirem com a Lei nº 12.690/12, também são aplicáveis às cooperativas de trabalho as disposições da Lei nº 5.764/71 e do Código Civil.

Conforme previsto no artigo 4º da Lei nº 12.690/12, a cooperativa de trabalho pode ser classificada como: a) de produção, quando os cooperados contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e, por sua vez, a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e b) de serviço, quando criada por seus cooperados visando a prestação de serviços especializados a terceiros, sem que haja relação de emprego.

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3 DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 2º, conceitua o empregador como “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. O § 1º do mesmo artigo equipara ao empregador, “para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

Por sua vez, o artigo 3º do citado diploma legal, estatui que “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

A partir da conjugação dos citados preceitos legais, a pacífica doutrina elenca os cinco elementos fático-jurídicos da relação empregatícia, que na lição de Maurício Godinho Delgado (2013, p. 281), são:

a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade. [...] Tais elementos são, portanto: trabalho não eventual, prestado “intuitu personae” (pessoalidade) por pessoa física, em situação de subordinação, com onerosidade.

Portanto, o empregado não pode ser pessoa jurídica, mas necessariamente pessoa natural/física. A prestação de serviços por pessoa jurídica é disciplinada pelo Direito Civil.

Por sua natureza, o contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, os serviços devem ser prestados com pessoalidade. Consequentemente, a pessoa contratada não pode fazer-se substituir frequentemente por outrem.

A relação de emprego também requer habitualidade, isto é, o trabalho deve ser contínuo, não ocasional. Demais disso, deve existir a subordinação jurídica da pessoa física ao tomador dos serviços, assim conceituada por Sérgio Pinto Martins (2012, p. 141):

A subordinação jurídica decorre do contrato de trabalho. O empregado está sujeito a receber ordens em decorrência do pacto laboral, sendo proveniente do poder de direção do empregador, de seu poder de comando, que é a tese mais aceita. O empregado está subordinado ao empregador em razão do contrato de trabalho e da lei (art. 3º da CLT). É no contrato de trabalho que são observados os limites e os fundamentos da subordinação.

A onerosidade é outro elemento inerente ao contrato de trabalho. Quem executa o trabalho para o empregador, percebe o correspondente salário, inexistindo gratuidade na relação contratual.

Essa breve exposição referente aos elementos que compõem a relação empregatícia é uma das premissas que serão utilizadas para que, em sede de conclusão deste trabalho, possa-se inferir sobre a real condição jurídica do trabalho cooperado.

Sob esta mesma óptica, outra questão a ser observada é a terceirização, que será abordada a seguir.

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4 DA TERCEIRIZAÇÃO

Tendo em vista a busca pela redução dos custos pelas empresas, a terceirização é um tema muito presente na realidade brasileira. A terceirização consiste na descentralização empresarial de determinada atividade para um terceiro.

Segundo Maurício Godinho Delgado (2013, p. 436), entende-se por terceirização:

[...] o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspodente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação do labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.

Por expressar um rompimento com o clássico modelo empregatício baseado em uma relação jurídica bilateral, este novo fenômeno conhecido como terceirização sofre resistência da doutrina e jurisprudência pátria.

Em princípio, porque a fórmula da terceirização, em tese, permitiria ao intermediador se apoderar de um valor que poderia ser recebido diretamente pelo obreiro, se aquele não participasse da relação. Nesta senda, Rodolfo Pamplona Filho (2001) detalha a questão:

A pré-disposição contra essa forma de contratação podia ser explicada quase que por uma fórmula matemática: S1 = S2 + R (onde S1 seria o salário do empregado contratado diretamente, S2 o salário contratado por intermediação e R a remuneração que o intermediador de mão-de-obra receberia pela sua atividade). Ou seja, a “marchandage” não poderia ser aceita, pois o intermediador se apropriaria de um valor que poderia ser pago diretamente ao trabalhador, se esse intermediário não existisse.

A CLT não trata da terceirização, restringindo-se a apontar duas formas de subcontratação de mão de obra, quais sejam: a empreitada e subempreitada (art. 455), contemplando, ainda, a pequena empreitada (art. 652, “a”, III, CLT).

Esse posicionamento contrário à terceirização começou a ser atenuado quando leis esparsas passaram a admitir modalidades específicas de terceirização. Primeiro a Lei do Trabalho Temporário (Lei nº 6.019/74). Em seguida, a Lei nº 7.102/83, que permitiu a terceirização do trabalho de vigilância bancária, desta vez em caráter permanente.

Após um cenário de divergência jurisprudencial, o Tribunal Superior do Trabalho uniformizou a matéria por meio da edição das Súmulas: nº 257, que diz que “o vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário” e, principalmente, das Súmulas de nº 256 e a de nº 331.

A Súmula nº 331 consiste em uma revisão da Súmula nº 256, traz regras mais detalhadas e flexibiliza a rigidez existente em face dessa forma de contratação, contudo, ainda considera a terceirização como uma exceção à clássica relação empregatícia. Dispõe a Súmula nº 331:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Como se pode concluir, a jurisprudência hoje admite a terceirização das relações de emprego, todavia, em casos excepcionais, essencialmente, ligados às atividades-meio. A intermediação da mão de obra no que se refere às atividades-fim da empresa implica em fraude e em um vínculo diretamente formado com o tomador de serviços.

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5 DO ARTIGO 442, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT

O interesse das empresas pela terceirização cresceu muito nos últimos anos, notadamente pela prestação de serviços por intermédio de cooperativas.

Isso porque a terceirização é um método que permite às sociedades empresárias o foco exclusivo nas suas atividades principais, haja vista que delegam a terceiros suas atividades-meio. Não bastasse isso, essa prática empresarial proporciona uma grande redução nos encargos de caráter trabalhista.

Mas não são apenas esses benefícios que alavancaram a prática da terceirização através de cooperativas.

A edição da Lei nº 8.949, de 9 de dezembro de 1994, que introduziu o parágrafo único no artigo 442 da CLT, tem influência direta sobre esse aumento, pois tem a seguinte redação: “Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

É mister pontuar, entretanto, que esta regra não é novidade absoluta no ordenamento jurídico. O artigo 90 da Lei nº 5.764/71, já dizia que “qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados”.

Portanto, o parágrafo único do artigo 442 da CLT, acrescentado pela Lei nº 8.949/94, não só confirmou a regra constante do artigo 90 acima citado, como também acrescentou que não existe vínculo empregatício entre os associados e os tomadores de serviços da sociedade cooperativa.

Isso provocou uma intensa onda de terceirização, com arrimo na fórmula cooperada, especialmente com o desiderato das empresas de se livrarem dos encargos trabalhistas.

Neste contexto, o parágrafo único, do artigo 442, da CLT, deu ensejo a interpretações ora incorretas e ora imbuídas de má-fé, no sentido de que a prestação de trabalho intermediado por sociedade cooperativa não constitui, em qualquer hipótese, vínculo empregatício entre o tomador de serviços e os cooperados. Porém, a norma não cria presunção absoluta, trata-se apenas de uma presunção relativa de ausência de vínculo de emprego.

Segundo Maurício Godinho Delgado (2013, p. 442):

Isso significa que a ordem jurídica apenas favoreceu a prática cooperativista, envolvendo produtores e profissionais efetivamente autônomos (como cabe às cooperativas); neste favorecimento, criou, em favor dessas entidades, a presunção de ausência de vínculo empregatício. Porém não conferiu ao cooperativismo instrumental para obrar fraudes trabalhistas.

A presença dos requisitos fático-jurídicos da relação de emprego, ou seja, a pessoalidade, a onerosidade, a não eventualidade da prestação e a subordinação jurídica do cooperado ao tomador de serviços ou à cooperativa, resultará no reconhecimento do vínculo empregatício.

Além da análise dos elementos fático-jurídicos da relação emprego, existem outros fatores que devem ser investigados para apuração desse tipo de supressão ilícita de direitos trabalhistas. É primordial verificar se o envoltório cooperativista lida com profissionais efetivamente autônomos, se na sociedade estão presentes os princípios, finalidades e características fundamentais do cooperativismo.

A utilização do cooperativismo com o intuito de se fraudar a legislação trabalhista pode ocorrer de duas formas, as quais vêm recebendo denominação no meio jurídico através dos neologismos “fraudocooperativas” e “gatoperativas”.

As “fraudocooperativas” são as cooperativas que tem a função única de viabilizar a triangulação da relação contratual, servindo como locadoras de mão de obra. Nesta hipótese, existe uma prestação de serviços por parte dos cooperados de forma pessoal, contínua e subordinada ao tomador de serviços. Se constatada a sua ocorrência, a consequência é a decretação da nulidade da intermediação e, por sua vez, o reconhecimento do vínculo empregatício entre os cooperados e o tomador de serviços, conforme disposto na Súmula 331, I, do TST.

As “gatoperativas” são as cooperativas de fachada, nas quais não há gestão democrática e sim uma relação de subordinação entre os cooperados e a cooperativa, configurando-se comum relação de emprego, embora camuflada pela existência meramente formal de uma cooperativa. Verificada esta prática, é reconhecido o vínculo de emprego entre os cooperados e a cooperativa e o tomador de serviços terá responsabilidade subsidiária quanto à quitação das verbas trabalhistas e previdenciárias pela “pseudocooperativa”, nos termos da Súmula 331, IV, do TST.

Esclarece-se que, por expressa previsão legal (art. 31, Lei nº 5.764/71), o associado pode se tornar empregado da cooperativa, caso em que se estabelecerá uma relação empregatícia e o mesmo perderá o direito de votar e ser votado, até que sejam aprovadas as contas do exercício em que ele deixou o emprego.

Portanto, o sistema legal não impede que o cooperado se torne empregado da cooperativa, mas se isso ocorrer será constituída uma relação empregatícia, com base na CLT, admitindo-se formalmente o cooperado como empregado e conferindo-lhe todos os direitos trabalhistas. Nessa situação não restará configurada uma “gatoperativa”, porque não há fraude, a hipótese é admitida em lei e estarão atendidos os direitos do obreiro.

Por outro lado, o que é vedado é simular a existência de uma cooperativa mediante a criação de uma “gatoperativa”, onde os cooperados não são tratados como associados, não participam da gestão, recebem ordens, havendo uma subordinação jurídica em face da cooperativa, que ao final auferirá os lucros. No caso das “gatoperativas”, os associados são empregados de fato que, no entanto, não são admitidos como tal e não desfrutam de seus direitos como empregados, pelo contrário, figuram na cooperativa como associados com a finalidade única da empregadora de burlar a legislação trabalhista.

Como dito anteriormente, em um primeiro plano, é necessário avaliar se efetivamente existe ou não uma relação cooperativista. Dentre os vetores que direcionam essa operação, estão os princípios da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada, indispensáveis a qualquer cooperativa.

Leciona Maurício Godinho Delgado (2013, p. 331) que o “princípio da dupla qualidade informa que a pessoa filiada tem de ser, ao mesmo tempo, em sua cooperativa, cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações”.

Deve-se visualizar na cooperativa a prestação de serviços pela sociedade diretamente ao associado, jamais podendo se restringir a terceiros. De fato, as cooperativas se caracterizam pela prestação de serviços aos associados, até mesmo com base na Lei nº 5.764/71 (artigo 4º, caput, I, X, XI, artigo 7º).

Reginaldo Ferreira Lima (1997, p. 50) complementa essa idéia ao dizer que a cooperativa consiste numa “sociedade auxiliar, de caráter institucional, a qual, na condição de ente personificado, existe tão só para prestar serviços aos associados, independentemente da idéia de, como pessoa jurídica, obter vantagens para si, em detrimento do cooperado, investido da dupla qualidade: de associado e utente dos serviços cooperativos”.

O associado deve ser tratado como seu principal cliente e não os terceiros, fator este que difere completamente as cooperativas das demais sociedades. As cooperativas organizam a atividade de seus associados, que são profissionais autônomos, sendo que os serviços a terceiros na verdade é meio para que ela atinja o seu objetivo maior que, repita-se, é o de prestar serviços aos seus sócios. Por outro lado, nas decisões o cooperado deixa de ser cliente para figurar como sócio, com direito a voto.

O princípio da retribuição pessoal diferenciada se evidencia no fato de que a sociedade permite ao cooperado, em razão de sua atividade autônoma, obter um resultado econômico superior ao que seria capaz se não estive associado.

Explica Maurício Godinho Delgado (2013, p. 332) que o “princípio da retribuição pessoal diferenciada é a diretriz jurídica que assegura ao cooperado um complexo de vantagens comparativas de natureza diversa muito superior ao patamar que obteria caso atuando destituído da proteção cooperativista”.

Por elucidar o alcance dos princípios da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada, bem como por tornar nítida a sua importância para constatação de eventual fraude trabalhista, compete transcrever o simbólico julgamento do Processo Trabalhista nº 01876, que tramitou na 1ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte:

No caso em exame, o princípio da dupla qualidade não é atendido já que não se encontra, nestes autos, qualquer mínima evidência de que a Cooperativa Reclamada trata a Autora como sua beneficiária, sua cliente, a razão de ser de sua existência. Não. Ao contrário, o que se percebe, simplesmente, é a oferta de força de trabalho a terceiros, em moldes estritamente individuais sob a ótica da Autora, sem qualquer atividade, função ou programa de serviços ou vantagens entregues diretamente pela Cooperativa à obreira. Excetuado o pagamento pelos serviços, não há qualquer retribuição material ou de outra natureza que demonstre que a trabalhadora seja destinatária dos serviços da Cooperativa. Já o princípio da retribuição material diferenciada também claramente não é atendido pela cooperativa em análise. A Cooperativa Reclamada não potencia o trabalho da Reclamante: apenas lhe defere um lugar padrão de prestação de serviços. Não se enxerga qualquer traço, nestes autos, de que a cooperativa permita que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal em virtude de seu trabalho potencialmente superior àquilo que obteria caso não estivesse associado. Nada demonstra que a retribuição pessoal da Reclamante seja (ainda que potencialmente) superior àquela alcançada caso atuando isoladamente. Ao revés, emerge claro um aritmético rebaixamento do preço da força de trabalho, se comparado com o padrão mínimo autorizado pelo Direito brasileiro (há confissão, no sentido de que, o salário do obreiro é levemente superior ao mínimo da categoria equivalente – fla. 133 – sabendo-se que nenhum outro direito laboral clássico é assegurado à trabalhadora...). Evidenciada a desarmonia da Cooperativa Reclamada aos dois princípios indissociáveis e obrigatórios do cooperativismo – não se ajustando, pois, à previsão normativa (tipo-legal) das Leis ns. 5.764/71 e 8.949/94 -, passa-se ao exame dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego”. (Sentença Judicial, Processo n. 01876/95-1ª Vara Trabalhista de Belo Horizonte. Juiz Presidente e Relator: Maurício Godinho Delgado).

Percebe-se da Lei nº 12.690/12, que regula a cooperativa de trabalho, que a mesma já abarcou os princípios da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada, como se denota do artigo 2º: “Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho”. 

A nova lei se aparelhou para a proteção quanto ao uso da fórmula cooperativista de forma simulada. O artigo 3º e incisos rezam que a cooperativa de trabalho deve ser regida, entre outros princípios e valores, pela preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa e pela não precarização do trabalho.

O artigo 5º da mencionada lei arremata: “A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada”. Preceitua seu artigo 4º, II, que nas cooperativas de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, não deve haver a presença dos pressupostos da relação de emprego. 

Ademais, com o intuito de reforçar a proibição de utilizar esse tipo de cooperativa como intermediadora de mão de obra subordinada, a Lei nº 12.690/12 fixou regras de fiscalização e penalização dos infratores, nos artigos 17 e 18.

Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego a respectiva fiscalização e a aplicação das sanções, sendo que a cooperativa que realizar essa prática e os contratantes incorrerão em multa a ser revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT.

Os responsáveis pela constituição ou utilização da cooperativa de trabalho com o objetivo de fraudar a legislação trabalhista e previdenciária, sujeitam-se às sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial para dissolução da sociedade.

Observadas todas essas características referentes à relação cooperativista, sabe-se que, obviamente, no embate entre tal relação e a relação de emprego, prevalece esta última, na hipótese de estarem presentes os seus requisitos.

Com a função de proteger o empregado quanto a possíveis fraudes trabalhistas, dispõe o artigo 9º da CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Portanto, a contratação da prestação de serviços por intermédio de uma sociedade cooperativa, com base no parágrafo único, do artigo 442, da CLT, não é suficiente para se afastar a relação de emprego se os seus pressupostos estiverem presentes no caso concreto, pois a lei trabalhista considera nulo, ainda que atendidos os aspectos formais, qualquer ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos dos obreiros.

Isso se deve aos princípios protetivos do direito laboral, como o da primazia da realidade. Este princípio, que também é chamado de contrato realidade, decorre da noção civilista de que no exame das declarações de vontade, o operador do direito deve se voltar com mais atenção à intenção das partes do que ao sentido literal da linguagem.

O princípio da primazia da realidade consiste em uma poderosa ferramenta para a busca da verdade real em conflitos trabalhistas, pois prescreve que se deve privilegiar a realidade fática ao longo da prestação dos serviços em detrimento da forma contratual.

 Logo, fala-se em princípio do contrato realidade porque não basta o envoltório formal que reveste a relação jurídica entre as partes para se suprimir direitos trabalhistas, porquanto a prática habitual tem o condão de alterar o que foi firmado em contrato e acarretar direitos e obrigações entre as partes.

Em vista disso, verificada a presença dos pressupostos da relação de emprego na contratação de serviços terceirizados por intermédio de uma cooperativa, reconhecer-se-á o vínculo empregatício entre o tomador de serviços e o cooperado. Nessa linha, posiciona-se a jurisprudência:

RELAÇÃO DE EMPREGO – CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES ATRAVÉS DE COOPERATIVA – FRAUDE À LEI. Demonstrando a prova dos autos que houve a clara tentativa de fraude à lei, sendo utilizada a cooperativa como “testa-de-ferro”, simulando haver ela contratado os trabalhadores, para, assim, dissimular-se a relação de emprego, que, na verdade, existiu entre as partes, aplica-se à espécie o art. 9º da CLT, considerando-se nulos tais atos. (TRT-RO 3839/99. AC. 093/2000, Juiz Octávio José de Magalhães D. Maldonado).

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CONCLUSÃO

A Lei nº 8.949, de 9 de dezembro de 1994 inseriu na Consolidação das Leis do Trabalho o parágrafo único do artigo 442, que prevê que independentemente do ramo de atividade da sociedade cooperativa, inexiste vínculo empregatício entre ela e seus associados, bem como entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Não é novidade que a relação entre a cooperativa e o cooperado não gera vínculo empregatício, eis que o artigo 90 da Lei nº 5.764/71 já contemplava esta regra, ressalvada, obviamente, a hipótese excepcional do associado que aceitar estabelecer emprego com a cooperativa, na forma do artigo 31 do mesmo diploma legal.

O que a Lei nº 8.949/94, em verdade, acrescentou no ordenamento jurídico, foi que inexiste vínculo empregatício entre os associados de uma sociedade cooperativa e os respectivos tomadores de serviços desta última.

Em ambos os casos acima descritos, a lei não criou uma excludente legal de relação de emprego em grau absoluto, pelo contrário, trata-se de mera presunção relativa de ausência de vínculo empregatício. Como se sabe, a presunção relativa admite prova em contrário e, assim, pode ser afastada.

 A intenção da norma constante do parágrafo único, art. 442, da CLT, e do art. 90 da Lei nº 5.764/71, foi de conceder uma prerrogativa às sociedades cooperativas de se presumir que não se configura relação de emprego entre elas e seus associados e, igualmente, no tocante aos contratantes dos serviços das cooperativas frente aos cooperados.

Esse privilégio legal advém do comando constitucional (artigo 174, § 2º, CF/88) de se fomentar o cooperativismo, não se trata de instrumental para se proceder à realização de fraudes.

De qualquer forma, percebe-se que o parágrafo único, artigo 442, da CLT, deu azo a uma explosão na prática empresarial de terceirização, motivada na utilização da fórmula cooperativa como meio de se escapar do vínculo de emprego e dos encargos trabalhistas e previdenciários decorrentes.

Porém, a terceirização fraudulenta por meio de cooperativas “testas-de-ferro”, intermediadoras de mão de obra subordinada, não obsta que o tomador de serviços se responsabilize por esses encargos, formando-se com ele um vínculo direto de emprego se presentes os requisitos para tanto. Também se reconhecerá o vínculo de emprego entre cooperativa e cooperados se configurada a relação de emprego entre eles.

Para se examinar se o cooperativismo foi utilizado como uma camuflagem para se subtrair do obreiro os direitos que lhes são outorgados por lei, deve-se analisar se existe de fato uma cooperativa, que respeita todos os princípios e possui todas as características que diferenciam esse tipo societário dos demais e, simultaneamente, averiguar se não estão presentes os requisitos fático-jurídicos da relação empregatícia.

A sociedade cooperativa deve atender ao princípio da dupla qualidade, isto é, os cooperados devem ser tratados como seus clientes em suas operações e, ao mesmo tempo, como sócio na tomada das decisões, com direito a voto nas Assembleias Gerais.

A cooperativa é uma sociedade de pessoas que se fundamenta no interesse comum dos associados, sendo criada para prestar-lhes serviços. Os sócios são a razão de ser da cooperativa.

Esses sócios que ora assumem a qualidade de fregueses nas operações que realizam, devem exercer a gestão e controle democrático da sociedade, definindo em conjunto os rumos que a mesma deverá seguir. Em que pese sua participação no capital social do empreendimento, cada cooperado tem direito a um só voto nas Assembleias, logo, não existe a sujeição da sociedade à vontade dos associados detentores de maior capital.

Como pessoa jurídica, a sociedade cooperativa não objetiva lucros para si, mas sim a prestação de serviços aos seus associados e a melhora do status econômico e social dos mesmos. Os associados têm direito ao retorno das sobras líquidas, proporcional às operações que realiza junto à cooperativa.

Há a participação econômica do cooperado no empreendimento, que subscreve e integraliza quotas-parte para ingressar na sociedade.

Outro princípio inerente ao cooperativismo é o da retribuição pessoal diferenciada. Ao ingressar em uma cooperativa, o profissional autônomo cooperado deverá ter como resultado a potencialização de sua atividade econômica.

A cooperativa deverá propiciar vantagens aos seus cooperados, como a obtenção de crédito, meios de produção, redução de custos, estímulos à poupança, assessoria na elaboração e venda de seus produtos e, deste modo, possibilitando-lhes um crescimento econômico, financeiro e produtivo maior que teriam se continuassem atuando isoladamente no mercado como autônomos.

Não estando satisfeito esse conjunto de características, a sociedade estará desfigurada como cooperativa.

Demais disso, a presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, ou seja, o labor executado por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade da prestação, onerosidade e subordinação jurídica, ensejará o reconhecimento do vínculo empregatício que, a depender do caso concreto e da forma como é utilizada a “pseudocooperativa”, será junto ao tomador de serviços ou perante a sociedade.

No primeiro caso, cuida-se da “fraudocooperativa”, que é a cooperativa que serve como locadora de mão de obra subordinada ao tomador de serviços. A consequência para essa fraude, a teor da Súmula 331, I, do TST, é decretação da nulidade da intermediação, considerando-se o vínculo empregatício formado diretamente entre os cooperados e o tomador de serviços.

Será reconhecida a relação de emprego entre os cooperados e a cooperativa quando a própria sociedade exerce a subordinação jurídica. Essa sociedade cooperativa de fachada vem sendo denominada “gatoperativa”, sendo que a empresa que contratá-la para prestação de serviços mediante a terceirização, responderá subsidiariamente quanto à quitação das verbas trabalhistas e previdenciárias, consoante preconiza a Súmula 331, IV, do TST.

Por sua vez, será plenamente lícita, não acarretando a formação de vínculo empregatício entre os cooperados e o tomador de serviços, a terceirização mediante a contratação de uma autêntica sociedade cooperativa para prestação de serviços, obedecendo-se os limites estatuídos pela Súmula 331, III, do TST.

Em vista disso, conclui-se que a criação formal de uma cooperativa não basta para elidir direitos consagrados pela legislação trabalhista se estiverem presentes os pressupostos da relação de emprego, haja vista que qualquer ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar essa gama de direitos será considerado nulo (art. 9º, CLT).

Em razão do princípio da primazia da realidade, o direito do trabalho se fundamenta na busca da verdade real, que sempre prevalecerá quando em confronto com a forma contratual.

Hoje o ramo das cooperativas de trabalho é regulado pela Lei nº 12.690, de 12 de julho de 2012. Por ser conhecedor dessa utilização fraudulenta de cooperativas de trabalho, o legislador não só incorporou os tradicionais princípios cooperativistas, como também criou mecanismos para reprimir essa prática ilícita, inclusive dizendo expressamente em seu artigo 5º que a cooperativa de trabalho não pode ser utilizada como intermediadora de mão de obra subordinada.

Em sua missão de coibir a constituição dessas formas de “pseudocooperativa”, a novel lei enfatizou princípios diferenciadores das verdadeiras cooperativas em face daquelas simuladas e, principalmente, fixou regras de fiscalização e de penalização em casos de locação de mão de obra subordinada através de cooperativas.

Essas reprimendas serão aplicadas às cooperativas e aos contratantes de seus serviços. Ademais, dispõe que os responsáveis pela constituição ou utilização da cooperativa de trabalho com o escopo de descumprir deliberadamente a legislação trabalhista e previdenciária sofrerão as sanções cíveis, penais e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da cooperativa.

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Notas

^[1] Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

[...]

§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.

^[2] Art. 2º À ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS compete:

f) integrar e classificar as cooperativas por Ramos do Cooperativismo.