A função social dos contratos

Resumo: O estudo sobre a função social dos contratos e seus efeitos perante as relações contratuais - existentes desde os primórdios de vivência em sociedade e moldadas notadamente a partir da antiga civilização romana até a atual persecução de finalidades que atendam aos interesses da coletividade -, pauta-se relevante para determinar a real função dos contratos que, comumente definidos como atos jurídicos bilaterais, hoje plurilaterais, não mais permanecem adstritos aos próprios umbigos, um clube fechado que outrora permitia tudo entre paredes, lex inter partes, e ignorava completamente os terceiros que de alguma forma tinham relação ou eram atingidos pelos atos ali praticados. O presente texto buscará traçar um breve histórico, sobre a evolução dos contratos - inerentes à própria evolução da sociedade, portanto, Estado -, seguido por um sucinto tópico conceitual sobre os mesmos, abordando a relevante questão do dirigismo contratual, para então focar-se na funcionalização dos institutos jurídicos e efetivamente na função social dos contratos, dando certo apontamento à celeuma entre “liberdade de contratar” e “liberdade contratual” na doutrina que culminou na elaboração de projetos de lei visando alterar a redação do art. 421 do Código Civil de 2002. A abordagem do presente trabalho será bibliográfica, tendo a doutrina, legislação e a jurisprudência pátrias como vetores.

Palavras-chave: Função Social, Contratos, Funcionalização, Dirigismo.

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1. INTRODUÇÃO

O estudo da função social dos contratos apresenta-se como complexo, extenso e de difícil limitação de objeto para efeitos de pesquisas acadêmicas, todavia, essa complexidade diz respeito, especialmente, aos imensuráveis temas conexos e acessórios que o circundam, de forma que mapear todas as aplicações daquela função, como cláusula geral, é uma tarefa praticamente intransponível, distante de qualquer juízo de valor.

Não obstante a tarefa árdua, o presente estudo procurou selecionar os temas centrais, sem incorrer em qualquer presunção de esgotamento, e apontados pela doutrina majoritária como basilares para a compreensão da função social dos contratos no Brasil, onde se destacam: os fundamentos históricos, inteiramente interligados à evolução no tempo dos contratos e aos avanços da sociedade, consequentemente dos Estados; a questão do dirigismo contratual; a funcionalização dos institutos jurídicos; as bases constitucional e civilista contemporâneas; a bipartição da função social e as limitações aos princípios contratuais clássicos, complementando-se com a discussão sobre a diferença entre os termos "liberdade contratual " e "liberdade de contratar", que, o último, presente na redação do art. 421 do Código Civil de 2002, ensejou projetos de Lei para mudança de redação e debates doutrinários.

Desta forma, o presente estudo fará uma breve revisão histórica / conceitual dos contratos, contextualizando-a com eventos que levaram a uma intervenção estatal nas relações contratuais privadas, outrora estabelecidas como lex inter partes, com vistas ao equilíbrio, culminando no dirigismo contratual, melhor visto contemporaneamente nos contratos de massa, ágeis ou de adesão.

Também será abordado o movimento da funcionalização dos institutos que, mundialmente iniciado entre as grandes guerras mundiais - ao passo do surgimento dos Estados Sociais, notadamente o Alemão com a Constituição de Weimar (1919) -, influenciou diretamente no reconhecimento da função social da propriedade, posto que das consequências das guerras muitos países precisaram se reconstruir com base na solidariedade. Ademais, por consequência da funcionalização da propriedade, logo adveio a dos contratos, pois sempre tidos como os principais meios de circulação de riquezas, o movimento alcançaria ambos, na medida que aqueles últimos sempre foram os instrumentos reconhecidos, legítimos, para aquisição, transferência e modificação de direitos sobre propriedades.

Outrossim, como um dos limites deste trabalho é a compreensão da função social dos contratos no Brasil, será apresentado, à luz da Constituição Federal de 1988 e codificações posteriores relevantes, como o Code de 2002, uma breve noção sobre os contratos e como aquela função foi estabelecida na legislação pátria, especialmente como a doutrina apresenta a bipartição em relação aos efeitos internos e externos à relação contratual, a simbiose com outras cláusulas gerais, como a Boa-Fé, e os limites aos princípios clássicos contratuais da força obrigatória das convenções (pacta sunt servanda), da autonomia da vontade e da relativização.

Portanto, contextualizado o tema e impostos seus limites, o presente trabalho investigará especialmente na doutrina pátria como os autores vêm debatendo sobre a função social dos contratos, com o intuito de formar um trabalho de referência sobre os principais temas que a fundamentam, sem a intenção de esgotá-los, especialmente pela importância do conteúdo que, ainda assim, vem perdendo páginas nas obras doutrinárias contemporâneas, coadunando com um movimento preocupante de simplificação do Direito, já denunciado por Lenio Streck[1]. Importa-se destacar que, ainda como uma pesquisa focada na doutrina, não se exclui outros vetores bibliográficos como a jurisprudência e a legislação, por óbvio.

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2. UMA BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS

 No bem dizer de Tartuce (2011, p.33), “a própria palavra sociedade traz a ideia de contrato”, posto que já se percebia a existência dos contratos desde o momento que os homens passaram a viver em comunidades.

Para Rizzardo (2001, p.6-7), antes das civilizações já se noticiavam as primeiras permutas de objetos por objetos, frutas, animais, etc., e durante as primeiras civilizações: os hebreus já conheciam o instituto do contrato antes da fundação de Roma – “os homens haviam verificado a conveniência de não deixar de cumprir a palavra empenhada, mesmo antes da lei escrita impor sanções aos transgressores das convenções” (sic); no Egito surgiram formas rudimentares, v.g., disciplinando casamento com inscrição em registro público e outros equivalentes à venda, juramento e tradição; e na Grécia, “o casamento se estabelecia em contrato, proibindo-se a poligamia, mas sem restrições legais ao concubinato. Quanto ao patrimônio, aplicavam-se penas pecuniárias e o confisco de bens, além de castigos físicos e a decapitação, especialmente nas rescisões e inexecuções”, segundo o autor.

Todavia, foram os romanos, sempre considerados uma sociedade adiantada para época, com alto nível de civilização jurídica, que traçaram os principais contornos dos então conhecidos contratos, ainda utilizados pela moderna sociedade ocidental. Para Pereira (2011, p.10), não há dúvidas sobre a constituição, em sua pureza, da estrutura de incontáveis modelos de contratos, pois, a sociedade romana “vencera, mesmo antes do período clássico, a concepção de apropriação violenta de utilidades”.

No direito romano existia a conventio, como gênero, que se subdividia em contractus e o pactum[2]. Segundo Viana (2008, p.1), a conventio “era o acordo de vontades que produziria efeitos jurídicos [...], um ato bilateral, que criava, modificava ou extinguia direitos”. O contractus apenas se diferenciava da conventio por ser tutelado por uma ação e o pactum não tinha o condão de modificar direitos e também não era protegido por uma ação.

O contractus se endereçava à constituição de um vínculo obrigatório, onde se sujeitava ao agere e a forma, apenas nos contratos denominados consensuais é que se dependia de um acordo entre as partes.

Entendia o romano não ser possível contrato sem a existência de elemento material, uma exteriorização de forma, fundamental na gênese da própria obligatio. Primitivamente, eram as categorias de contratos verbis, re ou litteris, conforme o elemento formal se ostentasse por palavras sacramentais, ou pela efetiva entrega do objeto, ou pela inscrição no codex. Somente mais tarde, com a atribuição de ação a quatro pactos de utilização frequente (venda, locação, mandato e sociedade), surgiu a categoria dos contratos que se celebravam solo consenso, isto é, pelo acordo das vontades (PEREIRA, 2011, p.8).

A ideia de o contrato, como fonte formal das obrigações, repousa fundamentalmente sobre o acordo das partes que só encontra consolidação, muitos séculos depois, com o triunfo do liberalismo, no bem dizer de Viana (2008, p.2), citando João de Matos Antunes Varela (Das obrigações em geral, v.1, nº 53).

O conceito de contrato evoluiu em torno de três pilares: (I) a natureza ético-religiosa, tendo os canonistas pregado o dever moral de fidelidade à palavra dada e quem doutra forma seguisse seria condenado por perjúrio. A máxima pacta sunt servanda era fortemente defendida pelos canonistas; (II) a questão política, colocando-se a liberdade individual no centro ideológico do sistema jurídico, ou seja, dava-se maior importância à vontade do homem; (III) o caráter social, com estimulo das necessidades burguesas, grande interessada em desembaraçar as atividades comerciais.

O Código Napoleão foi a primeira grande codificação moderna. A exemplo do direito romano, considerava a convenção como gênero, do qual contrato era uma espécie. Idealizado sob o calor da Revolução de 1789, o referido diploma disciplinou o contrato como mero instrumento para aquisição de propriedade. O acordo de vontades representava, em realidade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias. A transferência de bens passava a ser dependente exclusivamente da vontade (GONÇALVES, 2011, p.23).           

No direito moderno, todas as expressões convenção, contrato e pacto passaram a ser sinônimas, ou seja, qualquer relação jurídica baseada em um acordo entre partes passou a ser designada por qualquer daqueles termos, sem mais o rigor técnico que se imprimia na linguagem jurídica romana.

A evolução histórica, embora não seja o cerne deste estudo, deixa bem claro quanto o contrato permaneceu importante e ainda o faz no seio das sociedades; é uma expressão concreta das relações econômicas, da livre iniciativa e, sem dúvida, uma verdadeira ferramenta de desenvolvimento social. Todavia, assim como a propriedade, a intervenção de quem detinha poder econômico e, por consequência, influência - leia-se força – dentro de uma coletividade, promovia o contrato, em diversos momentos da história, como um possível meio de dominação, quando abusos e excessos ocorriam corriqueiramente em terreno fértil.

A teorização do contrato, outrossim, com o passar do tempo, elevou-o a status de lei entre as partes (lex inter partes), consubstanciando-o como uma verdadeira expressão de não intervenção de terceiros, incluindo o Estado, quando também acrescentou maior relevância à autonomia da vontade e à obrigatoriedade de seu cumprimento (pacta sunt servanda), independentemente de quaisquer consequências econômicas e sociais resultantes para as partes da relação contratual, chegando, no decorrer do século XIX, a imprimir-se um verdadeiro absolutismo contratual.          

Percebeu-se, portanto, no decorrer dos passos contínuos históricos, que a relação protegida pelo contrato não estava respeitando direitos internos e vislumbrou-se, logo, que também seria passível de afrontar os externos, ou seja, alheios ao negócio jurídico, terceiros fora da relação contratual posta.

 Entretanto, com o processo de constitucionalização dos Estados e a efetiva mudança de atuação negativa para positivo-fomentativa, notadamente com as Constituições do século XX e com o abandono do liberalismo, passou aquele a interferir nas relações privadas com a finalidade do bem comum, quando as noções sobre o direito de propriedade e de contratar começaram gradualmente a abarcar feições sociais.

  Na mesma senda, é importante destacar que, de acordo com Venosa (2007, p.349), o interesse social na vontade privada negocial não foi apenas oriundo da intervenção do Estado nos interesses privados, mas das “modificações de conceitos históricos em torno da propriedade e também de infindáveis interesses interpessoais que devem ser sopesados”.

  No Brasil houve outras legislações regulamentando os contratos privados, a exemplo do Código Civil de 1916, que para Reale (2003, p.1) dava maior relevância aos interesses particulares. Porém, os contratos começaram a receber contornos sociais a partir da Carta Política de 1988, tendo forte influência na continuidade desse processo o Código de Defesa do Consumidor, em 1990, até a efetiva positivação no Código Civil de 2002, que expressamente definiu a função social do contrato, em seu artigo 421, como “um dever anexo ou colateral, de força cogente, e que derivou de um verdadeiro esforço socializante”, de acordo com Gagliano e Filho (2008, p.47).

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3. OS CONTRATOS

Na acepção clássica dos princípios contratuais, as partes podiam fazer tudo aquilo que estivesse presente no exercício da autonomia da vontade, independente da presença de terceiros e bens comuns, acreditando-se que a relação contratual apenas dizia respeito àquelas. O contrato indubitavelmente faz parte da realidade das sociedades organizadas, ainda que utilizado como meio de dominação, quando entendido como lei entre as partes perante outro princípio clássico, da força obrigatório (pacta sunt servanda). Porém, apenas com o reconhecimento da sua função como instrumento de enorme influência na vida das pessoas e um importante fator de alteração do meio social, foi que se percebeu o quanto o contrato estava inserido em uma realidade ainda maior, capaz de transcender o mero interesse das partes e tornar-se de interesse maior da coletividade.

Para Tartuce (2011, p.472), o contrato^[3]tem relação direta com a palavra sociedade e conota a ideia de composição de partes com uma finalidade comum. O contratualismo ou teoria do contrato social, tendo os filósofos Thomas Hobbes e John Locke como expoentes, reforça aquele sentido, assim, pode-se concluir que onde há sociedade, há contrato.

Evoluído através de um processo histórico, já sucintamente destacado neste estudo, o contrato amolda-se à realidade social de forma a compreender que contemporaneamente o contrato deve ir na direção dos anseios da coletividade, apresentando neste ponto uma primeira face da função social dos contratos: evitar que os termos sejam cegamente cumpridos, ainda que restrinjam diretos, numa aplicação absoluta da força obrigatória das convenções; quer por inserir uma carga normativa pública, aproximando o Estado, como um guardião das convenções, não visando afastar os princípios contratuais básicos, como a autonomia da vontade e o pacta sunt servanda, mas limitando-os ao promover o bem comum[4], de certa forma, um dirigir das relações contratuais.

O contrato é sem dúvida o mais relevante dos negócios jurídicos^[5], comumente definido, classicamente, como um ato jurídico bilateral, abrangendo pelo menos duas vontades declaradas, visando a constituição, alteração ou extinção de direitos ou deveres, ou seja, a intenção de pelo menos dois avençantes com interesses contrapostos de submeterem-se à uma relação jurídica para tratar de um objeto principal - elemento estrutural na visão de Maria Helena Diniz (2011, p.32) -, desde que lítico, possível, determinado ou determinável, atendendo diversos outros requisitos definidos em lei, como a capacidade civil, vontade livre e consciente, forma não defesa em lei, e, modernamente submetendo-se à princípios-deveres como a boa-fé e seus deveres acessórios, em todas as fases contratuais, e não ignorando a função social do contrato, posto que o regular desfecho desta avença é de interesse do Estado e portanto da sociedade.

A conceituação clássica^[6]dos contratos preocupava-se apenas com os elementos estruturantes do negócio jurídico, porém, a doutrina contemporânea não mais os define sem fazer referência aos elementos funcionais[7], e, por demais, já englobam no conceito cláusulas gerais como a boa-fé objetiva[8]e a função social[9], passando a mensagem clara de que dessas noções os contratos não mais podem distanciar. Nesta senda, Gagliano e Filho (2011, p.47) definem contrato como um “negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades”.

Importante destacar que o regular desfecho, a conclusão, significa que os contratos devem ser cumpridos, pois não há o afastamento da força obrigatória das convenções, ao contrário, o sistema amolda-se para que, ainda em situações irregulares mas sanáveis, a relação jurídica seja preservada, tendo o papel muito importante a solidariedade e colaboração exigida das partes para conclusão do pacto. O interesse da sociedade é de que os contratos continuem relevantes, pois, como instrumentos eficazes de transferência patrimonial, são necessários e ligados a todo sistema relacional a partir da escolha da vida em comunidade. Desta feita, não é interessante que a conclusão dos contratos seja rigidamente controlada, ou seja, há preferência sempre pela mantença das relações jurídicas, anulando-as, ou declarando-as nulas, por completo, em caso de situações de fato insanáveis, ou seja, injustificáveis diante do moderno regramento contratual.

Moderno regramento contratual, pois, no bem dizer de Tartuce (2011, p.474), o contrato está amparado em valores constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e solidariedade social (art. 3º, I, da CF/88), como os próprios princípios contratuais da boa-fé objetiva e a função social dos contratos, na medida da propriedade (art. 5º, XXIII, da CF/88) e ainda inseridos na livre iniciativa (art. 170, CF/88). Ademais, o contrato também está amparado nos direitos da personalidade, ao pensar em contratos que explorem, v.g., direitos de imagem, e, por fim, a eficácia externa da função social dos contratos, pela compreensão de que o contrato gera efeitos perante terceiros. 

3.1. O dirigismo contratual

Atualmente, na lição de Gonçalves (2011, p.24), os contratos com predominância da autonomia da vontade, com as partes discutindo livremente as condições, vem perdendo espaço fortemente para os contratos impessoais e padronizados, possuindo pessoas jurídicas como parte, também conhecidos como contratos-tipo ou de massa. A agilidade da sociedade moderna tem promovido uma massificação de contratos instantâneos, onde as pessoas aceitam os termos impostos unilateralmente por pessoas jurídicas, v.g., contratos de adesão para serviços de telefona, televisão a cabo, internet.

O interesse em obter o objeto do contrato rapidamente tem levado as pessoas a assinarem os contratos sem qualquer discussão de condições, até mesmo sem a mínima leitura, recorrendo ao judiciário ao perceber que algo as incomodam tempos depois, em geral com algum encargo, condição ou termo ali presente, v.g., via revisões contratuais para discutir taxas de juros, multas contratuais abusivas, entre outras situações, que, malgrado, abarrotam os fóruns e contribuem com as estatísticas temerosas de quantitativos de processos em demanda no judiciário.

A situação apontada sugere a existência de um dirigismo contratual^[10], “intervindo o Estado, constantemente, na relação contratual privada, para assegurar a supremacia da ordem pública, relegando o individualismo a um plano secundário” (GONÇALVES, 2011, p.24).

O dirigismo contratual significa a presença ou intervenção do Estado na economia dos contratos. O individualismo cede passo ao social. A liberdade de contratar é, em muitas oportunidades, apenas a imposição de uma parte, economicamente mais forte, à outra, que acaba se rendendo, pelas circunstâncias em que se encontra. Isso implica dizer que o contratante mais forte acaba por se impor, estabelecendo as condições do ajuste. Por isso é que em muitas oportunidades a liberdade de contratar é apenas teórica. O pressuposto que parte do princípio da autonomia da vontade, consubstanciando na igualdade dos contratantes, é falso não poucas vezes. Por isso, o Estado intervém e estabelece o conteúdo do contrato, promovendo perfeita igualdade, espantando a desigualdade de fato [...]. O Estado intervém e cria mecanismos que superam a desigualdade de fato. O que temos é uma reação salutar e saudável contra os excessos da liberdade jurídica, que, em verdade, premiava o individualismo e permitia ao mais forte social e economicamente estabelecer os rumos do contrato. A presença do Estado, em verdade, quando equilibrada, restabelece a liberdade (VIANA, 2008, p.11).

 De acordo com Wald (2011, p.231), o dirigismo contratual veio para restringir a autonomia da vontade, visto avanços no ordenamento jurídico com a presença de princípios e cláusulas gerais dos quais os contratos não poderiam mais se afastar, citando especialmente limites como “salário mínimo, tabelamento de gênero, fixação de percentagens de juros”. Para o citado autor, “o contrato passou a ter um conteúdo de direito público[11], decorrente de lei, podendo alcançar até pessoas que nele não foram partes, como ocorre na convenção coletiva de trabalho”.

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4. A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS

  A passagem do modelo clássico do contrato, adotado pelo Code de 1916, para o modelo contemporâneo tem como marcos a Constituição Federal de 1988, que por consagrar valores como a dignidade da pessoa humana, solidariedade social e isonomia substancial trouxe novos princípios contratuais, e o Código do Consumidor de 1990, caracterizado pela conexão axiológica com a proteção do consumidor, que consolidou uma nova cultura contratual. O conjunto de novos princípios oriundos desta nova cultura tem como expoentes a boa-fé objetiva[12], o equilíbrio econômico e a função social do contrato[13], na lição de Tepedino, Barbosa e Moraes (2006, p.7).

 Para grande parte da doutrina, os novos princípios contratuais surgiram para limitar, reinterpretar, não excluir, os princípios clássicos do direito contratual de forma a conduzi-los em direção ao interesse da coletividade e ao bem comum. No Código Civil de 1916, assentavam três princípios contratuais clássicos, decorrentes da liberdade contratual, que são: o princípio da autonomia privada; princípio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda) e o princípio da relatividade. Portanto, a boa-fé passou a atuar preponderantemente sobre a autonomia privada e o equilíbrio econômico da relação contratual buscou rever a força obrigatória dos contratos, fundamentando os institutos da lesão, revisão contratual e a resolução por onerosidade excessiva, de acordo com Tepedino, Barbosa e Moraes (Op. Cit.).

 Outrossim, o princípio da relatividade, o qual definia que os efeitos dos contratos permaneciam adstritos aos contratantes - bastante identificado na doutrina como “res inter alios acta tertio neque nocet neque podest”, ou seja, “o contrato não prejudica nem favorece terceiro” -, passou a ser subvertido pela função social do contrato[14], tornando as avenças oponíveis a terceiros e limitadas aos interesses socialmente relevantes.

4.1. A funcionalização dos institutos jurídicos

A cerca da função social, salutar torna-se discorrer primeiramente sobre a funcionalização dos institutos jurídicos que, segundo Nalin (2008, p.216), foi um movimento social iniciado no período das grandes guerras mundiais, quando o Direito Privado viu-se insuficiente para atender ao caos pós-guerra, momento em que se passou a imprimir uma certa restrição à liberdade contratual e à utilização da propriedade, ou seja, o Direito cedeu diante de outros saberes e deixou de ser um sistema fechado, rompendo-se com a rigidez dos institutos com maior aproximação das normas jurídicas à ética, moral e justiça social.

De acordo com a teoria da constituição, o período pós primeira guerra rompeu com o Estado liberal, surgindo as primeiras constituições escritas (México, 1917 e Alemanha, 1919), criando-se o Estado interventor / provedor. Na lição de Nalin (Op. Cit., 217), “a intervenção estatal põe em xeque a moderna concepção de direito subjetivo (proprietário e contratante), agregando aos seus conceitos uma função social”, ou seja, a solidariedade social passou a condicionar a autonomia da vontade, logo a liberdade contratual - notadamente pela experiência europeia iniciada por Weimar -, determinando-se “o uso menos egoístico da propriedade e da autonomia contratual, tornando-o mais solidário”.

A influência do movimento de funcionalização no Brasil surge a partir da redemocratização com a Constituição de 1988, mostrando-se como referência deste movimento na medida em que impôs a funcionalização da propriedade privada, de acordo com os artigos 5º, XXIII e 170º, III.

Entende-se que a funcionalização da propriedade privada estendeu-se aos contratos, visto que, de acordo com Gagliano e Filho (2008, p.45), o contrato sempre acompanhou as mudanças de matizes da propriedade, na medida em que são os principais meios de circulação de riquezas e desenvolvimento. Assim, a partir do momento em que se passou a exigir que a propriedade cumprisse uma função social, esse fenômeno seria percebido e incorporado ao contrato.

Funcionalizar, na perspectiva da Carta de 1988, significa oxigenar as bases (estruturas) fundamentais do Direito com elementos externos à sua própria ciência. Sociologia, filosofia, economia, antropologia, biologia, psicanálise, história e especialmente ética, acabam, nesse prisma interdisciplinar, se revelando como instrumentos de análise do Direito em face de sua função, com o objetivo de atendar às respostas da sociedade, em favor de uma ordem jurídica e social mais justa. É romper com a auto-suficiência (sic) do Direito, hermético em sua estrutura e tecnicismo, outrora mais preocupado com os aspectos formais das regras, do princípio e do instituto, que com sua eficácia social. Por isso, a função perseguida é a social (NALIN, 2008, p.215).

4.2. O fundamento constitucional da função social

  Ao Código Civil não se limita, a função social[15], por possuir estreita ligação com a evolução da propriedade, de maneira que não persistem dúvidas que a Constituição Federal, via interpretação, em seu artigo 5º, incisos XXII e XXIII, abarcou a função social do contrato. Ademais, combinando o artigo 170, a Constituição também inseriu a função social entre os princípios da atividade econômica. Entende-se, portanto, que o contrato é um representante da livre inciativa e por estes motivos, além doutros, não deve se afastar da justiça social. Neste mesmo toar explana Reale (2003, p.1):

Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. 5º, salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade.

  Na lição de Wald (2011, p.246), “a partir do momento em que o direito constitucional brasileiro considerou que a propriedade tinha uma função social (Art. 5º, XXIII), tendo a palavra “propriedade” uma conceituação ampla, o mesmo princípio haveria de ser aplicado aos contratos”.

4.3. A função social no Código Civil de 2002

 Desde a concepção por Miguel Reale das três diretrizes do Código Civil de 2002: Operabilidade, Eticidade e Socialidade, o contrato, mais representativo dos negócios jurídicos e instrumento de conciliação de interesses opostos, foi reafirmado especialmente dentro da socialidade. Para Gagliano e Filho (2011, p.48), se o contrato é veículo de manifestação do direito de propriedade, "e este último fora, na Carta Magna de 1988, devidamente socializado, por consequência, o contrato também acabaria por sofrer o mesmo processo".

Diferente da Constituição Federal, que a mantém implícita, o Código Civil de 2002 explicitou a função social como princípio, com a técnica de cláusula geral, no artigo 421, que condiciona as relações contratuais, com prioridade axiológica sobre as regras de disciplina contratual, na medida em que traduz e incorpora princípios constitucionais afirmadores dos valores sociais, da livre iniciativa e da solidariedade social, dispondo no mesmo sentido Tepedino, Barbosa e Moraes (2006, p.12).

 Nesta senda, é interessante notar que a redação do artigo 421 do Código Civil de 2002, versante (sic) sobre a função social do contrato, não é uma mera regra, pois a esta codificação abstratamente não se limita. Para Gagliano e Filho (2008, p.48) não há outro caminho senão a entender como “um princípio jurídico de conteúdo indeterminado, que se compreende na medida em que lhe reconhecemos o precípuo efeito de impor limites de contratar, em prol do bem comum”.  

Para Pereira (2011, p.13), a função social veio a complementar o rol de princípios clássicos do contrato, com a finalidade não apenas de se justapor aos demais, mas “desafiá-los quando houver de prevalecer algum interesse social que ultrapasse a esfera de uma relação contratual”. Para este autor, que participou ativamente do anteprojeto do Código Civil de 2002:

A redação, do Art. 421, que vingou deve ser interpretada de forma a se manter o princípio de que a liberdade de contratar é exercida em razão da autonomia da vontade que a lei outorga às pessoas. O contrato ainda existe para que as pessoas interajam com a finalidade de satisfazerem os seus interesses. A função social do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório (Op. Cit., p.12).

4.4. A bipartição da função social

A partir do momento em que não mais aceitou-se que os efeitos de uma relação contratual permaneceriam adstritos aos contratantes, em outras palavras, poderiam transpassar e repercutir perante a sociedade, viu-se, então, a necessidade de um maior controle, não só da atividade das partes, mas do próprio conteúdo do contrato.

Percebeu-se, portanto, que os efeitos externos ao contrato poderiam afrontar diretamente os interesses dos consumidores, dos trabalhadores, do meio ambiente, dentre outras repercussões[16]. Para Rosenvald (Op. Cit. p.481) “é possível que os contratos satisfaçam aos desígnios particulares dos contratantes, mas ofendam interesses metaindividuais – coletivos ou difusos”.

De fato, os princípios vetores de uma ordem econômica sustentada e equilibrada, em que haja respeito ao direito do consumidor, ao meio ambiente e, como já observamos, à própria função social da propriedade, todos eles, reunidos e interligados, dão sustentação constitucional à função social do contrato. [...] A liberdade negocial deverá encontrar justo limite no interesse social e nos valores superiores da dignificação da pessoa humana. Qualquer avanço para além dessa fronteira poderá caracterizar abuso, judicialmente atacável. Nesse ponto sim, andou bem o legislador, ao impor limite à liberdade de contratar, em prol do interesse social. (GAGLIANO; FILHO, 2008, p.53 e 54).

Parte majoritária da doutrina expõe uma bipartição da função social, que seria interna e externa ao contrato, intrínseca ou extrínseca[17]. Assim, existe uma atuação para assegurar o equilíbrio entre as partes, observando diretamente as garantias e direitos individuais - interna; e outra com reflexo perante a comunidade - externa.

Na relação interna, prevalece o princípio da boa-fé[18]^[19]como vetor ético para ajustamento do comportamento e conduta dos contratantes, no sentido de lealdade, honestidade e cooperação, transformando toda relação contratual em guardiã necessária dos direitos fundamentais. Para Rosenvald (2010, p.483):

A boa-fé é multifuncional. [...] Desempenha papel de paradigma interpretativo na teoria dos negócios jurídicos (art. 113); assume caráter de controle, impedindo abuso do direito subjetivo, qualificando-o como ato ilícito (art. 187); finalmente, desempenha atribuição integrativa, pois dela emanam deveres que serão catalogados pela reiteração de precedentes jurisprudenciais (art. 422). Todos os artigos citados são do Código Civil de 2002 (grifo nosso).

Na relação externa, prevalece a função social como abaulamento da liberdade contratual e os reflexos sobre a sociedade.

É evidente que a função social do contrato se autonomiza pela sua verticalidade, pois concerne às relações entre as partes e a sociedade. Ela não se compraz imediatamente com a diretriz da eticidade, mas com o paradigma da socialidade. A boa-fé é endógena, a função social do contrato é exógena. Os dois princípios atuam em caráter de complementaridade. Em comum, ambos são emanações do princípio da solidariedade nas relações privadas como limites positivos ao absolutismo da autonomia privada. Enquanto a boa-fé é uma cláusula geral que permite o influxo do Solidarismo Constitucional no perfil interno das relações patrimoniais, a função social captura o momento cooperativo na interação dos contraentes com o corpo social que lhes rodeia (ROSENVALD, 2007, p.12).

4.5. Liberdade de Contratar versus Liberdade Contratual

 A distinção entre os termos “liberdade de contratar” e “liberdade contratual” vem sendo discutida pela doutrina, dando margem inclusive para a propositura de projetos de Lei com vistas a alterar a redação do Art. 421, CC/02, dentre outros dispositivos, com justificação na modernização do código – cita-se como exemplo o projeto de Lei 276 / 2007[20]apresentado pelo Deputado Federal Léo Alcântara (PSDB/CE), que encontra-se desde 2012 arquivado na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados (MESA).   

 Há quem entenda os termos como análogos, não dando margem para tal discussão, como Gonçalves (2010, p.24), que compreende o termo “liberdade de contratar” como a possibilidade de exercício do direito de contratar “em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade”, ou seja, entende o autor como um exercício não pleno e ilimitado de contratar.      

A liberdade contratual^[21]e a liberdade de contratar são expressões da autonomia da vontade, no dizer culto de Maria Helena Diniz (2011, p.40), ou seja, o poder de livremente estipular e discutir os interesses a serem tutelados pela ordem pública, sendo aquela primeira a possibilidade de determinar o conteúdo da avença e de criar contratos atípicos, e a segunda, a vontade de celebração ou não um contrato e de escolher com quem contratar, o poder de decidir quando estabelecerá com outrem uma relação jurídica contratual.

A liberdade de contratar diz respeito aos interesses pessoais, da não obrigatoriedade de contratação, em regra, e a escolha com quem se quer contratar, importando em vício de consentimento sua mácula, todavia, apontam Gagliano e Filho (2011, p.73) que há possibilidade de flexibilização dessa liberdade onde o direito posto constituiu modalidades de contratação obrigatória, v.g., como certas modalidades securitárias e, ainda, na possibilidade de ocorrência de um monopólio de prestação de serviço, ainda que combatido por normas de Direito Econômico e a realização da livre concorrência, art. 170, IV, da Constituição Federal.

Por outro lado, o autor em comento destaca que a liberdade contratual, ou seja, a possibilidade de discutir-se o conteúdo do contrato, encontra evidente limitação pelo fenômeno do dirigismo contratual, citando como exemplo os contratos individuais de emprego, por possuir conteúdo preestabelecido por normas constitucionais e infraconstitucionais.

O Projeto de Lei 276/2007 não foi a primeira tentativa de alterar a redação do art. 421, C.C., com justificação e fundamentação por juristas reconhecidos na busca da redação mais técnica do dispositivo, sendo antecedido pelo PL. n. 6.960/2002 que, segundo Maria Helena Diniz (2011, p.42), recebera parecer contrário de Vicente Arruda, então Deputado Federal e relator do projeto na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania ( CCJC ), com o argumento de que " A mudança proposta não passa de um jogo de palavras que, ainda por cima, piora o texto, pois contrato não tem liberdade, quem tem liberdade é a pessoa, cuja liberdade de contratar está vinculada à função social do contrato, imposta pelo ordenamento jurídico".

Não obstante, o argumento exposto no parecer do então Deputado Federal Vicente Arruda pela rejeição da alteração do art. 421 do Código Civil de 2002 não tenha convencido e não impedido que a proposta fosse reiterada no Projeto de Lei 276/2007, apresentou-se aquele (argumento) como falho e tautológico, pois ampla doutrina continua a defender o termo "liberdade contratual" sem existir indícios de que esta liberdade seja do contrato e não pessoal. Sabe-se, por óbvio, que o Direito não é uma ciência reta, exata, fazendo parte do processo interpretativo e modificativo do direito posto o estudo de termos e expressões, sendo salutar a busca por melhoria técnica, porém, há certa concordância que o mero jogo de palavras apresente-se como excesso de preciosismo técnico.

Embora, haja ainda doutrinadores e fortes defensores da alteração do dispositivo em comento, especialmente os que participaram da elaboração do Projeto de Lei 276/2007, como a própria Maria Helena Diniz, e, ainda, dogmistas modernos como Flávio Tartuce, a redação atual não tem encontrado barreiras para sua interpretação e aplicação, existindo autores que em suas obras dedicam pouca ou nenhuma referência à esta celeuma, visto que ambas expressões, "liberdade contratual" e "liberdade de contratar", são fundamentadas pela autonomia da vontade, que encontra limites na própria função social do contrato.

4.5.1. O Projeto de Lei 276 /2007

Na lição de Tartuce (2011, p.91), o art. 421 do CC possui dois equívocos técnicos, destacando, inclusive, o projeto de lei Léo Alcântara (PL 276 / 2007), em tramitação, que visa alterar a redação deste dispositivo. A primeira questão envolve a expressão “liberdade de contratar”, alterando-se para “liberdade contratual”, posto que aquela relaciona-se com a celebração do contrato que, em regra, “é ilimitada, pois a pessoa celebra o contrato quando quiser e com quem quiser, salvo raríssimas exceções”; a liberdade de contratar relaciona-se com a capacidade de realização de contratos. A expressão “liberdade contratual”, todavia, “relacionada com o conteúdo negocial, é que está limitada pela função social do contrato”; define-se como o poder de livremente definir e discutir as cláusulas do contrato.

A autonomia da vontade apresenta-se sob duas formas distintas, na lição de dogmatistas modernos, podendo revestir o aspecto de liberdade de contratar e da liberdade contratual. Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato.  A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um negócio, enquanto a segunda importa na fixação das modalidades de sua realização (WALD, 2011, p.230).

O segundo equívoco, segundo Tartuce (Op. Cit., p.91-92), é a presença da expressão “em razão”, pontuando que a função social não é a razão para o contrato, mas sim a autonomia privada. Para o autor, a função social “representa, entre outras coisas, um limite ao conteúdo do contrato, pois fim social quer dizer finalidade coletiva”. “A liberdade contratual está limitada pela função social do contrato, mas não é sua razão de ser”.

O Projeto de Lei n. 276/2007, que visa aprimorar o novo Código Civil, propõe nova redação ao art. 421:” A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato”. Duas alterações são sugeridas: [...] A justificativa para a primeira alteração é que “liberdade de contratar” a pessoa tem, desde que capaz de realizar o contrato. Já a “liberdade contratual” é a de poder livremente discutir as cláusulas do contrato. A supressão da expressão “em razão” é também proposta porque a liberdade contratual está limitada pela função social do contrato, mas não é a sua razão de ser (GONÇALVES, 2011, p.29).

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo dos contratos - o mais relevante negócio jurídico e meio de circulação de riquezas, junto à propriedade - tem um viés histórico muito relevante, pois, ao compreender o instituto - para isso há a necessidade de revisitar o passado -, percebe-se o longo processo evolutivo de sua aplicabilidade / necessidade no seio social, confundindo-se com a própria evolução da sociedade e, portanto, do Estado.

O contrato evoluiu junto com a necessidade de uma prestação  / intervenção estatal, ou seja, na medida em que o Estado deixou de lado uma atuação negativa, liberal, garantindo com vistas ao bem de poucos inicialmente (burguesia) - como denota a noção primária da propriedade privada -, para imitir-se no sentido social e interferir na esfera privada – o Estado agora limitando com vistas ao bem comum -, inicializou-se um processo de funcionalização de institutos, de forma a coibir que relações privadas, ainda que afrontassem garantias fundamentais, fossem compreendidas como círculos intransponíveis, inserido em toda relação jurídica contratual uma carga de ordem pública.

Esta busca pela funcionalização de institutos, no sentindo de admitir-se uma função social aos mesmos, colaborou para todo um processo teórico, que ao revisitar os princípios basilares, ainda relevantes aos contratos - autonomia da vontade e força obrigatória das convenções, para ficar nos mais citados pela doutrina -, contribuiu para a percepção de que os efeitos de uma relação contratual não permaneceriam apenas internamente, passando a ser de interesse do coletivo, do social.

Não obstante, a partir daquela concepção, assim como aconteceu com a propriedade, passou-se a admitir uma função social aos contratos, como um limitante, mas não excludente, do direito individual de contratar, ou seja, no liame da liberdade de contratar, ou mesmo, como discutido no presente texto, da liberdade contratual, formas de expressão diretas da autonomia da vontade que não se perderam, mas ganharam contornos sociais, limites necessários, aos quais tecnicamente denominou-se clausula geral da função social, auferidos caso a caso e trazendo como consequências possíveis revisões contratuais, em ultima ratio anulações, dentre outros meios de manter equilibradas as relações jurídicas oriundas de contratos.

Não há momento melhor para compreender a função social dos contratos e sua importância quanto o contemporâneo, momento onde vigoram os contratos de massa, contratos-tipo, ágeis ou de mera adesão, quando a sociedade da informação não mais dispensa tempo para discutir os termos da avença e apenas os assinam, pleiteando serviços pactuados para o menor prazo possível, ou mesmo, na era da informatização e rede mundial de computadores, com meros cliques com o "mouse", aceitam e submetem-se a termos de adesão sem conhecer seus conteúdos. Outrora, na época do absolutismo contratual, da "lei entre as partes", esses contraentes estariam completamente subordinados aos termos, sem possibilidade de rediscuti-los ou alegar falta de informação e cláusulas abusivas, não haveria possibilidade de revisão contratual, reequilíbrio do contrato, o reconhecimento como não escritas cláusulas restritivas de direito ou mesmo anulação de toda avença.

Portanto, indiscutível é a importância da função social dos contratos, na medida máxima da persecução do bem comum, ensejando a necessidade de uma melhor compreensão sobre a mesma, o que justifica a elaboração do presente estudo, que, longe da simplificação do Direito, busca ampliar a discussão acadêmica, epistêmica, com vistas ao enriquecimento doutrinário e a ampliação do conhecimento, especialmente desejável além das fronteiras acadêmicas.

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REFERÊNCIA

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 276/2007. Altera o Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=343231>. Acesso em 05 out. 2013.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil, volume IV: contratos, tomo 1: teoria geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008.

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REALE, Miguel. Função Social do Contrato. Novembro, 2003 [Internet]. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em: 01 out. 2013.

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.

ROSENVALD, Nelson. A função social do contrato. MPMG Jurídico, Minas Gerais, Ano II, n. 9, abril/maio/junho. 2007. Disponível em: <http://www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/arquivo/id/2678>. Acesso em: 20 set. 2013.

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TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 3: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 6. ed. São Paulo: Método, 2011.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.

TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República - Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

VIANA, Marco Aurelio S. Curso de direito civil: contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008.                                                               

WALD, Arnoldo. Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

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Notas

[1]Importante ler: STRECK, Lenio. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

[2] Ao lado do contractum, estruturou o Direito Romano outra figura que foi o pactum. Este, porém, não permitia a rem persequendi in iudicio, não conferia às partes uma ação, mas gerava tão somente exceptiones, e, portanto, não era dotado de força cogente: “Igitur nuda pactio obligationem non parit sed parit exceptionem.” Contrato e pacto eram compreendidos na expressão genérica conventio. O que os distinguia era a denominação que individuava os contratos (comodato, mútuo, compra e venda), era a exteriorização material da forma (com exceção dos quatro consensuais: compra e venda, locação, mandato e sociedade), e era finalmente a sanção, a actio que os acompanhava; ao passo que os pacta não tinham nome especial, não revestiam forma predeterminada, e não permitiam à parte a invocação de uma ação. Todos, porém, genericamente batizados de conventiones [...], do qual o contrato é uma espécie (PEREIRA, 2011, p.9).

[3]A concepção social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialética guarda intimidade com o princípio da “função social da propriedade” previsto na Constituição Federal. Tem por escopo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes (GONÇALVES, 2011, p.25).

[4]Destacando a função social o que se faz é permitir que o Estado intervenha no exercício do direito de forma a amoldá-lo ao bem comum. Promovendo a circulação de riqueza, o contrato não pode se resumir a conciliar interesses pessoais, porque a utilização que se faça de bens e serviços vai repercutir diretamente na vida social (VIANA, 2008, p.12).

[5]O contrato é uma espécie de negócio jurídico que depende, para a sua formação, da participação de pelo menos duas partes. É, portanto, negócio jurídico bilateral ou plurilateral. Com efeito, distinguem-se, na teoria dos negócios jurídicos, os unilaterais, que se aperfeiçoam pelo manifestação de vontade de apenas uma das partes, e os bilaterais, que resultam de uma composição de interesses. Os últimos, ou seja, os negócios bilaterais, que decorrem do mútuo consenso, constituem contratos. Contrato é, portanto, como dito, uma espécie de negócio jurídico (GONÇALVES, 2011, p.22).

[6]Caio Mario traz em sua obra uma conceituação mais clássica dos contratos:

Aqui é que se situa a noção estrita de contrato. É um negócio jurídico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressupõe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que não teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos específicos. Com a pacificidade da doutrina, dizemos então que o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-nos à noção que demos de negócio jurídico (nº 82, supra, vol. I), podemos definir contrato como o “acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos” (PEREIRA, 2011, p.7).

[7]No decorrer deste estudo será possível compreender o fenômeno da funcionalização dos institutos.

[8]A regra da boa-fé objetiva configura-se como cláusula geral e, portanto, corresponde a uma técnica legislativa que busca garantir a relação entre o direito e a realidade social, possibilitando a existência de um sistema jurídico aberto com constantes adaptações das normas legais às exigências do mundo de relações e da alteração dos seus valores com o tempo. Assim, a cláusula geral fornece um ponto de partida para alcançar resultados justos e adequados (WALD, 2011, p.232).

[9]Deve-se, entretanto, ponderar que a função social do contrato não deve afastar a sua função individual, cabendo conciliar os interesses das partes e da sociedade. Assim, os direitos contratuais, embora exercendo uma função