Orçamento público e proteção ambiental.

INTRODUÇÃO

O presente estudo versa sobre o direito a um mínimo existencial ecológico, norma que se extrai do art. 225, caput da Constituição Federal, e seu correlato dever de promoção pelo Estado num contexto fático-jurídico de escassez de recursos ambientais e financeiros, a chamada reserva do possível.

Partimos do pressuposto teórico de que o sistema do direito posto é autopoiético e homogêneo, não admitindo que um tal embate perdure. Do mesmo modo, assumimos que a camada linguística em que inserida a temática possibilita a adoção de um conceito operacional de direito subjetivo fundamental capaz de incorporar os custos financeiros das prestações ou omissões estatais na sua promoção.

Assim sendo, no primeiro capítulo objetivamos expor um conceito de direito subjetivo fundamental operacional, a partir da constatação de que o sistema do direito posto é homogêneo e estabelece relações enquanto linguística.

Buscamos, igualmente, e o fazemos no segundo capítulo, apresentar o direito ao meio ambiente equilibrado e sua faceta de componente da dignidade da pessoa humana – o mínimo existencial ecológico –, inclusive com decisões de casos concretos que o consagram em detrimento de uma análise das questões orçamentárias inerentes.

Procuramos, também, analisar a questão orçamentária e a reserva do possível como óbice e como meio de promoção de direitos subjetivos fundamentais, correlacionando o papel da tributação na promoção dessas prestações. Tal mister é cumprido no terceiro capítulo.

O método utilizado no desenvolvimento desta investigação foi a pesquisa bibliográfica de cunho qualitativo, com referencial teórico calcado principalmente no Direito Ambiental, Orçamentário e Tributário, além de sucinta análise de casos julgados pelos tribunais pátrios.

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1. O DIREITO SUBJETIVO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO ENQUANTO NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL

1.1 A norma e a norma dentro do sistema

O fenômeno da aplicação do direito possui como faces indissociáveis as figuras da norma jurídica e do direito subjetivo, isto porque os aspectos objetivos e subjetivos da experiência jurídica implicam-se mutuamente. Tratam-se, entretanto, de vocábulos polissêmicos, assim como o é a própria expressão “direito”.

Só Aurora Tomazini de Carvalho^[1] elenca treze significações para o termo, entre as quais, citamos: o complexo de leis ou normas que regem as relações entre os homens; ciência ou disciplina jurídica que estuda as normas; faculdade de praticar um ato, de possuir, usar, exigir, ou dispor de alguma coisa; legitimidade; que segue a lei e os bons costumes, etc.

Posto que partimos do pressuposto de que todo conhecimento se dá pela linguagem, sendo o conhecimento, a realidade e a verdade aspectos daquela num dado sistema de referência, temos que as afirmações sobre dado objeto de análise só são válidas nesse âmbito, nesse determinado enfoque. Daí que cresce em importância estabelecer alguns conceitos prévios que irão nortear fundamentalmente o nosso estudo.

Assim, para os efeitos deste estudo, norma jurídica é a significação completa obtida da leitura dos textos do Direito Positivo, possuindo, necessariamente um antecedente e um consequente normativo. É uma estrutura lógico-sintática de significação, não existindo correspondência biunívoca entre o dispositivo legal e a norma jurídica que dele se pode extrair^[2]. Logo, norma jurídica não é o mesmo que texto de lei.

É comum, porém, o equivocado uso da expressão “[...] 'norma jurídica' para significar o conjunto de signos linguísticos gravados no papel  ou foneticamente emitidos pela autoridade competente [...]”^[3], quando o “[...] modo mais adequado de referência à norma jurídica é compreendê-la como o sentido que emerge do enunciado proposicional, isto é, como o juízo que se forma em nossa mente, pela leitura do texto ou pela audição da ordem emanada de um agente autorizado pelo sistema. [...]”^[4].

Nesse sentido, acompanhamos Paulo de Barros Carvalho quando afirma que a norma jurídica é o “o mínimo irredutível de manifestação do deôntico”, ou seja, é uma estrutura mínima, mas completa, de atuação do direito, que apresenta um antecedente – hipótese – e um consequente – uma relação jurídica a vincular sujeitos^[5]. Como consequência disto temos a juridicização dos fatos sociais e a imposição coercitiva de obediência ao sistema jurídico-normativo.

Nesse sentido, a hipótese é a previsão abstrata do evento da vida que, uma vez tendo ocorrido, após relatado em linguagem competente, tem como desdobramento o consequente normativo, consistente na prescrição que dá fundamento à relação jurídica criada pelo evento antecedente. Aqui se destaca a função do consequente normativo: produzir o liame jurídico entre os sujeitos de direito envolvidos no fato jurídico em foco, delimitando o objeto dessa relação jurídica e dos direitos e deveres correspondentes.

Desse modo, ao considerar-se que uma das funções do Direito é a regulação das relações interpessoais, e que a norma jurídica deve comportar um comando deontológico dotado de significação completa, conclui-se que não existem regras jurídicas sem as correspondentes sanções^[6].

Em termos de classificação funcional das normas jurídicas, enquanto unidades atômicas do sistema exercem, basicamente, os seguintes papéis:

[...] umas disciplinam, pronta e diretamente, o comportamento – são as regras de conduta; enquanto outras se ocupam também do proceder do homem no seio da sociedade, porém o fazem de maneira mediata e indireta – são as regras de estrutura. Em face dessa dessemelhança funcional, relevante para compreender-se a dinâmica do sistema, alguns autores pretendem ver, entre as normas de estrutura, certos preceitos que teriam a feição de autênticas definições, visto que, neles, estariam inequívoco o propósito de definir, ou seja, dar os fins, os confins ou os limites de expressões relativas a pessoas, situações ou coisas comumente utilizadas no quadro semântico das referências do direito positivo^[7].

Inobstante isso, concebemos que as funções prescritiva ou descritiva da norma não se encontram isoladas uma da outra. Não há normas meramente descritivas. Apesar de serem também descritivas, necessariamente, prescrevem algum comportamento relativo ao que foi faticamente descrito.

Tem-se, assim [...] que (i) o Direito não apenas descreve a realidade (embora também o faça necessariamente), antes (ii) busca, através de sua “força normativa”, amoldá-la a valores; valores esses que, portanto, não se confundem com as próprias normas, e permitem observar que as normas jurídicas não são enunciados ou proposições tão-somente valorativas; são efetivamente prescritivas^[8].

Diante desse caráter prescritivo das normas jurídicas, inclusive o caráter sancionatório de suas disposições, constata-se sua influência no comportamento dos destinatários – indivíduos, sociedade e o próprio Estado, especialmente quando se trate de direitos fundamentais.

A norma é, portanto, uma estrutura lógico-sintática de significação que se insere num sistema: o sistema do direito posto, enquanto camada linguística com certo timbre de homogeneidade. Aliás, cumpre destacar que

[...] A norma não tem sentido senão no sistema, do qual é a unidade elementar. Sistema e norma são termos entrelaçados: quando se pensa em um, pensa-se necessariamente no outro. E o mesmo acontece com a ação. Ainda que se proponha um modelo em que se admitam normas cujo significado não contemple diretamente qualquer função prescritiva em relação a uma ação, parece inevitável aceitar que estas normas também tenham relação com a ação, mesmo que de maneira indireta^[9].

O caráter unitário desse conjunto foi destacado por Hans Kelsen^[10] ao afirmar que as normas do sistema direcionam-se para o mesmo ponto, um mesmo fundamento de validade axiomaticamente concebido, sendo de vinculação/determinação a relação existente entre as normas de um escalão superior e as normas de um escalão inferior (Constituição e lei, lei e sentença judicial, por exemplo). Trata-se de uma estrutura hierarquizada e dinâmica, que, graças a esta regência por fundamentação e derivação – tanto no plano formal como processual – permite sua própria regulação, criação e transformação.

Todas as normas do sistema convergem para um único ponto - a norma fundamental -, que dá fundamento de validade a constituição positiva. Sua existência imprime, decisivamente, caráter unitário ao conjunto, e a multiplicidade de normas, como entidades da mesma índole, lhe confere o timbre de homogeneidade. Isso autoriza dizermos que o sistema também empírico do direito é unitário e homogêneo […]^[11].

Assim, o discurso do direito positivo, cujas unidades de significação são as normas,

[...] se organiza em sistema e, ainda que as unidades exerçam papéis diferentes na composição interna do conjunto (normas de conduta e normas de estrutura), todas elas exibem idêntica arquitetura formal. Há homogeneidade, mas homogeneidade sob o ângulo puramente sintático, uma vez que nos planos semântico e pragmático o que se dá é um forte grau de heterogeneidade, único meio de que dispõe o legislador para cobrir a imensa e variável gama de situações sobre que deve incidir a regulação do direito, na pluralidade extensiva e intensiva real-social^[12].

Nesse sentido, nosso marco teórico descansa na premissa da homogeneidade do sistema do direito posto, tal como o fez Paulo de Barros Carvalho^[13] em artigo acerca do sistema do direito positivo:

[...] Descansa, portanto, em duas premissas: a) que o direito posto, como camada lingüística, se estrutura em forma de sistema; e b) que os elementos desse conjunto são normas jurídicas, exteriorizadas mediante proposições hipotético-implicacionais. A partir daí, coloca-se a tese segundo a qual um dos aspectos do referido sistema é, justamente, o de ser sintaticamente homogêneo^[14].

Há que se reconhecer ainda que o sistema do direito positivo é autopoiético, o que equivale a dizer que:

1) é auto-regulável: significa que o sistema consegue manter o seu equilíbrio interno através da troca de informação com o ambiente. As respostas (“feedback”) do ambiente às mensagens que envia o fazem ajustar a sua ação futura.

2) é auto-gerativo: significa que o sistema produz os seus próprios elementos.

3) É auto-referencial: significa que o sistema tem em si mesmo as regras de sua auto-produção, i. e., o sistema fala sobre si mesmo (metalingüística).^[15]

Considerando as características acima é que o próprio sistema há de fornecer critérios para sanar conflitos entre normas, garantindo sua homogeneidade sintática.

Na distinção feita por Dworkin^[16]- não isenta de respeitáveis críticas, mas que optamos para o nosso marco teórico em razão de sua instrumentalidade -, as normas podem ser princípios ou regras. Aqueles, na sua acepção, possuem um grau maior de abstração, representando os valores consagrados pelo ordenamento jurídico.

Princípios são norma que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Por isso, são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas^[17].

As regras, por sua vez, são aplicadas através de um processo subsuntivo de adequação do escorço fático ao normativo. Dworkin^[18] destaca que sua aplicação não aceita meio termo sendo simplesmente sob a forma do “tudo ou nada”, “all or nothing”.

Ávila^[19], no entanto, no diapasão de superar as teorias de Alexy^[20] e Dworkin^[21] acerca da clareza da distinção entre regras e princípios, afirma que

Ambas as espécies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu conteúdo de dever –ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princípios possuem o mesmo conteúdo de dever-ser.

A única distinção é quanto à determinação da prescrição de conduta que resulta da sua interpretação: os princípios não determinam diretamente [...] a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevante, cuja concretização depende mais intensamente de um ato institucional de aplicação que deverá encontrar o comportamento necessário à promoção do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato institucional de aplicação nos casos normais, pois o comportamento já estava previsto frontalmente pela norma. [...] O ponto decisivo não é, portanto, a falta de ponderação na aplicação das regras, mas o tipo de ponderação que é feita e o modo como ela deverá ser validamente fundamentada^[22].(grifou-se).

A indeterminação normativa acima referida é ressaltada e exemplificada por Carlos Ari Sunfeld:

[...] falamos de “princípios” para designar casos extremos de indeterminação normativa, mesmo que o texto não use o termo “princípio”, mas “direito” (“todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”) ou outro qualquer (a “cidadania” é “fundamento” da República)^[23].

Inobstante isso, considerando que o sistema do direito posto é homogêneo e autopoiético (autorregulável, autogerativo e autorreferencial), não se pode enxergar nessas indeterminações normativas imperfeições do sistema. “[...] Elas são necessárias aos jogos de poder existentes na sociedade” ^[24]. Como afirma Carlos Ari Sunfeld: “Quem tem influência e poder consolidados consegue obter do legislador regras precisas para realizar seus interesses. Já, os poderes em formação se valem da indeterminação normativa como uma arma na luta pela afirmação [...]” ^[25].

Funcionam, portanto, como técnica de adiamento pragmático de decisões difíceis, sobre as quais não se construiu consenso.

Assim, as explanações acima nos levam a assumir, para fins deste estudo, que as normas de direitos fundamentais são normas-princípios, dada a sua importância, centralidade no sistema, abstração e teor valorativo^[26]. Assim sendo, estas normas-princípios de direitos fundamentais possuem normatividade, isto é, descrevem e prescrevem comportamentos, criam situações jurídicas, direta ou indiretamente.

Afirmar isto, contudo, não é o mesmo que afirma que a existência de um direito constitucional fundamental ou princípio constitucional de direito fundamental corresponde a um direito subjetivo, ao contrário do que certa banalização dos princípios vivenciada na era jurídica atual parece fazer crer.

1.2 O direito subjetivo

Analisadas as normas jurídicas sob a ótica de sua normatividade, especialmente as normas jurídicas princípios com conteúdo de direito fundamental, conforme acima realizado, inexorável é reconhecer sua ligação com o direito subjetivo, ambos, faces da mesma moeda: a experiência jurídica.

Conceituar direito subjetivo, no entanto, não é tarefa simples, já tendo admitido, ao longo da história diversas conceituações.

[...] A cada dia, com o cruzamento vertiginoso de comunicações, aquilo que fora tido como “verdade” dissolve-se num abrir e fechar de olhos, como se nunca tivesse existido, e emerge nova teoria para proclamar, em alto e bom som, também em nome da “verdade”, o novo estado de coisas que o saber científico anuncia^[27].

Tal situação é uma conquista do “giro-linguístico” que possibilitou no campo do saber a desconstrução das verdades absolutas. Em matéria de direito posto, enquanto camada linguística, isso significa a aceitação de que as significações só podem ser compreendidas num dado contexto.

O mesmo ocorre com o conceito de direito subjetivo, um verdadeiro camaleão normativo^[28], razão pela qual optamos neste estudo por um conceito operativo de direito subjetivo. Ou seja:

[...] um conceito construído a partir das necessidades dos operadores do direito [...] [uma vez que] o direito subjetivo é tão-somente um instrumento de representação que realiza a conexão sistemática entre situações e consequências jurídicas previstas pelo ordenamento jurídico – uma ferramenta teórica de apresentação. Em outras palavras, o conteúdo do conceito de direito subjetivo é determinado, em cada momento histórico, pela utilização que dele se faz, segundo as valorações então vigentes^[29].

Historicamente falando, as formulações mais relevantes do conceito de direito subjetivo repousam na teoria da vontade, na teoria do interesse e na teoria mista ou eclética de Jellinek^[30].

Objeções à teoria voluntarista indicam a existência de indivíduos sem vontade ou incapazes de expressá-la validamente, como os civilmente incapazes, por exemplo. À objeção, formulou-se que a vontade referida na teoria não é a da pessoa, mas sim a vontade do ordenamento jurídico reinante^[31].

Por outro lado, em relação à teoria do direito subjetivo como interesse juridicamente protegido criticou-se o fato de existirem direitos nos quais não é possível identificar interesse do titular, além de interesses não tutelados no direito^[32].

A teoria mista, por sua vez, congrega o elemento objetivo (interesse) e o elemento subjetivo (vontade), configurando o direito subjetivo como um interesse juridicamente protegido que atribui ao sujeito o poder de querer algo de alguém^[33].

Num breve escorço histórico, verifica-se que a ideia de direito subjetivo nasceu no âmbito do direito público, mas desenvolveu-se e consolidou-se, nas teorias acima expostas principalmente, como uma figura de caráter privatístico^[34].

Ocorre que esta formulação é insuficiente quando se trata de direitos fundamentais. Nesse sentido, merece destaque a crítica de José Reinaldo de Lima Lopes^[35]:

Essas concepções modernas de direito subjetivo têm a característica do reflexo: funcionam quando se trata de dois indivíduos, duas partes. A questão complica quando se trata de falar de direitos, liberdades para a manutenção da vida em geral, não apenas das trocas individuais^[36].

Assim, optamos por entender direito subjetivo aqui para além da relação direito-dever privatístico. Ao analisarmos os dispositivos constitucionais referentes a direitos fundamentais, de caráter público, e seguindo a esteira de Flávio Galdino^[37], verifica-se a aplicação da acepção direito subjetivo com, pelo menos, as seguintes significações: pretensão, faculdade, potestade e imunidade.

Pretensão aqui assume a significação de uma possibilidade de exigir de outrem uma dada conduta^[38]. Faculdade, por sua vez, é a possibilidade de comportar-se de um determinado modo, desde que não afete a esfera jurídica de outrem. Potestade é a possibilidade de afetar a esfera jurídica de outrem e imunidade é a “impossibilidade de sofrer intervenção em sua esfera jurídica”^[39].

Daí que “sempre que se refere uma pretensão há um dever correlato. A ausência de pretensão refere uma situação de não-direito”^[40]. Tem-se uma pretensão, por exemplo, no art. 203 da Constituição Federal, que confere a pretensão de um salário mínimo por mês a pessoa portadora de deficiência que não possua meios de manter seu sustento, e o Estado tem o dever de pagá-la^[41].

Por sua vez, “sempre que se refere uma faculdade, há um não-direito correlato. A ausência de faculdade refere uma situação de dever”^[42]. É o caso do art. 5º, XXII da Constituição Federal, expressa na faculdade de usar a propriedade imóvel^[43].

Correspondente a uma potestade, “há um estado de sujeição correlato. A ausência de potestade refere uma situação de impotência”^[44]. Assim, o art. 229 da Constituição Federal refere-se à potestade que tem um pai de educar seu filho, designando uma situação em que o filho tem sujeição^[45].

E “sempre que se refere uma imunidade, há uma impotência correlata. A ausência de imunidade refere uma situação de sujeição”^[46]. Com isso, a formulação do art. 150, VI, c, da Constituição Federal, diz respeito à imunidade – não sujeição – de um partido político a uma imposição tributária, revelando a impotência dos entes tributantes para criar impostos sobre a renda dos partidos políticos^[47].

O esclarecimento dessas categorias jurídicas serve para firmar que a expressão direito subjetivo é usada em diversos sentidos e situações distintas, mas, não será em todas as situações que a ela corresponderá um dever – “uma adstrição à prática de um determinado comportamento”^[48].

1.3 Os direitos fundamentais

Os direitos fundamentais são, na ordem constitucional vigente, a essência e a razão de ser do Estado. Trata-se de normas de grande abstração e acentuado teor valorativo, entendidas enquanto princípios. Pertinente é lembrar, no entanto, que o tratar os direitos fundamentais como princípio é uma escolha interpretativa.

É tarefa do intérprete definir se a norma, produto da interpretação, é uma regra ou um princípio. Qualquer distinção das normas jurídicas em mais de uma categoria – e a ênfase no “qualquer” é, aqui, fundamental – terá que seguir sempre esse raciocínio. O texto legal, em geral, utiliza-se sempre da mesma linguagem e dos mesmos operadores dêonticos. Não é o legislador que tem que se preocupar com eventuais distinções e classificações dogmáticas, mas o intérprete e o aplicador do direito[49].

Assim, entendemos que os direitos fundamentais são “[...] um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente a nível nacional e internacional”^[50].

Não obstante as diferentes definições do termo “direitos fundamentais”, optamos por esta, uma vez que realça o sentido histórico destes direitos, remete à liberdade, igualdade e dignidade humanas como seus fundamentos e não esquece o caráter de positivação que lhes é atribuído. Une, portanto, a visão historicista e a jusnaturalista da concepção dos direitos fundamentais. A este conceito se deve acrescentar apenas, com fulcro nas assertivas acima expendidas acerca dos direitos subjetivos, que os direitos fundamentais “são situações jurídicas”^[51].

Com efeito,

[...] a situação jurídica designa o fenômeno (jurídico) complexo da inter-relação concomitante entre várias das suas espécies (direitos subjetivos, pretensões, ônus, deveres, faculdades), podendo envolver vários sujeitos com posições jurídicas distintas e mesmo conflitantes entre si. Não se trata, pois, de um simples aglomerado taxinômico de institutos, de uma simples operação de classificação doutrinária. Assim, a situação jurídica potencializa a compreensão da realidade complexa e multifacetada das relações jurídicas^[52].

Nessa esteira, costuma-se falar em gerações de direitos fundamentais, ou dimensões^[53], para explicar a evolução de tais direito, através do acréscimo de seu conteúdo e eficácia.

Em verdade, a evolução dos direitos fundamentais significou mesmo a evolução das sociedades, do Estado e da visão das Constituições.

Os chamados direitos fundamentais de primeira geração nasceram do levante contra o Estado Absolutista ocorrido no século XVIII e que tem como marco a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Fazem parte dessa geração de direitos as liberdades fundamentais (direito de locomoção, direito de propriedade, liberdade de expressão), cujo principal objetivo é escapar da opressão do Estado, exigindo deste uma omissão, no sentido da não oposição de barreiras para que os cidadãos exercitem suas liberdades fundamentais. Seriam direitos negativos^[54].

 Os direitos de segunda geração nascem com o Estado Liberal e as reivindicações de movimentos sociais de trabalhadores por representatividade e condições dignas de vida. São os direitos sociais e econômicos, comumente descritos como aqueles que exigem prestações positivas do Estado. Seriam direitos positivos^[55]. Destaque-se que o termo “positivo” aqui é usado em oposição ao sentido de direitos negativos, sem referência à fonte de produção normativa.

 Já os direitos de terceira geração surgem, completando o lema da Revolução Francesa, para positivar o valor solidariedade. São exemplos de direitos dessa geração o direito à conservação do patrimônio histórico e cultural, o direito do consumidor e o direito ao meio ambiente sadio^[56].

Há que se lembrar ainda que, a depender do autor examinado, teremos ainda uma quarta ou quinta geração de direitos fundamentais^[57].

De toda sorte, importa para nosso estudo a análise dos direitos fundamentais sob o seu viés positivo ou negativo, enquanto aptos ou não para exigir um comportamento estatal com vistas à sua efetivação, com o consequente dispêndio de recursos neste mister. Essa categorização é salutar em termos didáticos. Por ela, os direitos positivos – prestacionais - por constituírem uma obrigação de fazer do Estado, seriam aqueles que gerariam custos, despesas para o Estado. E os direitos negativos impõem uma não intervenção do Estado, como a não turbação da propriedade privada. É o que afirma Luís Roberto Barroso:

[...] esses direitos têm por conteúdo, normalmente, uma abstenção, um não fazer dos indivíduos e principalmente do Estado; sua realização, assim, na generalidade dos casos, independe de ônus, de atividades materiais, além de ter a seu favor a própria lei da inércia^[58].

Esta visão, porém, apesar de didática é muito simplista quanto ao tema da geração de despesas para o Estado. Na verdade, todos os direitos, no aspecto da geração de despesas, são positivos. Todos os direitos criam despesas e a eventual omissão também tem um custo. Assim,

Na medida em que o Estado é indispensável ao reconhecimento e efetivação dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona em razão das contingências de recursos econômico-financeiros captadas junto aos indivíduos singularmente considerados, chega-se à conclusão de que os direitos só existem onde há fluxo orçamentário que o permita [...]^[59].

Ou seja, o Estado despenderá recursos, no mínimo, para a manutenção de uma estrutura que vise garantir o respeito aos direitos ou, ainda, responsabilizando-se civilmente quando tiver se omitido.

Nesse sentido, os custos dos direitos não são meros óbices, questões orçamentárias menores no panorama da concreção dos direitos fundamentais. Os custos são, na verdade pressupostos para a concreção dos direitos. Indo mais além, Cass Sunstein e Stephen Holmes^[60] sustentam que os custos devem integrar a concepção de direito subjetivo fundamental. Desse modo, independe de sua classificação ou geração, não se pode sustentar a existência de um direito subjetivo fundamental se sua realização orçamentária é impossível.

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2. O DIREITO SUBJETIVO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E O MÍNIMO EXISTENCIAL ECOLOGICO

No Brasil, o legislador constituinte prescreveu no caput do art. 225 da Carta Magna a fruição de adequadas condições de vida em um ambiente “ecologicamente equilibrado”, com a eficácia jurídica de norma garantidora da dignidade humana^[61]. 

Em outros termos, trata-se do direito à qualidade de vida em um ambiente saudável, uma vez que “A vida digna com qualidade representa, certamente, o fim maior a ser colimado pelo direito em benefício do ser humano [...]”^[62]. Tal fruição é destinada às presentes e futuras gerações: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

O equilíbrio referido na norma jurídica significa a manutenção da sustentabilidade ambiental, a qual, conforme a definição da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, consiste no desenvolvimento:

[...] “que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades”, podendo também ser empregado com o significado de “melhorar a qualidade de vida humana dentro dos limites das capacidades de suporte dos ecossistemas”^[63].

Nessa esteira, sustentabilidade ambiental significa, principalmente, a partir do advento do Estado Social – verdadeiro marco para a proteção de direitos sociais e coletivos, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado – que crescimento econômico e proteção ambiental não são bens antagônicos, ou mutuamente excludentes, mas que devem ser valorados conjuntamente na consecução do direito à qualidade de vida^[64].

Desse modo, o objetivo do desenvolvimento sustentável é melhorar a qualidade de vida dos seres humanos, “permitindo que as pessoas realizem o seu potencial e vivam com dignidade, com acesso à educação, com liberdade política, com garantia de direitos humanos e ausência de violência. O desenvolvimento só é real se o padrão de vida melhorar em todos esses aspectos. [...]”^[65].

Existem, então, duas precondições para o desenvolvimento da sustentabilidade: a existência da capacidade natural de suporte (recursos naturais) e a capacidade de sustentação, consistindo esta nas atividades da sociedade efetuadas em seu próprio benefício, através da política, da economia e demais atividades sociais.

A observância da sustentabilidade enquanto direito humano fundamental é enfoque novo na legislação brasileira no sentido de que só a partir da Constituição Federal de 1988 é que um marco constitucional brasileiro dedicou um capítulo ao meio ambiente^[66].

A partir do artigo 225 da Constituição encontramos a consagração de um direito, no sentido de situação jurídica que expressa uma pretensão da coletividade a comportamentos do Estado visando a manutenção de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, classificado como bem de uso comum do povo, essencial à qualidade de vida, interligando-se nesta medida com o próprio direito à vida e à saúde.

Daí que se reconhece uma dupla dimensão da proteção ambiental no sistema jurídico brasileiro: trata-se de uma objetivo do Estado, um dever fundamental seu e da coletividade, mas também um direito justiciável (mínimo existencial ecológico justiciável^[67]), apesar das peculiaridades de sua natureza difusa.

A Constituição, com isso, segue, e até ultrapassa, as Constituições mais recentes (Bulgária, art. 31, ex URSS, art. 18, Portugal, art. 66, Espanha, art. 45) na proteção do meio ambiente. Toma consciência de que a “qualidade do meio ambiente se transformara num bem, num patrimônio, num valor mesmo, cuja preservação, recuperação e revitalização se tornaram num imperativo do Poder Público, para assegurar a saúde, o bem-estar do homem e as condições de seu desenvolvimento. Em verdade, para assegurar o direito fundamental à vida”. [...] Compreendeu que ele é um valor preponderante, que há de estar acima de quaisquer considerações de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada. Também estes são garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidência, não podem primar sobre o direito fundamental à vida, que está em jogo quando se discute a tutela da qualidade  do meio ambiente, que é instrumental no sentido de que, através dessa tutela, o que se protege é um valor maior: a qualidade da vida humana[68].

Assim, o Poder Público e a coletividade são os destinatários da obrigação de efetivar tais preceitos normativos constitucionais por meio de políticas públicas.

As políticas públicas exercem importante papel, uma vez que equivalem a programas de ação do Poder Público que definem quais as áreas e interesses públicos que merecem prioridade na aplicação de recursos, de modo que, as autoridades competentes, possam dirigir os planos, as metas e as ações com racionalidade e critério. É a partir da definição de políticas públicas que o Poder Público estabelece os planos, metas e ações a serem cumpridos. Os planos devem incluir o planejamento econômico e orçamentário, as condições de efetivação, o que será realizado pela via legislativa e o que ficará sob responsabilidade de concretização do Poder Executivo^[69].

No caso do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado a própria Constituição Federal apresenta no §1º do art. 225 um catálogo de políticas públicas a serem implementados para dar concretude ao direito em questão. Vejamos:

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

Trata-se, deveras, de prestações bem definidas que irão consubstanciar aquilo que a doutrina passou a chamar de mínimo existencial ecológico.

2.1 O mínimo existencial ecológico.

O conceito de mínimo existencial foi construído pela doutrina e jurisprudência alemãs no sentido do reconhecimento de um direito fundamental não escrito aos recursos materiais necessários a uma existência digna^[70].

E da compreensão visceral da relevância e da sindicabilidade do direito ao meio ambiente equilibrado é que se passa a compreender a qualidade ambiental como parte do conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana. Configurado estaria nessa conjuntura um mínimo existencial ecológico, repousado na premissa de que a dignidade humana, além de uma dimensão social, possui uma dimensão ecológica.

Com isso, ao lado dos direitos a moradia digna, saúde básica, saneamento básico, educação fundamental, renda mínima, assistência social, alimentação adequada e acesso à justiça – comumente citados como possíveis integrantes do conteúdo da dignidade da pessoa humana – passa a figurar a qualidade ambiental como componente do mínimo existencial.

O mínimo existencial encontra fundamento no liberalismo, funcionando, sob os auspícios do Estado Social de Direito, como garantia da própria liberdade. Nesse sentido, Rawls^[71] defende que a justiça de uma sociedade seria aferida conforme fossem distribuídos os direitos e deveres fundamentais, bem como as oportunidades econômicas e sociais. Com isso, a elevação de relações igualitárias vem a favorecer, no mais alto grau, o que Rawls^[72] denomina “um mínimo social” que se baseia na ideia de reciprocidade, para garantir uma vida humana decente, em termos biológicos, psicológicos, sociais e políticos. E, por que não, em termos ambientais?

Noutro plano teórico, porém, o mínimo existencial também encontra base. À luz das premissas do Estado Social o princípio da dignidade humana corresponde a um “imperativo categórico da intangibilidade da vida humana”^[73], de modo a atribuir ao Estado brasileiro “[...] uma obrigação inescusável, como dever decorrente dos direitos fundamentais, de implementar as prestações sociais mínimas para garantir a dignidade humana, a liberdade, a igualdade de chances, a exclusão da miséria e da marginalização”^[74].

Indo mais além, há quem defenda a configuração do direito ao mínimo existencial ecológico sob o paradigma de um Estado de Direito Ambiental, ou Socioambiental conforme se prefira nomear, que constitui

[...] um conceito de cunho téorico-abstrato que abrange elementos jurídicos, sociais e políticos na persecução de uma condição ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e, consequentemente, garantir a plena satisfação da dignidade para além do ser humano [...]^[75].

No contexto do Estado de Direito Ambiental o mínimo existencial ecológico se apresenta “direito fundamental como um todo”^[76] e refere-se às seguintes situações jurídicas:

[...] ao direito do Estado: a) de se omitir de intervir no meio ambiente (direito de defesa); b) de proteger o cidadão contra terceiros que causem danos ao meio ambiente (direito de proteção); c) de permitir a participação dos cidadãos nos processos relativos à tomada de decisões que envolvam o meio ambiente (direito ao procedimento); e, por fim, d) de realizar medidas fáticas que visem a melhorar as condições ecológicas (direito de prestações de fato) [77].

Nesse sentido, verifica-se um dever fundamental para o Estado e para o cidadão, enquanto instrumento auxiliar da vida em comunidade, “[...] facilitando a sua organização e, por si só, devem ser respeitados e cumpridos”^[78].

Explicando melhor,

[...] todos os deveres fundamentais estão ao serviço de valores comunitários, de valores que, ainda que dirigidos directamente à realização de específicos direitos fundamentais dos próprios destinatários dos deveres ou de terceiros, são assumidos pela comunidade nacional como valores seus, constituindo assim, ao menos de um modo directo ou imediato, deveres para com a comunidade estadual. E nesta medida, o estado é o titular activo número um de todos os deveres fundamentais^[79].

No plano pragmático, esta visão tem sido considerada cada dia com mais frequência e a jurisprudência dos tribunais pátrios vem reconhecendo também esse direito subjetivo – pretensão – ao mínimo existencial ecológico, com a correlata imposição de obrigações de fazer ao Estado. Observe-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração Pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido. (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219). Grifou-se.

O reconhecimento do direito foi tal que levou o judiciário a imiscuir-se na decisão política de destinar verbas para consecução das obras de recuperação. No julgado a seguir, sob o fundamento do risco para a sociedade, também se concedeu tutela para obrigar o Estado a adequar as condições de um lixão:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIXÃO. ADEQUAÇÃO. DANO AMBIENTAL. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DIFUSO. REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO PRESENTES.1. O princípio da prevalência do meio ambiente deve ser observado em face de outros porque matéria de ordem pública. 2. A concessão da liminar, assim, há de ser sopesada pelo julgador, pois que permanente o risco suportado pela sociedade, princípios observados no caso em testilha.3. Considerando que o Poder Público é quem, com primazia, tem o dever de orientar-se segundo as normas ambientais constitucionais, por essa mesma razão é que se impõe a obrigação de adequação de suas providências. Agravo de Instrumento desprovido.

(874468 PR Agravo de Instrumento - 0087446-8, Relator: Rosene Arão de Cristo Pereira, Data de Julgamento: 18/10/2000, 6ª Câmara Cível)

Ainda mais incisiva foi a posição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao afirmar, no julgado abaixo, a questão orçamentária como uma questão menor em tema de promoção dos direitos fundamentais à saúde e ao meio ambiente de qualidade. Observe-se:

DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. PARQUE PINHEIRO MACHADO. REDE DE ESGOTO. RESPONSABILIDADE.

O dever de garantir infra-estrutura digna aos moradores do loteamento Parque Pinheiro Machado é do Município de Santa Maria, pois deixou de providenciar a rede de esgoto cloacal no local, circunstância que afetou o meio ambiente, comprometeu a saúde pública e violou a dignidade da pessoa humana. Implantação da rede de esgoto e recuperação ambiental corretamente impostas ao apelante, que teve concedido prazo razoável ¿ dois anos ¿ para a execução da obra. Questões orçamentárias que não podem servir para eximir o Município de tarefa tão essencial à dignidade de seus habitantes. Prazo para conclusão da obra e fixação de multa bem dimensionados na origem. Precedentes desta Corte. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70011759842, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 01/12/2005). Grifou-se.

Entretanto, em que pese a importância teórica e pragmática reconhecida neste estudo ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, especialmente na sua formulação de mínimo existencial ecológico, inclusive sua sindicabilidade frente ao Estado, posições que colocam a questão orçamentária como uma questão menor da eficácia dos direitos fundamentais atingem gravemente o caráter autopoiético e homogêneo do sistema do direito positivo. Do mesmo modo, ignoram a pragmática questão dos custos dos direitos e da reserva do possível numa sociedade solidária, onde os direitos fundamentais são financiados por todos. Posições assim suscitam ainda debates em torno da legitimidade do poder judiciário na concretização de políticas públicas, mas não nos deteremos neste aspecto neste estudo.

De toda sorte, um ponto que merece ser destacado nesta reflexão é fato de que hoje um estágio da modernidade em que os efeitos da atuação humana ganham amplitude planetária, constituindo ameaça à sobrevivência da espécie humana: vivemos na sociedade de risco^[80]. Isto porque a crise ambiental desencadeada pode levar à escassez dos recursos ambientais e catástrofes de porte global. 

Os conceitos de risco e sociedade de risco combinam conceitos mutuamente excludentes em outras épocas: sociedade e natureza, ciências sociais e ciências exatas, construção discursiva do risco e materialização das ameaças^[81].

A principal marca desta sociedade é a incerteza, dado que a complexidade dos riscos já não se deixa abarcar pelos pressupostos científicos da modernidade clássica, em virtude da imprevisibilidade e mutabilidade das ameaças^[82].  Com isso, temos que o risco global é hoje o maior problema da ordem internacional^[83].

Considerando a amplidão de tais danos é que a prevenção dos riscos ganha destaque. Mais importante que responsabilizar determinado Estado ou indivíduo por um dano ambiental de improvável ou impossível recuperação, é preveni-lo, evitar que ocorra^[84], uma vez que o que está em jogo é a própria vida dos seres humanos, dependente das condições do meio ambiente que habita^[85].

Nesse sentido, deve ser combatida a irresponsabilidade organizada^[86], consistente na tentativa de minoração da problemática dos riscos, através da distorção/ocultação de informações ou sua aceitação como circunstância inevitável ao progresso econômico, técnico e científico.

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3. ORÇAMENTO, RESERVA DO POSSÍVEL E O DEVER FUNDAMENTAL DE PAGAR TRIBUTOS

3.1 A reserva do possível

Nos casos citados no capítulo anterior nota-se a inexorável problemática da compatibilização, num sistema homogêneo de normas jurídicas, entre o direito fundamental a um mínimo existencial ecológico e a chamada reserva do possível. É de se salientar que o cerne da questão é o mesmo que o da questão da pobreza, inexistindo, tanto para pobreza, riqueza quanto para mínimo existencial uma definição apriorística^[87].

Isso implica em assumir que

[...] em matéria de controle de políticas públicas ambientais não é suficiente o esforço argumentativo e retórico no plano abstrato da norma, o que é, aliás, muito mais incumbência do legislador infraconstitucional. A justificação retórica, generalista e abstrata não demanda maiores esforços argumentativos. Ninguém questiona e nem duvida que seja um dever do Estado promover a defesa e a proteção do meio ambiente e que esse bem supremo garante, em última análise, a própria vida e assegura, por consequência, a dignidade da pessoa humana. O que é realmente imprescindível para a legitimidade [...], em matéria ambiental, é a compreensão e a justificação adequada da norma contexto, ou seja, da norma fundamental a ser construída para o caso concreto. Essa construção deve considerar o contexto fático da demanda, a riqueza e a credibilidade dos dados do caso concreto, a realidade atualizada dos programas estatais e o status de desenvolvimento econômico e social dos entes federativos envolvidos diretamente na política pública analisada^[88].

Seguindo essa linha de pensamento, entendemos que, ao contrário do que pensa Sarlet^[89], a escassez faz parte da delimitação do conteúdo de todos os direitos, inclusive do direito à vida. Trata-se da internalização dos custos econômicos dos direitos, haja vista que se for impossível a concreção de um direito não há como reconhecer sua existência. Dizer o contrário é esbarrar em uma contradição lógica. Afinal:

Mesmo o mais belo dos direitos, forjado na mais célebre teoria jurídica, pode sucumbir diante da realidade. A mais brilhante e consistente construção dogmática dos direitos humanos pode não se realizar se alguma minúcia – como por exemplo as despesas a serem geradas na tentativa de efetivação de um direito – não forem tomadas na devida consideração^[90].

Daí que não se pode conceber a escassez como um defeito, senão como uma característica intrínseca aos recursos. Devemos, portanto, introjetar essa característica nas análises e ponderações respectivas às escolhas trágicas que se necessite fazer.

Do exposto acima parece ser possível extrair que, no campo da saúde, a escassez, em maior ou menor grau, não é um acidente ou um defeito, mas uma característica implacável. Também por isto nos permitimos ousar divergir de Sarlet (2007, p. 35) para entender que ante o caráter expansionista do chamado ‘direito à vida’, a escassez faz parte da definição, da delimitação em concreto do próprio direito, ou, como preferimos, da densificação e decisão quanto ao atendimento da pretensão (cf. Amaral, 2001, cap. 4), pelo que a chamada ‘reserva do possível’ é elemento integrante^[91].

Com efeito, reserva do possível é “aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade” ^[92]. Nesse sentido, encontramos uma tríplice dimensão da reserva do possível:

(a) efetiva existência de recursos para efetivação dos direitos fundamentais; (b) disponibilidade jurídica de dispor desses recursos, em função da distribuição de receitas e competências, federativas, orçamentárias, tributárias, administrativas e legislativas; (c) razoabilidade daquilo que está sendo pedido^[93].

Isto porque o interesse financeiro do Estado não é um interesse secundário, sob pena de serem cometidas graves injustiças para com os demais cidadãos-contribuintes-titulares também de direitos subjetivos fundamentais.

Não cabe, pois, negar mais a importância dos orçamentos públicos na efetivação desses direitos constitucionalmente fundados, pois, com relação a esses direitos, ‘O problema certamente está na formulação, implementação e manutenção das respectivas políticas públicas e na composição dos gastos nos orçamentos da União, dos estados e dos municípios’^[94].

Há que se lembrar, ademais, que não fosse o planejamento financeiro, do qual o orçamento é o instrumento, independentemente de uma postura ativa do judiciário, a efetividade dos direitos fundamentais estaria fadada ao fracasso, seja pela mesma impossibilidade financeira de que se trata quando falamos de reserva do possível, seja pela injustiça da desigual distribuição de bens e ônus aos sujeitos. Como afirma José Reinaldo de Lima Lopes:

Engana-se quem acha que o Judiciário deve dar a um cidadão aquilo que que este não conseguiu da Administração porque ela não teria como dar a mesma coisa a todos. Se o Judiciário concedesse a um em particular, estaria certamente violando o direito de todos os outros pois atenderia com recursos públicos apenas os que conseguissem chegar a ele. Com o tempo transferir-se-ia para os tribunais a fila de atendimento. E ao fim do dia ele seria, da mesma forma que a Administração, obrigado a fechar as portas [...]^[95].

Com efeito, “O instrumento jurídico por excelência para ‘assegurar a continuidade de ações e investimentos de longo prazo’ e coordenar a ação entre atores relevantes é o orçamento, não apenas o anual, mas a disciplina jurídica do orçamento”^[96].

Apesar disso, não pode o orçamento transformar-se em barreira completa à efetivação de direitos fundamentais, haja visto que sua função distributiva não se completa com a simples formulação, mas, principalmente com sua execução. Se é certo que uma imposição judicial no sentido de obrigar o Estado a uma prestação não contemplada no orçamento, segundo os fundamentos desta análise, é contramajoritária, também é certo inúmeras decisões políticas majoritárias, com o devido aporte orçamentário também não são concretizadas

[...] Isso decorre de um sistema orçamentário que aceita como fato normal a inexecução ampla e imotivada do orçamento, embora a sua elaboração envolva os três Poderes – com destaque para o Executivo e o Legislativo – em complexo processo decisório. [...] os cortes são corriqueiros e atingem áreas em que a atuação do Estado é manifestamente deficiente, como saneamento, segurança pública – incluindo o sistema prisional degradado – educação e cultura^[97].

Aqui também estão presentes as relações de poder referidas por Sunfeld^[98] entre os grupos destinatários das prestações.

A visão que se deve ter, portanto, é sistemática e integrada, valendo a adoção da ponderação de que não basta a simples alegação de impossibilidade financeira, sem a respectiva demonstração, convertendo-se em

[...] razão de Estado econômica, num “AI-5” econômico que opera, na verdade, como uma anti-Constituição, contra tudo o que a Carta consagrou em matéria de direitos sócio-ambientais.

Há que se questionar se é possível falar em falta de recurso para a materialização de direitos fundamentais por intermédio de políticas públicas no âmbito de um orçamento no qual existem recursos destinados a áreas não prioritárias, como, por exemplo, recursos para a área de propaganda institucional do governo?

Nessa linha de priorização dos direitos fundamentais, Freire Junior sustenta que antes de os finitos recursos do Estado se esgotarem para os direitos fundamentais (meio ambiente), faz-se necessário esgotar os recursos financeiros alocados em áreas não prioritárias do ponto de vista constitucional e não do detentor do poder.^[99]

Nesse sentido, para a efetividade dos direitos fundamentais tão importante como a busca individualizada da dignidade da pessoa humana é a da dignidade do orçamento.

Esta dignidade do orçamento torna, a nosso ver, descabido tratá-lo como ‘questão menor’. Até porque, como ‘levar o direito a sério é também levar a escassez a sério’ e como ‘justificar a decisão particular envolve a enunciação de alguma deliberação ‘universal’ pertinente à questão particular’ (Maccormick, 2007, p. 128), afirmar que alguém tem direito de receber dada prestação do Estado, sem limites nas possibilidades, demanda que se admita, ao menos implicitamente, um custeio ilimitado, a despeito das garantias constitucionais ligadas à tributação, ao respeito da propriedade e dos contratos, que protege não apenas os que contratam com o poder público, mas também o direito dos servidores aos seus vencimentos^[100].

Concomitantemente às disposições orçamentárias, importa também para o tema da reserva do possível a temática da tributação.

3.2 Tributação e reserva do possível

O direito tributário, assim como o direito financeiro e orçamentário, é um importante mecanismo de compatibilização da reserva do possível com a efetivação dos direitos fundamentais, financiando estas prestações. Destarte, “O melhor mecanismo de justiça social é a tributação” ^[101].

Há que se destacar, inicialmente, decisões do Tribunal Constitucional alemão

[...] que abordaram a problemática da justiça tributária, reconheceu-se ao indivíduo e à sua família a garantia de que a tributação não poderia incidir sobre os valores mínimos indispensáveis a uma existência digna, o que, conforme refere o autor, não caracteriza propriamente um direito a prestações, mas sim de limitar a ingerência estatal na esfera existencial individual, ressaltando também uma dimensão defensiva do direito fundamental ao mínimo para uma existência digna. O princípio da dignidade da pessoa humana, nesses casos, é tomado como limite material ao poder de tributar^[102].

Sob outro aspecto, porém, a tributação, enquanto meio mais democrático de atribuição de justiça socioambiental, cria tributos como modelo de financiamento e possibilita a expansão da reserva do possível.

No caso da tributação ambiental ganha destaque a extrafiscalidade, característica dos chamados “tributos ambientais” com o fim de condicionar a liberdade de escolha do agente econômico, por meio da graduação da tributária, com base em critérios ambientais^[103].

Pode também a tributação expandir esse ângulo através das vinculações constitucionais de receitas de tributos, como já ocorre para a saúde e educação; através da instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico, contribuições sociais e incentivos fiscais; do mesmo modo, o uso da seletividade do em impostos como IPI e ICMS^[104].

Por outro lado, a tributação pode diminuir a reserva do possível, tal como ocorre quando o orçamento não adequadamente operado. “[...] esta situação ocorre quando parte da arrecadação da tributação é desviada para financiar outros elementos diversos dos direitos fundamentais ou se perde no custeio de uma máquina pública” ^[105].

Com isso, algumas situações que levam à diminuição da reserva do possível são a Desvinculação de Receitas da União, que fere a repartição federada de receitas tributárias; a desvinculação de receitas de contribuições sociais; a não aplicação das receitas de contribuições sociais e das CIDES nas destinações constitucionalmente previstas; a guerra fiscal entre estados-membros e municípios; a complexidade do sistema tributário nacional e; “a realidade da edição sistemática de normas jurídicas inconstitucionais no sistema nacional, que ferem os direitos fundamentais do contribuinte e os princípios basilares do Estado de Direito, da segurança jurídica e da justiça fiscal”^[106].

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, verifica-se que o sistema do direito posto é homogêneo e autopoiético, relacionado diretamente com a ação. Seu papel é eminentemente prescritivo, não se conformando com uma meramente descritiva ou de protocolo de intenções.

Por isso, prescreve condutas e estipula comportamentos através das normas jurídicas, unidades mínimas de significação do sistema. Para se fazer concreto, portanto, o direito não pode restar alheio a questões básicas como a da escassez e do financiamento dos direitos, particularmente no que respeita aos direitos subjetivos fundamentais.

Considerando que todos os direitos subjetivos fundamentais, numa concepção operacional e pragmática, são positivos, tem custos, exigem dispêndio financeiro, ainda que indiretamente, tais variáveis devem ser incorporadas ao próprio núcleo desses direitos. Um direito de realização impossível não pode ser considerado direito subjetivo, prestação justiciável, por mais importante que seja.

Com isso, ao lado da dignidade da pessoa humana, importa promover a dignidade do orçamento público. Este sim, instrumento de promoção de direitos fundamentais ao lado da tributação.

No caso dos direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é salutar a sua dimensão coletiva e o fato de vivermos na chamada “sociedade de risco”. O custo da omissão na promoção do direito em questão pode ultrapassar em muito o custo da ação. E, mais que isso, pode não haver sobre o que agir no futuro.

Todos esses fatores devem estar presentes desde a formação da política pública e elaboração do orçamento até o momento da tributação e execução do orçamento.

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REFERÊNCIAS

ACIOLI, Catarine Gonçalves. O papel da Ação Civil Pública no Controle Judicial das Políticas Públicas de Saúde no Brasil. Cadernos de Direito – FAL – Maceió – nº 02: 95 – 134, jan./jun. 2006.

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Constitucionales, 1993.

AMARAL, Gustavo; MELO, Danielle. Há direitos acima dos orçamentos. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003.

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Ecocivilização: o ambiente e o direito no limiar da vida. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

BECK, Ulrich. A reinvenção da política. In: GIDDENS, Anthony; BECH, Ulrich; LASH, Scott. Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Unesp, 1997.

______ La sociedad del risgo global. Madrid: Siglo veintiuno de españa editores S.A., 2002.

______ La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 2001.

BELCHIOR, Germana Parente Neiva.  Hermenêutica e Meio Ambiente: Uma proposta de Hermenêutica Jurídica Ambiental para a efetivação do Estado de Direito Ambiental. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Ceará. Fortaleza, 2009.

BENJAMIN, Antônio Herman. Função Socioambiental. In: BENJAMIN, Antônio Herman (coord.). Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

BODNAR, Zenildo; CRUZ, Paulo Márcio.  A atuação do poder judiciário na implementação das políticas públicas ambientais. Revista de direito internacional, Brasília, v. 8, nº 2, jul./dez 2011, p.. 111-132.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

CALIENDO, Paulo. Reserva do possível, direitos fundamentais e tributação. In: SARLET, Ingo Wolfgang; ^[1] TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Metodologia ‘fuzzy’ y ‘camaleones normativos’ em la problemática actual de lós derechos económicos, sociales e culturales. In: Derechos y Libertades, v. 6, PP. 35-49, 1998.

CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito. São Paulo: Noeses, 2009.

CARVALHO, Cristiano. Sistema, competência e princípios. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de (coord.). Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Direito Tributário, Linguagem e Método. 3 ed. São Paulo: Noeses, 2009.

______. O direito positivo como sistema homogêneo de enunciados deônticos. RDT. Artigo nº 45, ano 12, Julho-Setembro de 1988.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteção do ambiente. A dimensão ecológica da dignidade humana no março jurídico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

FERRAZ Jr, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1994.

GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos – direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

GIDDENS, Antony. Um mundo desbocado: los efectos de la lobalización em nuestras vidas. Madrid: Taurus, 2000.

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights – why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton and Company, 1999.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

KRELL, Andreas Joachim. Concretização do dano ambiental: algumas objeções à teoria do “risco integral”. Revista Direitos e Deveres, Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Alagoas, ano I, nº 1, jul./dez. 1997, p. 9-38.

_______. Discricionariedade administrativa e proteção ambiental. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004.

LEITE, José Rubens Morato; BELCHIOR, Germana Parente Neiva. O Estado de Direito Ambiental e a particularidade de uma hermenêutica jurídica. Seqüência, nº 60, p. 291-318, jul. 2010.

LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. In: FARIA, José Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros, 1998.

MANZANO, Jordi Jaria I Manzano. El bienestar posible: estado social y protección del medio ambiente. Revista Arazandi de Derecho Ambiental. Thomson – Arazandi, Navarra. Nº 8, 2005.

MENDONÇA, Eduardo. Da faculdade de gastar ao dever de agir: o esvaziamento contramajoritário de políticas públicas. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina, 1998.

OLIVEIRA, José Marcos Domingues. Proteção ambiental e sistema tributário – Brasil e Japão: problemas em comum? In:MARINS, James (coord.).Tributação e meio ambiente. Curitiba: Juruá, 2011.

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 9 ed. Madrid: Tecnos, 2005.

PIVA, Rui Carvalho. Bem Ambiental. São Paulo: Max Limonad, 2000.

RAWLS, John. Justiça como equidade: uma reformulação. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

ROBLES, Gregorio. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Barueri, SP: Manole, 2005.

RUSCHEL, Caroline Vieira. O Dever Fundamental de Proteção Ambiental. In: Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 33, n.2, p. 231-266, dez. 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

SILVA, Vírgilio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009.

SUNFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para céticos. São Paulo: Malheiros, 2012.

TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia. In: SARLET, Ingo Wolfgang; ^[1] TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do STF. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

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Notas

^[1]      CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito. São Paulo: Noeses, 2009.

^[2]      ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 22-23.

^[3]   CARVALHO, Paulo de Barros. O direito positivo como sistema homogêneo de enunciados deônticos. RDT. Artigo nº 45, ano 12, Julho-Setembro de 1988. p. 34.

^[4]      CARVALHO, Paulo de Barros. O direito positivo como sistema homogêneo de enunciados deônticos. RDT. Artigo nº 45, ano 12, Julho-Setembro de 1988. p. 34.

^[5]      CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 3 ed. São Paulo: Noeses, 2009. p. 168.

^[6]   CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

^[7]   CARVALHO, Paulo de Barros. O direito positivo como sistema homogêneo de enunciados deônticos. RDT. Artigo nº 45, ano 12, Julho-Setembro de 1988. p. 33

^[8]   GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos – direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 15.

^[9]  ROBLES, Gregorio. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Barueri, SP: Manole, 2005. p. 12.

^[10] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

^[11]   CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 137.

^[12]   CARVALHO, Paulo de Barros. O direito positivo como sistema homogêneo de enunciados deônticos. RDT. Artigo nº 45, ano 12, Julho-Setembro de 1988. p. 35-36.

^[13] Idem, op. cit.. p. 33

^[14] Idem, op. cit. p. 32.

^[15] CARVALHO, Cristiano. Sistema, competência e princípios. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de (coord.). Curso de especialização em direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 862.

^[16]   DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

^[17] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Constitucionales, 1993. p. 86.

^[18]   DWORKIN, op. cit.

^[19] ÁVILA, op cit..

^[20] ALEXY, op. cit.

^[21] DWORKIN, op. cit.

^[22] ÁVILA, op cit.. p. 55

^[23] SUNFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para céticos. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 62-63.

^[24] Idem, op. cit. p. 69.

^[25] Idem, op. cit. p. 69.

^[26] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

^[27] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2009, p. 159.

^[28] CANOTILHO, J.J. Gomes. Metodologia ‘fuzzy’ y ‘camaleones normativos’ em la problemática actual de lós derechos económicos, sociales e culturales. In: Derechos y Libertades, v. 6, PP. 35-49, 1998. p.38.

^[29] GALDINO, op. cit., p. 132 e 144.

^[30] FERRAZ Jr, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1994.

^[31] Idem, op. cit.

^[32] Idem, op. cit.

^[33] Idem, op. cit.

^[34] GALDINO, op. cit.

^[35] LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. In: FARIA, José Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros, 1998.p. 120.

^[36] Idem, op. cit. p. 120.

^[37] GALDINO, op. cit.

^[38] Idem, op. cit.

^[39] Idem, op. cit. p. 137.

^[40] Idem, op. cit. p. 137.

^[41] Idem, op. cit. p. 139.

^[42] Idem, op. cit. p. 139.

^[43] Idem, op. cit. p. 139.

^[44] Idem, op. cit. p. 139.

^[45] Idem, op. cit. p. 139.

^[46] Idem, op. cit. p. 140.

^[47] GALDINO, op. cit. p. 139.

^[48] Idem, op. cit. p. 138.

^[49] SILVA, Vírgilio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 57.

^[50] PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 9 ed. Madrid: Tecnos, 2005. p. 50.

^[51]   GALDINO, op. cit. p. 145.

^[52]   Idem, op. cit. p. 85.

^[53] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

^[54] PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. op.cit.

^[55] Idem, op.cit.

^[56] Idem,. op.cit.

^[57] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

^[58]BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 105.

^[59] GALDINO, op. cit. p. 204.

^[60]  HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights – why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton and Company, 1999.

^[61] BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

^[62] PIVA, Rui Carvalho. Bem Ambiental. São Paulo: Max Limonad, 2000, p.111.

^[63] MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 57.

^[64] MANZANO, Jordi Jaria I Manzano. El bienestar posible: estado social y protección del medio ambiente. Revista Arazandi de Derecho Ambiental. Thomson – Arazandi, Navarra. Nº 8, 2005.

^[65] MILARÉ, op cit. p. 254.

^[66] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

^[67] KRELL, Andréas J. Discricionariedade administrativa e proteção ambiental. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004.

^[68] Idem. op cit. p. 821.

^[69] ACIOLI, Catarine Gonçalves. O papel da Ação Civil Pública no Controle Judicial das Políticas Públicas de Saúde no Brasil. Cadernos de Direito – FAL – Maceió – nº 02: 95 – 134, jan./jun. 2006.

^[70] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

^[71] RAWLS, John. Justiça como equidade: uma reformulação. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

^[72] Idem, op. cit.

^[73] AZEVEDO, Plauto Faraco de. Ecocivilização: o ambiente e o direito no limiar da vida. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.3.

^[74] FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteção do ambiente. A dimensão ecológica da dignidade humana no março jurídico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. P. 269.

^[75] LEITE, José Rubens Morato; BELCHIOR, Germana Parente Neiva. O Estado de Direito Ambiental e a particularidade de uma hermenêutica jurídica. Seqüência, nº 60, p. 291-318, jul. 2010. p. 302.

^[76] ALEXY, op. cit.

^[77] BELCHIOR, Germana Parente Neiva.  Hermenêutica e Meio Ambiente: Uma proposta de Hermenêutica Jurídica Ambiental para a efetivação do Estado de Direito Ambiental. Dissertação de Mestrado. Universidade Federal do Ceará. Fortaleza, 2009.

^[78] RUSCHEL, Caroline Vieira. O Dever Fundamental de Proteção Ambiental. In: Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 33, n.2, p. 231-266, dez. 2007, p. 237.

^[79] NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina, 1998, p. 61-63

^[80] BECK, Ulrich. A reinvenção da política. In: GIDDENS, Anthony; BECH, Ulrich; LASH, Scott. Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Unesp, 1997.

^[81] Idem . La sociedad del risgo global. Madrid: Siglo veintiuno de españa editores S.A., 2002, p.5.

^[82] Idem. Ibidem.

^[83] GIDDENS, Antony. Um mundo desbocado: los efectos de la lobalización em nuestras vidas. Madrid: Taurus, 2000.

^[84] KRELL, Andreas Joachim. Concretização do dano ambiental: algumas objeções à teoria do “risco integral”. Revista Direitos e Deveres, Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Alagoas, ano I, nº 1, jul./dez. 1997, p. 9-38.

^[85] BENJAMIN, Antônio Herman. Função Socioambiental. In: BENJAMIN, Antônio Herman (coord.). Dano ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

^[86] BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 2001.

^[87] AMARAL, Gustavo; MELO, Danielle. Há direitos acima dos orçamentos. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

^[88]  BODNAR, Zenildo; CRUZ, Paulo Márcio.  A atuação do poder judiciário na implementação das políticas públicas ambientais. Revista de direito internacional, Brasília, v. 8, nº 2, jul./dez 2011, p.. 111-132, p. 128.

^[89] SARLET, op. cit.

^[90] GALDINO, op. cit, .p.338.

^[91] AMARAL; MELO, op. cit, .p. 91.

^[92] ALEXY, op. cit. p. 498.

^[93] WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do STF. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.p. 350-351.

^[94] CHRISTOPOULOS, Basile. Despesa pública – estrutura, função e controle judicial. Maceió: Edufal, 2011, p. 151.

^[95]  LOPES, op. cit, .p. 172.

^[96]  AMARAL; MELO, op. cit,.p. 97.

^[97] MENDONÇA, Eduardo. Da faculdade de gastar ao dever de agir: o esvaziamento contramajoritário de políticas públicas. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.p. 374.

^[98] SUNFELD, op. cit.

^[99] BODNAR; CRUZ, op. cit, .p. 112.

^[100]  AMARAL; MELO, op. cit,.p. 94.

^[101] TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia. In: SARLET, Ingo Wolfgang; ^[101] TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.58.

^[102] SARLET, op. cit., p.565.

^[103] OLIVEIRA, José Marcos Domingues. Proteção ambiental e sistema tributário – Brasil e Japão: problemas em comum? In: MARINS, James (coord.).Tributação e meio ambiente. Curitiba: Juruá, 2011, p. 107.

^[104] CALIENDO, Paulo. Reserva do possível, direitos fundamentais e tributação. In: SARLET, Ingo Wolfgang; ^[104] TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.p. 185.

^[105] CALIENDO, op. cit., p. 185.

^[106] Idem, op. cit.,  p. 185