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Os direitos das empregadas domésticas e a diferenciação entre empregada doméstica e diarista

Os direitos das empregadas domésticas e a diferenciação entre empregada doméstica e diarista

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Análise sobre os principais direitos das empregadas domésticas que estão em vigência e sobre a caracterização da relação de emprego.

Nota: Estou utilizando neste artigo o termo “empregada doméstica” (no feminino) apenas para facilitar a leitura e a busca por assunto, uma vez que, em sua maioria, o trabalho doméstico é realizado por mulheres, porém não há diferenciação normativa ou trabalhista quanto ao sexo das empregadas domésticas, nem poderia, devido ao direito à igualdade constitucionalmente protegido pelo artigo 5º, caput e art. 7º, XXX, CF/88.

Muito tem se falado sobre a questão dos “novos” direitos das Empregadas Domésticas e as consequências destes para a relação patrão-empregado no dia a dia. Muitas pessoas já optaram pela dispensa de suas empregadas domésticas em troca da contratação do trabalho de diaristas. No entanto, ainda verificamos que existem várias dúvidas como: quais são os direitos que estão em vigência; por quantos dias a diarista poderá trabalhar sem que isso implique o reconhecimento do vínculo etc. Este artigo tem o objetivo de elucidar estas dúvidas e trazer segurança aos leitores interessados, por isso versará sobre os principais direitos das empregadas domésticas que estão em vigência e sobre a caracterização da relação de emprego.


DEFINIÇÃO E REGULAMENTAÇÃO

Empregada Doméstica, segundo a Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, é aquela“que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas” (art. 1º).

A profissão é regulamentada pela lei citada acima, que foi modificada em 1967 (Decreto 60.466), 1980 (Lei 6.887), 1989 (Decreto 97.968), 1990 (Lei 7.998), 2001 (Lei 10.208), 2006 (Lei 11.324) e, recentemente, em abril de 2014 (Lei 12.964/2014).

Entre as normas mencionadas, as mais recentes, de 2001, 2006 e 2014 trouxeram às empregadas domésticas os direitos: ao recebimento de depósitos no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); ao recebimento de seguro-desemprego; à vedação de descontos em seu salário por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia; ao gozo de férias anuais remuneradas; à vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto; e à aplicação de multa ao empregador que descumprir o que foi determinado pela Lei 5.859/1972.

Além da Lei 5.859/1972, as empregadas domésticas também têm seus direitos protegidos pela Constituição Federal (CF/88) e pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Quanto a esta última, não é demais ressaltar que é patente a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre quais dispositivos deverão ser aplicados à categoria, em função da previsão do artigo 7º, alínea a, da referida norma.


CONTRATAÇÃO

Segundo o artigo 2º da Lei 5.859/1972, no ato de sua admissão a empregada doméstica deverá apresentar, ao seu empregador, a sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS); atestado de boa conduta; e atestado de saúde (este último a critério do empregador).

A CTPS da empregada doméstica deverá ser devidamente anotada pelo empregador, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas após a sua entrega, constando, de maneira específica, as condições do contrato de trabalho, a data de admissão, o salário ajustado e as condições especiais contratadas (art. 5º do Decreto 71.885/ 1973, e art. 29 da CLT). Deve-se frisar que a data de admissão a ser considerada é a data do primeiro dia de trabalho da empregada doméstica, mesmo em contrato de experiência.


SALÁRIO

A Constituição Federal garante, também às empregadas domésticas,o direito ao recebimento de salário, nunca inferior ao salário-mínimo fixado em lei (Art. 7º, parágrafo único c/c incisos IV e VII da Constituição Federal).

É aplicável também à classe, o Princípio da Irredutibilidade Salarial, previsto pelo artigo 7º, parágrafo único c/c inciso VI da Constituição Federal. Isso significa que o empregador não poderá reduzir o salário da empregada doméstica, salvo se isso for definido por meio de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.

A Constituição Federal também prevê para as empregadas domésticas o direito à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; à proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; e à remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal (art. 7º, parágrafo único c/c incisos IX, X e XVI).

A empregada doméstica também tem direito ao recebimento de 13º (décimo terceiro) salário, concedido anualmente, em duas parcelas, sendo: a primeira, entre os meses de fevereiro e novembro, no valor correspondente à metade do salário do mês anterior, e a segunda, até o dia 20 de dezembro, no valor da remuneração de dezembro, descontado o adiantamento feito. Se a empregada quiser receber o adiantamento, por ocasião das férias, deverá requerer no mês de janeiro do ano correspondente (Art. 7º, parágrafo único c/c inciso VIII, da Constituição Federal; Lei 4.090/1962; e Decreto 57.155/1965).

A Lei 5.859/1972 determina, em seu artigo 2º-A, que o empregador não poderá efetuar descontos no salário da empregada doméstica por fornecimento de alimentação, vestuário e higiene. Os descontos referentes à moradia somente poderão ocorrer no caso da empregada doméstica residir em local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que o desconto tenha sido expressamente acordado entre empregada e empregador.

A citada lei favorece um pouco o empregador quando preleciona, no parágrafo 2º do artigo 2º-A, que as despesas com alimentação, vestuário, higiene e moradia não terão natureza salarial nem se incorporarão à remuneração para quaisquer efeitos, o que limita os gastos do empregador quanto ao pagamento de reflexos salariais em uma possível ação judicial. Por outro lado, tal previsão incentiva o fornecimento de tais utilidades à doméstica, o que lhe é benéfico.


BENEFÍCIOS

O Decreto 95.247/1987, que regulamentou a Lei 7.418/1985, incluiu como beneficiária do Vale-transporte (art. 1º, II) a empregada doméstica. Assim, é devido à empregada doméstica, quando da utilização de transporte coletivo (urbano, intermunicipal ou interestadual com características semelhantes ao urbano) para deslocamento residência/trabalho e vice-versa, o fornecimento de vales-transporte pelo empregador. Para tanto, a empregada deverá declarar expressamente a quantidade de vales necessária para o efetivo deslocamento (art. 7º, I e II do Decreto 95.247/1987).

Ao empregador, é necessário lembrar a importância do arquivamento desta declaração para uma possível ação judicial em que se pleiteie a incorporação do benefício ao salário, uma vez que, estando documentada a utilização do vale para deslocamento, o benefício não poderá ser identificado como de natureza salarial (art. 7º, §2º, Decreto 95.247/1987).


JORNADA

A duração do trabalho normal das empregadas domésticas, a teor do artigo 7º, parágrafo único c/c inciso XIII da Constituição Federal, não poderá ser superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, sendo facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.

Deve-se frisar, que a compensação de jornada pode ser acordada individualmente entre empregador e empregada doméstica, dispensando a realização de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, conforme interpretação do Tribunal Superior do Trabalho definida na súmula 85:

Súmula nº 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1  - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Ressalto, neste ponto, que os empregadores que tem empregadas domésticas que dormem na casa onde trabalham deverão adequar a jornada das suas funcionárias à jornada definida constitucionalmente, inclusive respeitando, por consequencia, os intervalos intrajornada de, no mínimo, 1 (uma) hora (art. 71, CLT) e interjornada de, no mínimo, 11 (onze) horas (art. 66, CLT), além do descanso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos (art. 7º, parágrafo único c/c inciso XV, CF/88 e art. 67, CLT).


REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS

A empregada doméstica tem direito ao gozo de repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, nos termos previstos pelo arigo 7º, parágrafo único c/c inciso XV, da Constituição Federal e artigo 67 da CLT.

A Lei 605/1949, que regulamenta o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos, excluiu, até meados de 2006, as empregadas domésticas dos destinatários dos direitos por ela estipulados. Portanto, até a publicação e vigência da Lei 11.324/2006, que revogou a alínea “a” do artigo 5º da Lei 605/1949, as empregadas domésticas não tinham direito descanso em feriados civis e religiosos. Atualmente, caso haja trabalho pela empregada doméstica em feriado civil ou religioso, o empregador deverá proceder com o pagamento do dia em dobro ou conceder uma folga compensatória em outro dia da semana (art. 9º, Lei 605/49).


FÉRIAS

Tanto a Constituição Federal quanto a Lei 5.859/1972 garantem à empregada doméstica o direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais do que o salário normal (art. 7º, parágrafo único c/c inciso XVII, CF/88 e art. 3º, Lei 5.859/1972).

Ademais, em que pesem as discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a aplicabilidade ou não dos preceitos da CLT às empregadas domésticas, em razão da Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), promulgada pelo Decreto Presidencial nº 3.197/1999, quanto às férias, também serão aplicadas à empregada doméstica as disposições dos artigos 129 a 153 da CLT, uma vez que a Convenção citada, em seu artigo 2, parágrafo 1, prevê expressamente que a mesma “aplicar-se-á a todas as pessoas empregadas, à exceção dos marítimos”.

As férias, com duração de 30 (trinta) dias (art. 3º, Lei 5.859/1972), deverão ser concedidas à empregada doméstica nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que ela completar o período de 12 (doze) meses de trabalho, para a mesma pessoa ou família.

Pela disposição do artigo 143 da CLT, a empregada doméstica tem direito à conversão de 1/3 (um terço) do valor das férias em abono pecuniário (suposta “venda das férias”), desde que requeira até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo (art. 143, §1º, CLT).

Tanto o valor da remuneração das férias, quanto do abono pecuniário (no caso de conversão/”venda” das férias) deverá ser pago à empregada até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período de gozo (art. 145, CLT).

No término do contrato de trabalho, a empregada doméstica terá direito a férias proporcionais, independentemente da forma de desligamento, mesmo que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (arts. 146 a 148, CLT).


FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

A Constituição Federal, no parágrafo único do seu artigo 7º, prevê o direito da empregada doméstica ao recebimento de depósitos no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (7º, III, CF/88). Entretanto, a inclusão do trabalhador doméstico no FGTS passou a ser uma opção do empregador a partir da edição do Decreto nº 3.361/2000. Assim, a Lei 5.859/1972, traz o direito apenas como uma faculdade, em seu artigo 3º-A. Porém, havendo a inclusão, o empregador não poderá mais deixar de contribuir com o FGTS da sua empregada doméstica.*

Há quem defenda que, com a publicação da Emenda Constitucional 72/2013, o FGTS já teria se tornado obrigatório, independendo de outra regulamentação para este fim, utilizando como fundamentação o Princípio da Máxima Eficácia das Normas Constitucionais. Porém, este entendimento não teve muita receptividade pelo Tribunal Superior do Trabalho que majoritariamente entende pela faculdade da inclusão.


PREVIDÊNCIA - INSS

O parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal garante à empregada doméstica o direito a sua integração na previdência social. Ademais, a Lei 5.859/1972 também dispõe neste mesmo sentido quanto ao tema em seus artigos 4º a 6º.

Quanto aos valores de contribuição, deverá ser aplicada a Lei 8.212/1991, que é norma posterior e específica quanto à Previdência Social, além de mencionar expressamente a sua destinação às empregadas e empregadores domésticos.

Assim, as empregadas domésticas são seguradas obrigatórias da Previdência Social, devendo tanto o empregador, quanto a empregada doméstica contribuírem ao custeio daquela, recolhendo, até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da competência (art. 30, inciso V c/c inciso II, Lei 8.212/1991).

A porcentagem de contribuição variará de acordo com a remuneração da empregada doméstica (art. 28, II, Lei 8.212/1991).

A contribuição da empregada doméstica será: de 8% (oito por cento), caso a sua remuneração seja de até R$ 1.317,07 (mil trezentos e dezessete reais e sete centavos); de 9% (nove por cento), se a sua remuneração for de R$ 1.317,08 (mil trezentos e dezessete reais e oito centavos) a R$ 2.195,12 (dois mil, cento e noventa e cinco reais e doze centavos); e de 11% (onze por cento), caso a sua remuneração seja de R$ 2.195,13 (dois mil, cento e noventa e cinco reais e treze centavos) a R$ 4.390,24 (quatro mil, trezentos e noventa reais e vinte e quatro centavos) (art. 20, Lei 8.212/1991).

A contribuição do empregador doméstico não varia, sendo sempre de 12% (doze por cento) sobre o valor da remuneração de sua empregada doméstica (art. 24, caput, Lei 8.212/1991).


AUXÍLIO DOENÇA

As empregadas domésticas terão direito ao recebimento de auxílio-doença, pago pelo INSS, a partir do primeiro dia de afastamento, mediante requerimento no prazo máximo de 30 (trinta) dias do início da incapacidade. Após o 30º (trigésimo) dia do afastamento da atividade, o auxílio-doença só será concedido a contar da data de entrada do requerimento (art. 71 a 80, Decreto 3.048/ 1999).


LICENÇAS MATERNIDADE E PATERNIDADE

A empregada doméstica gestante tem direito à licença pelo período de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 7º, parágrafo único c/c XVIII, CF/88).

O início do afastamento do trabalho é determinado por atestado médico fornecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS) ou por médico particular. Poderá ser requerido no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de sua ocorrência. Segundo o artigo 93-A do Decreto 3.048/1999, a licença-gestante também será devida à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, nos seguintes termos: se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, a licença será de 120 (cento e vinte) dias; se a criança tiver de 1 (um) a 4 (quatro) anos, a licença será de 60 (sessenta) dias; e se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, a licença será de 30 (trinta) dias. Cabe mencionar que há entendimento no sentido do prazo de licença-maternidade também ser de 120 (cento e vinte) dias no caso de adoção, em função do disposto no artigo 392-A da CLT.

O salário-maternidade será pago pela Previdência Social, nos termos do artigo 73 da Lei 8.212/1991, independentemente do tempo de serviço exercido, conforme determinação do artigo 30, inciso II, do Decreto 3.048/1999.**

A Constituição também garante ao empregado doméstico que for pai o direito à licença, sendo esta de 5 (cinco) dias corridos, a contar da data do nascimento do(a) filho(a) (art. 7º, parágrafo único c/c inciso XIX, CF/88 e art. 10, § 1º, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).


DISPENSA, AVISO PRÉVIO E ESTABILIDADE

As empregadas domésticas tem, garantido pela Constituição Federal, o direito a uma relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, parágrafo único c/c inciso I, CF/88).

Portanto, no caso de dispensa arbitrária ou sem justa causa, toda empregada doméstica, com a Emenda Constitucional 72/2013, passa a ter direito à indenização compensatória de 40% (quarenta por cento) do FGTS (art. 10, I, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e art. 18, §1°, Lei 8.036/90).

A Lei 5.859/1972, no parágrafo 2º do seu artigo 6º-A, determina que serão consideradas justa causa as hipóteses previstas no artigo 482 da CLT, com exceção das alíneas c e g e do seu parágrafo único. Portanto, ensejarão dispensa da empregada doméstica por justa causa trabalhista:

  • o ato de improbidade (art. 482, alínea a, CLT);
  • a incontinência de conduta ou mau procedimento (art. 482, alínea b, CLT);
  • a condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena (art. 482, alínea d, CLT);
  • a desídia no desempenho das respectivas funções (art. 482, alínea e, CLT);
  • a embriaguez habitual ou em serviço (art. 482, alínea f, CLT);
  • o ato de indisciplina ou de insubordinação (art. 482, alínea h, CLT);
  • o abandono de emprego (art. 482, alínea i, CLT);
  • o ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (art. 482, alínea j, CLT);
  • o ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (art. 482, alínea k, CLT); e
  • a prática constante de jogos de azar (art. 482, alínea l, CLT).

Às empregadas domésticas dispensadas, sem justa causa, a Constituição Federal também garante o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta dias) (art. 7º, parágrafo único c/c inciso XXI, CF/88).

Assim, quando uma das partes quiser rescindir o contrato de trabalho deverá comunicar à outra sua decisão, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Frise-se que o comando vale tanto para o empregador, quanto para a empregada.

Caso seja a empregada dispensada do cumprimento do período de aviso, o empregador deverá efetuar o pagamento relativo, computando-o como tempo de serviço para efeito de férias e 13º salário (art. 487, § 1º, CLT). Em contrapartida, a falta de aviso-prévio por parte da empregada doméstica dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao respectivo prazo (art. 487, § 2º, CLT). É importante lembrar que a conduta tomada referente ao aviso prévio, seja cumprido ou indenizado, deverá constar expressamente no texto da carta de dispensa do empregada.

Quanto à proporcionalidade do aviso prévio considerando o tempo de serviço, o entendimento majoritário é no sentido de que o prazo para a empregada se limitaria aos 30 (trinta) dias, não se aplicando a esta a proporcionalidade do aviso, pela interpretação do artigo 1º da Lei 12.506/2011 c/c Princípio do In Dubio Pro Operario.

A empregada doméstica gestante tem estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, ou seja, o empregador não poderá dispensá-la neste período, a não ser por justa causa trabalhista (Lei 5.859/1972, art. 4º-A).


SEGURO DESEMPREGO

O Seguro-Desemprego é um benefício concedido, exclusivamente, à empregada inscrita no FGTS, que tiver trabalhado como doméstica por um período mínimo de 15 (quinze) meses nos últimos 20 (vinte e quatro) meses contados da dispensa sem justa causa, que não está em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, excetuados auxílio-acidente e pensão por morte, e que não possui renda própria de qualquer natureza (art. 7º, parágrafo único c/c inciso II, CF/88 e art. 6º-A, § 1º, Lei 5.859/1972).

O benefício do seguro-desemprego da doméstica consiste no pagamento, do valor de 1 (um) salário-mínimo, por um período máximo de 3 (três) meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 (dezesseis) meses (art. 6º-A, caput e art. 6º-D, Lei 5.859/1972).

A empregada doméstica deverá fazer o requerimento de 7 (sete) a 90 (noventa) dias contados da data da dispensa (art. 6º-C, Lei 5.859/1972).***


APOSENTADORIA

O artigo 7º, parágrafo único c/c inciso XXIV, da Constituição Federal garante às empregadas domésticas o direito à aposentadoria.

A aposentadoria por idade será devida ao segurado que completar 65 (sessenta e cinco) anos e à segurada com 60 (sessenta) anos, uma vez cumprida a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais (art. 29, II; 51; 52, I; Decreto Lei 3.048/1999).

A aposentadoria por invalidez (carência 12 (doze) contribuições mensais) dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo do INSS e será devida a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 (trinta) dias. Será automaticamente cancelada a aposentadoria por invalidez quando a aposentada retornar ao trabalho (art. 29, I; 43; 44, § 1º, II, § 2º; 45; 46; 47; e 48, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999).


DESCUMPRIMENTO

A Lei 5.859/1972 encerra-se afirmando que as multas e valores fixados para as infrações previstas na CLT aplicar-se-ão, no que couber, às infrações ao disposto na citada Lei (art. 6º-E, Lei 5.859/1972). Define, ainda: que a gravidade será aferida considerando-se o tempo de serviço do empregado, a idade, o número de empregados e o tipo da infração (§1º); que a multa pela falta de anotação da data de admissão e da remuneração do empregada doméstica na CTPS será elevada em, pelo menos, 100% (cem por cento) (§2º), sendo que este percentual poderá ser reduzido se o tempo de serviço for reconhecido, voluntariamente, pelo empregador, com a efetivação das anotações pertinentes e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas (§3º).


PRESCRIÇÃO

Quanto à prescrição do direito da empregada doméstica exigir na justiça o cumprimento das obrigações trabalhistas do seu empregador, é essencial mencionar que o parágrafo único, do artigo 7º da Constituição Federal não elenca como direito daquele(a) o inciso XXIX do referido dispositivo. Tal inciso trata do direito de “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho”.

Essa omissão trouxe ao Poder Judiciário dezenas de ações em que se discutia o prazo prescricional para as empregadas domésticas exigirem seus direitos. Em contrapartida, foi firmado o entendimento pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) de que o prazo prescricional previsto pelo inciso XXIX, do artigo 7º, da Constituição também vale para a categoria, apesar da supressão do citado inciso no parágrafo único do dispositivo em comento.

Vejamos algumas decisões a título de exemplificação:

PRESCRIÇÃO - EMPREGADO DOMÉSTICO. Em que pese o parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, quando enumera os direitos estendidos aos trabalhadores domésticos, não fazer menção expressa ao inciso XXIX, tem-se que o prazo prescricional de cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho é norma geral, dirigida a todos os trabalhadores. De fato, não há exceção expressa quanto aos domésticos na Constituição Federal, tampouco na legislação infraconstitucional. Recurso de Revista conhecido e não provido.

(TST. RR 81600812000504072181600-81.2000.5.04.0721. Relator: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes. Data de Julgamento: 05/03/2008. 2ª Turma. Data de Publicação: DJ 04/04/2008.)

PRESCRIÇÃO - EMPREGADO DOMÉSTICO - ART. 7º, INCISO XXIX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Conquanto o parágrafo único do art. 7º da Carta Magna não refira expressamente o inciso XXIX, o prazo prescricional de cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho é critério geral, dirigido a todos os trabalhadores urbanos e rurais, inexistindo exceção expressa quanto aos domésticos, seja na Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional. Recurso conhecido, e desprovido.

(TST. RR: 68712009820025026871200-98.2002.5.02.0900. Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Data de Julgamento: 30/06/2004. 3ª Turma. Data de Publicação: DJ 20/08/2004.)


A FORMAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO: EMPREGADA DOMÉSTICA OU DIARISTA?

Para caracterização da relação de emprego, quanto à empregada doméstica, devem ser observados, além dos elementos dispostos no artigo 3º da CLT: pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade (mediante pagamento de salário), deverão estar presentes também os elementos prelecionados pelo artigo 1º da Lei 5.859/1972: (1) natureza contínua, (2) finalidade não lucrativa, (3) serviço prestado à pessoa ou à família, (4) no âmbito residencial.

Lei 5.859/1972

Art. 1° Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta Lei.

O primeiro elemento, natureza contínua, significa que deve haver uma continuidade no serviço da empregada doméstica, ou seja, mesmo que esta não trabalhe todos os dias da semana, por exemplo, ainda assim poderá haver a relação de emprego, desde que seu serviço seja contínuo, sequencial. O segundo, finalidade não lucrativa, expressa que os serviços prestados pelas empregadas domésticas não poderão ter finalidade lucrativa, ainda que de forma indireta. Se a empregada prestar serviços não lucrativos e lucrativos simultaneamente, deverá ser aplicado o Princípio da Norma Mais Favorável para se determinar qual norma será aplicada ao caso concreto. Os terceiro e quarto elementos, serviço prestado à pessoa ou à família no âmbito residencial, restringem a caracterização da relação de emprego à necessidade do empregador ser pessoa física e não jurídica.

No que se refere à distinção entre a empregada doméstica e a diarista, a questão se define pela existência ou não de continuidade na prestação dos serviços. Como explicado, o serviço da empregada doméstica, mesmo que não seja prestado em dias consecutivos, deve ser um serviço contínuo, sequencial. Já o trabalho da diarista normalmente não tem continuidade, sendo utilizado, na maioria das vezes, como um trabalho suplementar ao que é realizado pelos seus contratantes.

Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho e também os Tribunais Regionais do Trabalho, vem definindo que seria considerado descontínuo o trabalho realizado em até 2 (dois) dias na semana, portanto, para a caracterização da relação de emprego doméstico, deria necessária a realização do trabalho por 3 (três) ou mais dias da semana. Vejamos algumas decisões:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIARISTA - EMPREGADA DOMÉSTICA - VÍNCULO DE EMPREGO - MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 126/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em face de lei especial (n. 5859, de 1972, art. 1º) é imprescindível o caráter contínuo (e não descontínuo) da prestação laborativa doméstica para se caracterizar o vínculo empregatício, a par de outros elementos fático-jurídicos. A jurisprudência, de maneira geral, tem considerado descontínuo o labor de pessoa física a pessoa natural ou família, caso realizado em até dois dias na semana; ao revés, é considerado contínuo o trabalho prestado no âmbito residencial, com habitualidade, por mais de dois dias na semana. Comprovado nos autos o trabalho por menos de três dias na semana, não emerge como empregatício, por ser descontínuo o vínculo jurídico doméstico entre as partes. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de Instrumento desprovido.

(TST. AIRR: 379671201050200003796-71.2010.5.02.0000. Relator: Mauricio Godinho Delgado. Data de Julgamento: 31/08/2011. 6ª Turma. Data de Publicação: DEJT 09/09/2011).

FAXINEIRA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL - DUAS VEZES POR SEMANA - SERVIÇO DE LIMPEZA - ATIVIDADE-MEIO - EVENTUALIDADE - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. 1. O entendimento consolidado nesta Corte Superior é de inexistência de habitualidade na prestação de serviços pelo doméstico na frequência de duas vezes por semana, em razão da interpretação a ser conferida à expressão -natureza contínua- constante do art. 1º da Lei 5.859/72, não se cogitando, nessa hipótese, de liame empregatício, mas, sim, de empregado diarista (autônomo). 2. Na hipótese, a Reclamante se ativava como faxineira na Empresa Reclamada, dois dias por semana, o que, segundo o Regional, caracteriza prestação de trabalho eventual e inviabiliza o reconhecimento de vínculo de emprego. 3. Com efeito, muito embora a intermitência na prestação dos serviços não se confunda, necessariamente, com eventualidade, no caso dos autos cumpre aplicar analogicamente o posicionamento do TST acima mencionado. Isso porque somente se conceberia a ideia de descontinuidade associada à não eventualidade caso houvesse prestação de serviços inerentes aos objetivos sociais do empreendimento (atividade-fim), o que não se coaduna com a natureza do serviço de limpeza desenvolvido. 4. Dessa forma, não merece reforma a decisão regional que não reconheceu o vínculo de emprego entre as Partes. Agravo de instrumento desprovido.

(TST. AIRR: 1042007420065020064104200-74.2006.5.02.0064. Relator: Ives Gandra Martins Filho. Data de Julgamento: 30/11/2011. 7ª Turma. Data de Publicação: DEJT 02/12/2011).

DIARISTA - EMPREGADO DE CONDOMÍNIO QUE PRESTA SERVIÇOS DE LIMPEZA EM APENAS UM DIA DA SEMANA, PRESTANDO IGUAL TRABALHO PARA OUTROS DOIS CONDOMÍNIOS EM DIAS DISTINTOS - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Sendo incontroverso que a empregada do condomínio somente trabalha para esse uma vez por semana, prestando serviços de limpeza a outros dois condomínios em dias distintos, não há como se reconhecer o vínculo empregatício, uma vez que não resta caracterizada a habitualidade, exigida pelo art. 3º da CLT. Verifica-se o enquadramento da empregada como diarista, figura conhecida na prestação dos serviços de limpeza em residências, sendo o condomínio mera extensão e conglomerado destas. O caráter de eventualidade do qual se reveste o trabalho do diarista decorre da inexistência de garantia de continuidade da relação. O diarista presta serviço e recebe no mesmo dia a remuneração do seu labor, geralmente superior àquilo que faria jus se laborasse continuadamente para o mesmo empregador, pois nele restam englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros. Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador dos seus serviços não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a qualquer formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois tem variadas fontes de renda, provenientes dos vários postos de serviços que mantém. Revista conhecida e desprovida.

(TST. RR 4991760319985095555499176-03.1998.5.09.5555. Relator: Antônio José de Barros Levenhagen. Data de Julgamento: 23/05/2001. 4ª Turma. Data de Publicação: DJ 17/08/2001.)

EMPREGADA DIARISTA - HABITUALIDADE E CONTINUIDADE - VÍNCULO DE EMPREGO QUE NÃO SE RECONHECE - O conceito de habitualidade, previsto no artigo 3º da CLT, não se aplica ao empregado doméstico, cuja profissão é regulamentada por lei específica, que prevê a continuidade da prestação de serviços, sendo insuficiente a mera habitualidade. Observe-se que continuidade e habitualidade não se confundem. Aquela está intimamente ligada à prestação de labor dia após dia, enquanto esta última vincula-se à necessidade habitual do empregador, que pode não ser diária. A questão é bem esclarecida pelo decreto nº 71.885-73, que reconheceu o direito às férias, no seu artigo 6º, após cada período contínuo de 12 meses. A eventualidade do trabalho da diarista se caracteriza tanto pela ausência de continuidade como no fato de que a freqüência pode ser alterada no curso da relação.

(TRT-9. 21262010322901 PR 2126-2010-322-9-0-1. Relator: MÁRCIA DOMINGUES. 4ª TURMA. Data de Publicação: 26/04/2011.)

A doutrina e a jurisprudência vêm se pacificando acerca da diferenciação entre o pressuposto referente à continuidade, previsto na Lei n. 5.859/72, e a habitualidade característica e necessária para o reconhecimento do vínculo celetista, sendo certo que a continuidade exigida na referida lei, para que fique definida, impõe a prestação contínua de trabalho, ou seja, em todos os dias da semana, ou, pelo menos, acima de 03 (três) vezes na semana, característica marcadamente reveladora do trabalho prestado como diarista.

(TRT1. RO 11038520125010481 RJ. Relator: Antonio Carlos de Azevedo Rodrigues. Data de Julgamento: 14/05/2013. Nona Turma. Data de Publicação: 21-05-2013.)

Sendo assim, conclui-se que, para caracterização da relação de emprego doméstico, é necessário que a empregada doméstica realize seu trabalho com pessoalidade, não-eventualidade, subordinação, continuidade e finalidade não lucrativa, à pessoa ou à família em seu âmbito residencial, mediante pagamento de remuneração e por, ao menos, 3 (três) vezes por semana.

*Quanto ao FGTS, o site do Ministério do Trabalho e Emprego nos informa que:

A empregada doméstica será identificada no Sistema do FGTS pelo número de inscrição no PIS-PASEP ou pelo número de inscrição do trabalhador no INSS (NIT).

Caso não possua nenhuma dessas inscrições, a empregador(a) deverá preencher o Documento de Cadastramento do Trabalhador (DCT), adquirível em papelarias, a dirigir-se a uma agência da CAIXA, munido do comprovante de inscrição no CEI e da Carteira de Trabalho da empregada, e solicitar o respectivo cadastramento no PIS-PASEP.

A inscrição como empregada doméstica na Previdência Social poderá ser solicitada pela própria empregada ou pela empregador(a), em Agência do INSS, ou ainda, pela Internet ou pelo PrevFone (0800-780191).

Para a realização do recolhimento do FGTS e da prestação de informações à Previdência Social, a empregador(a) doméstica deverá se dirigir a uma Agência do INSS e inscrever-se no Cadastro Específico do INSS (CEI). A matrícula CEI também poderá ser feita pela internet www.previdenciasocial.gov.br.

O recolhimento, no valor de 8% do salário pago ou devido mensalmente, será feito até o dia 7 do mês seguinte, mas, se no dia 7 não houver expediente bancário, o recolhimento deverá ser antecipado para o dia útil anterior ao dia 7.

Para efetuar o recolhimento do FGTS, a empregador(a) deverá preencher e assinar a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP (disponível em papelarias) e apresentá-la a uma agência da CAIXA ou da rede bancária conveniada.

Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, deverão ser observadas as hipóteses de desligamento para recolhimento do percentual incidente sobre o montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato, devidamente atualizados, na conta vinculada da empregada:

a) despedida pela empregador(a) sem justa causa 40%;

b) despedida por culpa recíproca ou força maior 20% (art. 18, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990).

Este recolhimento deverá ser efetuado por meio da Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e da Contribuição Social (GRFC), também disponível em papelarias ou no site da CAIXA (www.caixa.gov.br). O empregador também poderá solicitar a emissão da GRFCpré-impressa junto a uma agência da CAIXA.

Atente-se que a empregador(a) doméstica está isento da Contribuição Social de que trata a Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001 (art. 1º, parágrafo único, e art. 2º, § 1º, II).

** Quanto ao salário-maternidade, o site do Ministério do Trabalho e Emprego nos informa que:

Para requerer o benefício, a doméstica gestante deverá apresentar, em uma Agência da Previdência Social (APS), o atestado médico declarando o mês da gestação, a Carteira de Trabalho e o comprovante de recolhimento da contribuição previdenciária.

O requerimento do salário-maternidade também poderá ser efetuado pela internet (www.previdenciasocial.gov.br), em qualquer de suas hipóteses: parto, adoção ou guarda judicial. Caso o requerimento seja feito pela internet, o mesmo deverá ser impresso e assinado pelo empregada doméstica e deverá ser encaminhado pelos Correios ou entregue na Agência da Previdência Social (APS) com cópia do CPF da requerente e com o atestado médico original ou cópia autenticada da Certidão de Nascimento da criança. No período de salário-maternidade da segurada empregada doméstica, caberá aa empregador(a) recolher apenas a parcela da contribuição a seu encargo, sendo que a parcela devida pela empregada doméstica será descontada pelo INSS no benefício.

*** Quanto ao seguro-desemprego, o site do Ministério do Trabalho e Emprego nos informa que:

Para se habilitar ao benefício do seguro-desemprego, a empregada deverá se apresentar às unidades descentralizadas do Ministério do Trabalho e Emprego ou aos órgãos autorizados, do 7º ao 90º dia subsequente à data de sua dispensa, portando os seguintes documentos:

- Carteira de Trabalho: Na qual deverá constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data de dispensa, comprovando a duração do vínculo empregatício, durante, pelo menos, 15 meses nos últimos 24 meses.

- Termo de Rescisão Atestando a dispensa sem justa causa.

- Documento comprobatório de recolhimento das contribuições previdenciárias e do FGTS Referente ao vínculo empregatício, como doméstica.

- Declarações Firmadas no documento de Requerimento do Seguro-Desemprego do Empregado Doméstico (RSDED), de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada, e de que não possui renda própria suficiente a sua manutenção e à de sua família.

São dispensadas a assistência e a homologação à rescisão contratual do empregada doméstica, mesmo no caso do optante, para fins de recebimento do FGTS e do seguro-desemprego.


Fontes:

Constituição Federal, 1988

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

Emenda Constitucional 72/2013

Consolidação das Leis do Trabalho, 1943

Lei 605/1949

Lei 4.090/1962

Lei 5.859/1972

Lei 7.418/1985

Lei 8.036/1990

Lei 8.212/1991

Lei 11.324/2006

Lei 12.506/2011

Decreto 3.361/2000

Decreto 3.048/ 1999

Decreto 57.155/1965

Decreto 71.885/ 1973

Decreto 95.247/1987

Decreto Presidencial 3.197/1999

Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT)

Súmula nº 85 do TST

Site do Ministério do Trabalho e Emprego


Autor

  • Marcela Faraco

    Advogada, Consultora de Direito. Atuante, desde 2007, na carreira jurídica, nas áreas do Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito Empresarial e Direito do Consumidor.

    Textos publicados pela autora


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PATRÍCIO, Marcela Faraco. Os direitos das empregadas domésticas e a diferenciação entre empregada doméstica e diarista. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4271, 12 mar. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/32849. Acesso em: 18 jan. 2021.