A reparação dos danos decorrentes pelo atraso na obra

Resumo: Em constante crescimento, o ramo da construção civil parece não conseguir atender a atual demanda. Os adiamentos na data inicialmente pactuada para entrega das chaves é uma constante, independente do porte da empresa. A alegada falta de mão de obra, a burocracia para obtenção de autorizações públicas e a crise financeira vivida no mercado não excluem o dano material e moral decorrente do atraso.

Palavras-chave: Direito imobiliário. Atraso na entrega. Ato ilícito. Reparação por danos.

Sumário: 1.Introdução; 2.Medida Liminar. Suspensão da atualização e juros; 3.Danos Patrimoniais; 3.1.Lucros Cessantes; 3.2.Danos Emergentes; 4.Danos Morais 5. Conclusão.

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1. Introdução

O aumento da demanda pela casa própria, impulsionado pelos incentivos sociais e legais na construção civil nos últimos anos, fez com que os atrasos nas conclusões das obras estejam cada vez mais frequentes no segmento residencial. Segundo informações da Associação Brasileira do Consumidor houve um aumento de 65% no atraso das entregas de novos edifícios desde 2010. Não raras vezes as construtoras se defendem alegando a falta de mão de obra qualificada e da disponibilidade de material, como, também, escusam-se na burocracia do Poder Público para obtenção do “habite-se”.

Em que pese os argumentos das construtoras, os nossos Tribunais já sedimentaram o entendimento de que o atraso na entrega pelos fatores acima elencados não podem ser considerados fortuitos externos, ou seja, algo que exclua a responsabilidade do construtor (artigo 393 do Código Civil), mas são, em regra, riscos da atividade desenvolvida, que não atenuam a culpa pela demora na entrega das chaves.

De qualquer modo, é certo que muitas empresas não conseguem concluir as obras no cronograma acordado inicialmente na compra, mesmo valendo-se, de maneira padronizada, de uma carência suplementar de 180 dias além do prazo, geralmente convencionado através de cláusula do contrato arquétipo de questionada legalidade face ao nosso Código de Defesa do Consumidor, contudo, o entendimento atual majoritário acata como válida a inclusão de tal cláusula protelatória justamente para suprir as complexidades que envolvem as fases da construção edilícia.

 O promitente comprador, que é, sobretudo, consumidor do produto fornecido pela construtora, a cada mês de atraso recebe pelos sistemas de comunicação das construtoras novas escusas pelo não cumprimento no prazo acordado, onde são determinados novos cronogramas incertos de conclusão, no entanto, o seu saldo devedor, mesmo ultrapassado o prazo determinado, continua sendo atualizado pelos índices do contrato, em regra o INCC-DI, que possui variação maior do que a inflação oficial do Governo (IPCA).  A aflição é ainda maior quando o saldo total já se encontra quitado, empenhando o consumidor um grande aporte de recurso sem qualquer benefício no período programado ou no caso da espera do imóvel para realizar verdadeira conquista pessoal ou familiar, sem qualquer intenção de repasse.

 Os danos decorrentes pelo atraso na entrega do imóvel são evidentes, e dependendo do motivo da aquisição, como no caso do “primeiro domicílio do casal”, podem ser bem extensos. O promitente comprador se valer das regras do artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor para exigir o cumprimento forçado da obrigação, pedir a rescisão do contrato ou exigir um imóvel equivalente. Quando não existir a intenção do promitente comprador em rescindir o contrato, o que é bastante frequente nos casos de atrasos não superiores a dois anos, poderá ser reivindicado no Judiciário medidas reparatórias pelo descumprimento do prazo, como as seguintes:

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2. Medida Liminar. Suspensão da atualização e juros:

 O saldo devedor existente, a ser verificado no resumo do contrato de promessa de compra e venda deverá ser congelado de imediato através de liminar requerida em ação indenizatória. Algumas vezes os Tribunais Estaduais vêm entendendo que, como a correção evita apenas a perda monetária da moeda e não afere renda, não é possível o total congelamento, mas sua substituição pelo índice oficial de inflação, com percentual inferior ao obtido no INCC.

  A exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), regra contida no artigo 476 do Código Civil também servirá como fundamento para impedir a cobrança ou o financiamento forçado pela construtora do saldo devedor que deveria ser quitado apenas na entrega das chaves, artifício utilizado pelas construtoras que estão com déficit de receita sob tal obra.

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3. Danos Patrimoniais

3.1. Lucros Cessantes

O dano material, também chamado patrimonial, é aquele que afeta os bens economicamente apreciáveis que integram o patrimônio da pessoa, devendo o praticante do ato ilícito, descumpridor da avença, deverá indenizar o autor pelos prejuízos causados, aplicando-se a regra do inadimplemento culpável.

 Na composição do dano, o Direito considera que o patrimônio da pessoa lesada pode ser atingido de modo positivo (damnum emergens) ou de modo negativo (lucrum cessans). No primeiro sentido, compreende-se a efetiva e imediata diminuição que o patrimônio experimenta em razão do ato ilícito. No segundo, o lucro que era esperável obter-se e que deixou de acrescer ao patrimônio.

 O Judiciário, em geral, acata o pedido de ressarcimento pelos lucros não obtidos pelo atraso na entrega do imóvel, independentemente da finalidade da compra do bem, uma vez que o comprador deixou de auferir renda através de aluguel da unidade, o que não ocorreria caso estivesse disponibilizada. Esse cálculo pode ser feito pela aplicação em favor do comprador da cláusula penal de permanência, que incide sobre 0,8% a 1% do valor do imóvel atualizado em caso de rescisão e manutenção da posse pelo adquirente a cada mês ou, em outros casos, pela comprovação documental dos anúncios de aluguéis em unidades análogas ao do comprador. Essa indenização incidirá a partir de 30 dias do prazo final de entrega até a data da entrega de chaves.

 Já há, inclusive, entendimento no STJ de que o atraso injustificado na entrega da obra gera direito aos adquirentes de receberem indenização, equivalente ao valor do aluguel do imóvel em atraso, até a conclusão definitiva da obra, sem necessidade de prova do prejuízo .

 Além disso, em alternativa ao pedido de reparação de perda de lucro, pode-se pedir a correção de 1% sobre o valor de tudo que já foi pago no contrato, também como forma de compensar aporte de dinheiro sem qualquer retorno pelas parcelas pagas antes da entrega da obra. Todavia, em 2010 o STJ reconheceu a possibilidade de cumular a multa contratual com a indenização pelos lucros cessantes .

3.2. Danos Emergentes

A título de danos emergentes o promitente comprador também poderá reivindicar os valores gastos com as despesas de moradia, nos casos em que a compra do referido bem tinha finalidade primeira habitação própria, devendo a construtora ressarcir os gastos com moradia pelo período que ultrapassar o prazo máximo da obra definido no contrato originário.

 A multa de 2% sobre todo o valor do contrato poderá ser, a pedido do comprador, revertido em seu favor, nos casos em que ela conste como cláusula penal compensatória no contrato originário, em especial na parte que trata da rescisão contratual por inadimplemento.

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4. Danos Morais

 Os danos extrapatrimoniais ou morais também devem integrar a pretensão do promitente comprador nas ações reparatórias movidas face à construtora ou vendedora, sendo inquestionável que os sentimentos de estresse, desgaste e incerteza vivenciados pelo comprador encontram guarida no nosso ordenamento jurídico, eis que são sentimentos que fogem ao mero aborrecimento cotidiano, ademais, nos casos em que vê o seu sonho da casa própria postergado pela ineficiência da construtora por duradouros meses, muitas das vezes, fato que eleva ainda mais o dano moral experimentado, forçando-o a realizar mudanças íntimas no seu planejamento pessoal e familiar.                

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5. Conclusão               

Com efeito, os números da Associação dos Mutuários de São Paulo (AMSPA) confirmaram o crescimento de 29% de ações desse tipo na Justiça paulista e a jurisprudência sobre o tema já se encontra bem sedimentada, entendendo, quase que na maioria das vezes, pela procedência de todos os danos ora comentados.

Por outro lado, as incontáveis ações onde se discutem parâmetros de indenização para atraso de entrega das obras na Justiça poderiam ser reduzidas se o Congresso Nacional regulamentasse essa prática hodiernamente comum de atraso na conclusão das obras, através da PL 178/2011 em tramitação na Câmara dos Deputados, de proposta do Deputado Ely Corrêa Filho, a qual pretende incluir no texto da Lei 4.591/64 o artigo 48-A que estipula a multa legal pelo atraso em 2% do valor do contrato atualizado, acrescido dos juros legais de 1% até a entrega das chaves, sem prejuízo de outros danos comprovados.