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As licitações públicas na nova Lei das Estatais (Lei federal nº 13.303/2016)

As licitações públicas na nova Lei das Estatais (Lei federal nº 13.303/2016)

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Surge uma “nova velha lei”. O diploma usa a plataforma da Lei nº 8.666/93, acrescendo-lhe novidades, a maioria delas inspirada no regime diferenciado de contratações.

1. INTRODUÇÃO. 2. DAS HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO DIRETA. 2.1 DA NÃO OBSERVÂNCIA DAS REGRAS LICITATÓRIAS. 2.2 DAS LICITAÇÕES DISPENSÁVEIS. 2.3 DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. 3. DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE LICITAÇÕES. 4. NORMAS “ESPECÍFICAS” PARA OBRAS E SERVIÇOS. 5. NORMAS “ESPECÍFICAS” PARA AQUISIÇÕES E PARA ALIENAÇÕES DE BENS. 6. DO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO E DOS PROCEDIMENTOS AUXILIARES. 7. DA CONCLUSÃO.


1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo realizar uma sucinta análise sobre a regulamentação das licitações na nova Lei das estatais (Lei federal nº 13.303/2016). A referida Lei foi sancionada na passagem do mês de junho ao mês de julho, de 2016. Sua aprovação apresenta-se deveras tardia, já que este diploma era aguardado desde o momento em que a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, alterou o artigo 173 da Constituição Federal para prever que uma lei específica estabeleceria “o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços”, dispondo sobre diversos temas, entre eles licitações e contratação.

Nesse período, diante da inanição do legislador em aprovar tal estatuto jurídico especial, os constantes problemas vivenciados pelas estatais, notadamente aquelas que exploram atividade econômica, geraram dilemas polêmicos sobre os limites de aplicação da Lei nº 8.666/93, em relação a essas pessoas jurídicas. Calorosos debates envolviam a possibilidade de que sociedades de economia mista e empresas públicas, exploradoras de atividades econômicas, não se sujeitassem ao dever de licitar, uma vez que elas estariam sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas, conforme disposto pela própria Constituição Federal.

Para alguns, poderia ser afastada a aplicação do regime tradicional de licitação, quando a estatal, exploradora de atividade econômica, atuasse em sua atividade fim e a submissão à Lei nº 8.666/93 se constituísse em óbice intransponível à sua atividade negocial. De qualquer forma, sempre seria necessária a observância dos princípios aplicáveis à Administração Pública e imprescindível a submissão ao regime licitatório tradicional da Lei nº 8.666/93, em relação às atividades meio.  Nesse sentido, por exemplo, manifestou-se o TCU:

EMENTA: Consulta formulada por Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia. Licitude da dispensa de licitação, pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, na contratação de bens e serviços ligados à sua atividade-fim. Conhecimento. Resposta ao consulente.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente Consulta, formulada pelo Exmo. Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, Sr. Eduardo Campos, por atender aos requisitos de admissibilidade de que tratam os arts. 1º, XVII, da Lei n. 8.443/92 e 264 do Regimento Interno/TCU, para responder ao consulente que, enquanto não for editado o estatuto a que se refere o art. 173, § 1°, da Constituição Federal, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços devem observar os ditames da Lei n° 8.666/1993 e de seus regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação para a contratação de bens e serviços que constituam sua atividade-fim, nas hipóteses em que o referido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua atividade negocial, sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à Administração Pública, bem como daqueles insertos no referido Estatuto Licitatório;[i]

Seguindo esta linha, massificou-se o entendimento de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econômica, não necessitariam de obediência estrita ao procedimento licitatório quando realizassem contratações relativas às atividades-fim para as quais foram criadas[ii].

Nada obstante, conforme defendemos outrora, embora tal assertiva facilitasse a compreensão do assunto, não era a simples diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio que deveria respaldar a exigibilidade ou não do certame licitatório, mas sim a constatação ou não da impossibilidade de consecução dos objetivos institucionais da pessoa jurídica, através do certame licitatório[iii]. Este raciocínio, defendido por relevante parcela da doutrina[iv], admite que determinadas atividades das estatais pudessem transpor limites estabelecidos pela Lei nº 8.666/93, pela percepção de que o regime burocrático disposto pela Lei era incompatível com parte da atividade econômica por ela realizada, notadamente quando atua em regime de concorrência com outras entidades do Mercado.

Por fim, conforme destacado pela melhor doutrina, interessante compreender que não tratar-se-ia de uma situação de inexigibilidade licitatória, mas de uma “não incidência do dever de licitar em razão da pessoa e do objeto contratado”[v].

O próprio STF vinha admitindo a adoção de regime diferenciado a estatais exploradoras da atividade econômica, sem restrição ao tipo de atividade (fim ou meio), sob o fundamento de que a atividade econômica exercida por essas empresas estatais, em regime de livre competição com as empresas privadas, justificaria a submissão a um regime diferenciado de licitação[vi].

Necessário refletir que a experiência prática demonstrou, nas últimas décadas, que o regime licitatório da Lei nº 8.666/93, em grande parte inspirado ainda no Decreto-Lei nº 2.300/86, não se apresentava plenamente compatível com a eficiência necessária à atuação das estatais, notadamente quando ela está inserida em um ambiente de disputa com o mercado privado. Percebido isso, chega a ser frustrante que as regras de licitação previstas pela novel legislação, dedicada às estatais, tenham sido formuladas sob a plataforma da Lei nº 8.666/93, resguardando muito de seu ranço burocrático e sua forma detalhista em relação aos procedimentos.

Nas linhas a seguir, reproduziremos uma síntese das regras dispostas na nova legislação, em relação ao processo licitatório.


2. DAS HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO DIRETA

A Lei federal nº 13.303/2016 adota regime de contratação direta assemelhado ao previsto na Lei nº 8.666/93, repetindo a dispensa e a inexigibilidade como exceções à obrigatoriedade de licitar, mas com algumas particularidades.

2.1 DA NÃO OBSERVÂNCIA DAS REGRAS LICITATÓRIAS

Primeiramente, consagrando o entendimento desenvolvido pela doutrina e jurisprudência, acerca da não aplicabilidade do regime licitatório tradicional, em algumas atividades realizadas pelas estatais, a referida Lei dispôs, no §3º de seu artigo 28, que as empresas públicas e as sociedades de economia mista são dispensadas da observância de suas regras acerca de licitações (previstas no capítulo I, de seu título II), nas seguintes situações:

  • comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; 
  • nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a “oportunidades de negócio” definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. 

A primeira hipótese parece ter por base o entendimento de desvinculação das regras licitatórias, em relação à atividade fim, já a segunda alcança situações em que o procedimento seria incompatível (e, portanto, inaplicável), conforme defendido pela corrente doutrinária acima explicada. Nada obstante, convém destacar a inadequação técnica da referência à “inviabilidade” de procedimento competitivo, já que esta seria fundamento para uma hipótese de inexigibilidade, o que não afasta a observância das regras pertinentes, descritas no próprio capítulo.

Em acréscimo, a própria Lei considerou como “oportunidades de negócio” a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

Esta descrição, entendemos, é exemplificativa, não exaurindo a possibilidade de que outras relações negociais se enquadrem na referida hipótese.

2.2 DAS LICITAÇÕES DISPENSÁVEIS

A nova Lei adota regime de licitações dispensáveis semelhantes ao da Lei nº 8.666/93. Conforme destaca Murilo Jacoby, há uma perceptível redução do número de hipóteses de dispensa, pela exclusão daquelas inaplicáveis às estatais[vii]. Outra mudança significativa envolve o valor limite para as chamadas dispensas de pequeno valor. A Lei especial previu limites bem superiores aos previstos na Lei nº 8.666/93, claramente defasados.

Assim, para obras e serviços de engenharia, o valor limite da dispensa é de R$ 100.000,00 (cem mil reais); já para outros serviços e compras, além das alienações, o valor limite é de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), respeitada, obviamente, as consagradas regras de vedação ao fracionamento ilícito.

No restante dos 18 dispositivos que regulam as hipóteses de licitação dispensável, identifica-se texto semelhante aos dispositivos da Lei nº 8.666/93, ao menos aqueles compatíveis com as atividades das estatais.

2.3 DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Em relação à inexigibilidade de licitação, a nova Lei manteve também padrão assemelhado ao da Lei Geral, fundamentando-a na inviabilidade de competição. Assim, diferentemente da dispensa, em que a competição é possível, porém o legislador permite não fazê-la, na inexigibilidade a competição é inviável, tornando inócuo o procedimento licitatório.

Assim como na Lei Geral, a nova legislação indica situações exemplificativas de inviabilidade de competição, para aplicação do instituto, quais sejam:

  • aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo; 
  • contratação dos alguns serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação 

Em complemento à segunda hipótese, o dispositivo elenca quais os serviços técnicos especializados seriam abrangidos pela hipótese de inexigibilidade[viii].

Nada obstante o caráter exemplificativo das hipóteses, além da vedação aos serviços de publicidade, convém destacar a tentativa de delimitar quais serviços técnicos especializados seriam passíveis de aplicação do dispositivo, algo questionável, já que outros serviços especializados podem envolver ambiente de inviabilidade de competição, justificando a aplicação da inexigibilidade.

Mantemos a opinião de que parece um equívoco engessar o universo de serviços a serem considerados como “técnicos especializados” a um rol concebido pelo legislador, sem a percepção de que novas tecnologias e serviços podem surgir, de característica até mais “especializada”, com o transcorrer do tempo, envolvidos em ambiente de inviabilidade de competição[ix]. Na prática, esteja ou não um serviço no rol do artigo 13, persistindo condições que apontem para uma inviabilidade de competição, será possível a contratação por inexigibilidade, utilizando como fundamento o caput do artigo 30.


3. DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE LICITAÇÕES

A Lei traz uma seção com “Disposições de Caráter Geral sobre Licitações e Contratos”. Há certa atecnia no título da seção, uma vez que ela dispõe também sobre regras materialmente específicas. O aspecto generalidade suscitado pelo inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal está relacionado à matéria tratada, motivo pelo qual é necessário perceber que, nada obstante a nomenclatura da seção, existem dispositivos ali indicados que são materialmente gerais, conquanto outros dispositivos se caracterizam como regras materialmente específicas.

Nesse ponto, bom lembrar que o Constituinte outorgou competência privativa à União para legislar sobre regras gerais de licitação, competindo aos demais entes federativos disciplinar regras específicas próprias, para suas estatais, vinculando-se, de qualquer forma, às normas gerais traçadas pela União.

De qualquer forma, o legislador reproduziu regras interessantes, já definidas outrora pela doutrina, jurisprudência e regulamentações da Lei Geral, como a diferenciação entre sobrepreço e superfaturamento, a forma de obtenção dos orçamentos de referência, além da possibilidade de adoção do procedimento de manifestação de interesse privado e estabelecimento de determinadas diretrizes, como fora feito no RDC.

Há uma regra, contudo, que destaca-se, negativamente. O inciso IV do artigo 32 indica como uma de suas diretrizes a “adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns”. Tal regra seria até compreensível, caso a própria Lei não tivesse adotado um modelo procedimental flexível, claramente inspirado no RDC, em que não há modalidades estáticas (como ocorre na Lei nº 8.666/93 ou na Lei nº 10.520/2002). Assim, embora o dispositivo indique a adoção preferencial do pregão, não há outras modalidades licitatórias indicadas pela Lei a serem preteridas, o que reflete um erro grosseiro no texto legal. A expressão “modalidades”, por sinal, é usada sem o devido rigor técnico, para classificar espécies de regimes de execução ou espécies de garantia.

A interpretação adequada desta regra parece ser que, na modelagem do processo licitatório, a estatal deve utilizar, preferencialmente, procedimento assemelhado ao do pregão.

Ainda nesta seção, há regras interessantes sobre o impedimento de participar em licitações, as quais, por exemplo, adotam o entendimento doutrinário e jurisprudencial restritivo aos efeitos sancionatórios da sanção suspensão e até mesmo restringem os efeitos da sanção declaração de inidoneidade aplicada por municípios (ao menos em relação ao entendimento jurisprudencial e doutrinário atual), para fins de impedimento na participação de licitações das estatais. Tais regras trilham o raciocínio de limitação dos efeitos restritivos de algumas sanções administrativas.

Por outro lado, a Lei cria hipóteses de impedimento que implicam ampliação dos efeitos restritivos da sanção aplicada à empresa, em detrimento de seus sócios. Esta interessante opção legislativa, certamente, irá gerar fortes     questionamentos, devendo ser compreendida com algumas ressalvas, sendo incabível que tal restrição prescinda do respeito às garantias de ampla defesa e contraditório. Será necessário contornar eventuais falhas, com a regulamentação específica.


4. NORMAS “ESPECÍFICAS” PARA OBRAS E SERVIÇOS

Convém sopesar que a nomenclatura “específicas”, usada pelo legislador, não foi tecnicamente adequada. Importante repisar, a competência para legislar sobre licitações e contratos, nos moldes estabelecidos pelo constituinte, diferencia a vinculação da norma, para os diversos níveis das entidades federativas, conforme sua natureza geral ou específica.

De acordo com a Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação. Isso significa que outros entes federativos poderão legislar sobre normas específicas acerca da matéria. Há, portanto, uma competência privativa da União, no que tange às regras gerais, e uma competência comum, no que se refere às regras específicas. Importante frisar que, nada obstante a utilização da expressão “específicas”, grande parte das regras estabelecidas nesta seção da Lei possuem natureza materialmente geral, sendo aplicáveis às estatais de todas as unidades federativas.

Há uma evidente influência do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), nesta seção da Lei, notadamente pelas experiências na aplicação daquele modelo, nos últimos anos. Nesse diapasão, a Lei das estatais permite a utilização dos regimes de execução já previstos na Lei nº 8.666/93, como: empreitada por preço unitário; empreitada por preço global; contratação por tarefa[x] e empreitada integral. Porém, em acréscimo, assim como no RDC, a Lei das estatais admite o regime de contratação integrada, em que a contratação compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias  e suficientes para a entrega final do objeto. A grande diferença deste regime está no fato de que ele impõe a confecção do projeto básico para a empresa contratada. Na “lógica” da Lei nº 8.666/93, as obras e os serviços somente podem ser licitados com prévia aprovação de projeto básico; ou seja, o projeto básico necessariamente precede a licitação da obra ou do serviço. Na contratação integrada, a licitação se inicia mesmo sem esse documento de planejamento, uma vez que ele (projeto básico) será confeccionado pelo próprio licitante[xi].

Contudo, em relação aos regimes de execução, há uma novidade da nova Lei: a criação do regime de contratação semi-integrada, o qual será o regime preferencial, nas licitações de obras e serviços de engenharia, pelas estatais. Neste regime, a contratação não envolve a elaboração do projeto básico (como na integrada), mas apenas o desenvolvimento do projeto executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

A peculiaridade do novo regime é que será possível definir previamente, no projeto básico apresentado pela Estatal, os serviços a serem posteriormente executados na fase contratual, em obra ou serviço de engenharia, que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias. Assim, na prática, o projeto básico poderá ser alterado, quando demonstrada a superioridade das inovações em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação.

Diferentemente da contratação integrada, em que o Poder Público, admitindo a falibilidade de seus projetos básicos, transfere a confecção deste documento de planejamento para o licitante; no regime da contratação semi-integrada o Poder Público mantém-se como responsável pelo projeto básico, mas permite que ele seja parcialmente alterado, quando o particular demonstrar a superioridade das inovações por ele pretendidas.

De qualquer forma, na contratação integrada ou na semi-integrada, a matriz de riscos (documento integrante do contrato que define riscos e responsabilidades entre as partes) deve indicar, como responsabilidade da contratante, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação, associados à escolha da solução de projeto feita por ela.

Por fim, a Lei nº 13.303, de 2016, confirmando a forte influência do RDC, admite que seja estabelecida remuneração variável, vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato.


5. NORMAS “ESPECÍFICAS” PARA AQUISIÇÕES E PARA ALIENAÇÕES DE BENS

Nas seções IV e V repete-se a forte influência do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), notadamente quando o legislador positiva a possibilidade de indicação de marca ou modelo e da exigência de amostras ou mesmo da certificação de qualidade, procedimentos já testados na prática, pelos agentes públicos que atuam com licitações, mas apenas expressamente admitidos pelo legislador, com a aprovação do RDC.

Necessário registrar, contudo, em relação ao RDC, que o rol não trouxe a possibilidade de exigência da "carta de solidariedade", a qual, naquele regime diferenciado, pode ser solicitada do fabricante do bem a ser adquirido, de forma a assegurar a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.

Por outro lado, repete-se o equívoco de denominar como específicas regras que são gerais, válidas não apenas para a estatais federais, como para as estatais das outras unidades federativas.


6. DO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO E DOS PROCEDIMENTOS AUXILIARES

Em relação ao procedimento, adotou-se modelo assemelhado ao do RDC, com fase de habilitação posterior ao julgamento das propostas (mas sendo possível a inversão dessas fases, o que não ocorre no Pregão), a adoção de modos de disputa variados (aberto, fechado e combinado) e a utilização de lances intermediários.

Além disso, são admitidos os seguintes critérios de julgamento:

  • menor preço;
  • maior desconto;
  • melhor combinação de técnica e preço;
  • melhor técnica;
  • melhor conteúdo artístico;
  • maior oferta de preço;
  • maior retorno econômico;
  • melhor destinação de bens alienados.

Desprezados pequenos detalhes, adotam-se critérios semelhantes ao do RDC[xii].  Em relação ao critério maior desconto, por exemplo, o desconto linear foi estabelecido, somente, para obra e serviços de engenharia. Ainda neste critério, consolidando orientações da Jurisprudência do Tribunal de Contas da União e manifestações consultivas da Advocacia-Geral da União, a Lei firma o raciocínio de que o desconto oferecido deve se estender a eventuais termos aditivos.

Há ainda, como no RDC, a enumeração de critérios de desempate, quais sejam:

  • disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento;
  • avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;
  • os critérios estabelecidos no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2o do art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993;
  • sorteio.

Por fim, em relação à licitação, foram estabelecidos, seguindo modelo assemelhado ao do RDC, os seguintes procedimentos auxiliares:

  • pré-qualificação permanente;
  • cadastramento;
  • sistema de registro de preços;
  • catálogo eletrônico de padronização.

Nada obstante a semelhança, algumas peculiaridades envolverão os procedimentos auxiliares das licitações das estatais. Como exemplo, pode ser citada a autorização legal para a adesão, restrita aos órgãos ou entidades responsáveis pelas atividades contempladas no artigo 1º da Lei.

Por fim, em relação ao procedimento licitatório, vale registrar a exaltação do chamado princípio da adjudicação compulsória, uma vez que o artigo 60 da referida Lei impõe que a homologação do resultado implica constituição de direito relativo à celebração do contrato, em favor do licitante vencedor. No mesmo prumo, a revogação ordinária da licitação deve ser fundamentada em razões de interesse público decorrentes de fato superveniente, que constituam "óbice manifesto e incontornável" à continuidade do processo licitatório.

Tais regras têm fundamento na percepção de que a discricionariedade na decisão de contratação muitas vezes se converte em arbitrariedade ou instrumento de chantagem, em detrimento de licitantes que venceram legitimamente o certame. Será interessante ver como se desenvolverá nossa jurisprudência, sobre este “direito”, uma vez que o princípio da adjudicação compulsória era extremamente relativizado, em sua aplicação.

Além das regras sobre o procedimento licitatório, sucintamente tratadas neste texto, há ainda diversas regras da nova Lei relacionadas aos contratos firmados pelas estatais, tema que reservaremos a uma outra publicação.


7. DA CONCLUSÃO

Em nossa opinião, nada obstante a longa espera, por cerca de 18 anos, ao menos em relação ao tema licitações, o novel diploma conseguiu desapontar! Talvez premidos pela pressa ou pela pressão decorrente dos flagelos que têm atingido algumas de nossas principais estatais, o Executivo e o Congresso precipitaram-se a aprovar a propalada Lei, usando como plataforma o regime jurídico antigo, sem o cuidado necessário para construir um texto baseado em plataforma nova, que produzisse avanços relevantes.

Curiosamente, essa não é uma infeliz novidade em nossa história legislativa; a própria Lei nº 8.666/93, envolvida no clima do escândalo de afastamento, por impeachment, de um Presidente eleito (algo até então incomum), acabou, pela pressa legislativa, repetindo muito do anterior Decreto-Lei 2.300/86 e, com isso, mantendo textos descompassados dos desafios que já começavam a se apresentar no ambiente contratual da Administração Pública. O resultado foi, como todos sabem, uma Lei (a Lei nº 8.666/93) que já nascia velha, repetia erros anteriores e abdicava de projetar avanços relevantes na regulamentação da matéria, exigindo frequentes alterações e constantes esforços hermenêuticos e regulamentares, para adequar seu texto aos dilemas contemporâneos da Administração Pública.

Pois bem, a impressão que temos é semelhante ao nos debruçarmos sobre a Lei federal nº 13.303/2016, em relação ao seu texto sobre licitações públicas. Surge uma “nova velha lei”! Em apertada síntese, o diploma usa a plataforma da Lei nº 8.666/93, acrescendo-lhe novidades, a maioria delas inspirada no Regime Diferenciado de Contratações.

Mas ao tempo que tenta incluir essas ferramentas modernas do RDC, o novo diploma mantém o "chassi da Lei velha", com uma redação desnecessariamente detalhista do procedimento (repetindo o ranço burocrático da Lei nº 8.666/93) e cometendo erros técnicos que chamam a atenção. Há, por exemplo, certa atecnia na definição do que seriam as regras gerais, com clara confusão de regras específicas em seu conjunto, bem como uma má redação sobre a definição do momento em que as novas regras licitatórias deverão ser aplicadas. Chega a impressionar que algo tão simples, como a determinação do momento de início de vigência das novas regras licitatória, tenha se tornado relativamente duvidoso e polêmico, pela má redação do artigo 91, em conjunto com seu §3º.[i]

Enfim, para um diploma que aguardou 18 anos para ser publicado, não há muito o que comemorar, já que pouco de inovador foi produzido. Esperamos que os erros e acertos desta “nova velha lei” sirvam para lições futuras, sobretudo em relação ao aprendizado para a elaboração de diplomas normativos com melhor qualidade.


Notas

[i].      TCU – Acórdão nº 1390/2004 – Plenário.

[ii] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 7ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015. P. 46.

[iii] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 7ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015. P. 45.

[iv] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. P. 18-20.

[v] CARDOZO, José Eduardo Martins. Empresas estatais que exploram atividade econômica e seu dever de licitar. In; FIGUEIREDO, Marcelo e PONTES FILHO, Marcelo (Organizadores). Estudos de direito público em homenagem a Celso Antonio Bandeira de Mello. Malheiros, 2006. p.333-371

[vi] STF, MS 25.888/DF.

[vii] FERNANDES, Murilo Jacoby. Lei 13.303/2016: novas regras de licitações e contratos para as estatais. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n. 4756, 9 jul. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/50312>. Acesso em: 21 jul. 2016.

[viii] a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

[ix] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 7ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015. 150.

[x] Nesse ponto, é negativamente incrível a manutenção do regime de tarefa, algo praticamente inútil na realidade administrativa.

[xi] ZYMLER, Benjamin. e TORRES, Ronny Charles Lopes de. Regime Diferenciado de Contratações. IN. Licitações Públicas: homenagem ao jurista Jorge Ulysses Jacoby. Curitiba, PR: Negócios Públicos, 2016. 499-517.

[xii] Para aprofundamento, sugerimos a leitura de nosso livro TORRES, Ronny Charles Lopes de. MARRY, Michelle. Regime Diferenciado de Contratações – RDC. Salvador: Jus Podivm, 2014.

[xiv] Sobre a polêmica acerca da vigência da nova lei, vale a leitura dos argumentos apresentados pelo Dr. Renato Geraldo Mendes, em seu artigo: ‘Está em vigor a nova Lei das empresas estatais (Lei nº 13.303/16)?”. Disponível em: http://www.zenite.blog.br/esta-em-vigor-a-nova-lei-das-empresas-estatais-lei-13-30316/#.V5aGf


Autor

  • Ronny Charles Lopes de Torres

    Advogado da União. Palestrante. Professor. Mestre em Direito Econômico. Pós-graduado em Direito tributário. Pós-graduado em Ciências Jurídicas. Membro do Grupo de Editais de Licitações da AGU. Membro da Câmara Nacional de Uniformização da Consultoria Geral da União. Atuou como Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Atuou, ainda, na Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, na Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes e na Consultoria Jurídica da União, em Pernambuco. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (8ª Edição. Ed. JusPodivm); Licitações públicas: Lei nº 8.666/93 (7ª Edição. Coleção Leis para concursos públicos: Ed. Jus Podivm); Direito Administrativo (Co-autor. 7ª Edição. Ed. Jus Podivm); RDC: Regime Diferenciado de Contratações (Co-autor. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm) e Improbidade administrativa (Co-autor. 3ª edição. Ed. Jus Podivm). Autor da coluna mensal “Direito & Política” da Revista Negócios Públicos.

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TORRES, Ronny Charles Lopes de. As licitações públicas na nova Lei das Estatais (Lei federal nº 13.303/2016). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 4974, 12 fev. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/50905. Acesso em: 15 out. 2019.