Recurso Ordinário Constitucional

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO - ESTADO DE PERNAMBUCO.

 

 

 

 

Ref.:

Habeas Corpus nº XXXXX/AL (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx)

Xª Turma

 

 

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos do Habeas Corpus nº XXXX/AL (XXXXXXXXXXXXXXXXXXX), vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105, II, “a” da Constituição da República, interpor

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, COM PEDIDO LIMINAR

Em face do. r. acórdão prolatado pela c. Xª Turma do Eg. TRF-5ª Região, que denegou a ordem de Habeas Corpus, o qual foi impetrado em favor de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ambos já devidamente qualificados, atualmente recolhidos no Sistema Prisional de Maceió-Alagoas, em face, data venia, de decisão judicial emanada da MM. Magistrada Federal da XX Vara Federal de Alagoas - Subseção Judiciaria de XXXXXXXXXXXXXXXXXX-AL, que determinou a prisão preventiva dos Pacientes e negou em sede de Audiência de Custodia, requerimento da revogação da citada prisão preventiva ou a sua substituição por  outra medida cautelar processual penal, pelos fundamentos esposados na razões anexas, requerendo desde já que o mesmo seja remetido ao Eg. Superior Tribunal de Justiça.

Recife-PE, 07 de XXXX de XXXX.

Pelo deferimento.

 

Agnelo Baltazar Tenório Férrer

Advogado

OAB-AL 9.789-A

 

 

 

 

 

 

 

 

RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

Origem: Xª Turma do Eg. TRF-5ª Região

Habeas Corpus nº XXXX/AL (XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX)

 

 

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Exmo. Senhor Ministro Relator

 

 

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I - DO BREVE HISTÓRICO FÁTICO/PROCESSUAL

 

I.A - DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL DOS PACIENTES XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX E XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - EMPREGOS FIXOS - RESIDÊNCIAS CERTAS

 

Uma vez que o pedido de Habeas Corpus impetrado perante o Eg. TRF-5ª Região insurgiu-se contra decreto de prisão preventiva oriundo de representação do Ilmo. Delegado de Polícia Federal, faz-se imperioso que se conheça a personalidade, a conduta social e os antecedentes dos Pacientes.

Inicialmente deve ser dito que ambos os Pacientes são primários e possuem bons antecedentes, conforme se faz prova mediante as certidões emitidas pelo Poder Judiciário (docs. inclusos). Por tanto, os Pacientes, cidadãos de meia-idade, jamais foram presos ou processados criminalmente. Desta feita, ambos que não são mais jovens, porém homens de já vivência, chegaram até esta idade sem nunca terem sido processados, nem condenados criminalmente.

Saliente-se que ambos também têm endereços certos. Saliente-se que ambos sempre que responderam tempestivamente a todos os chamados do Ministério Público Estadual, que também encontra-se investigando o caso, ou da Polícia Federal, posto que foram ouvidos já pelo mesmo Delegado Federal. Tanto é assim, digo, tanto é verdade que ambos residem em local fixo, e não são pessoas errantes, que eles, quando foram detidos, foram encontrados em suas residências, juntamente com seus familiares.

Destarte, não obstante o Princípio Constitucional da Presunção da Inocência (ou da não culpabilidade) milite em favor dos Pacientes, o fato é que estes são, não por presunção legal mas por realidade empírica, pessoas honrosas, honestas, ordeiras, pais de família, sem condenação criminal, ou sequer processo penal, os quais têm residências fixas, trabalhos certos, e nunca deixaram de atender a qualquer chamado quando foi feito.

Tais dados de natureza pessoal, obviamente, devem ser levados em consideração, e, entendemos que, data venia, se os órgãos de jurisdição inferior houvessem atentado para as circunstâncias pessoais dos Pacientes/Recorrentes, bem como para outros elementos fáticos e jurídicos abaixo estampados, certamente os decretos prisionais cautelares não teriam sido expedidos.

Em relação aos Pacientes/Recorrentes, ainda deve ser dito que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ocupou o cargo de secretário municipal apenas entre xx/xx/20xx, até o fim o mês de xxxxx de 20xxx, quando o prefeito do Município de XXXXX-AL, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX foi afastado do cargo. Ou seja, o mesmo ficou no cargo menos de 04 (quatro) meses, no entanto, todos os fatos alegados pela Polícia Federal ocorreram entre xxxxx de 20xx e xxxx de 20xx. Ou seja, os fatos alegados pela Polícia Federal, ocorreram 01 (um) ano antes do mesmo ser nomeado para o cargo de secretário municipal.

Em ralação ao Paciente XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX deve ser dito que o mesmo ocupou o cargo de secretário municipal por apenas 01 (um) ano, período este que não participou de qualquer licitação. Ou seja, o mesmo, durante o tempo que ocupou o citado cargo, não participou de qualquer licitação da Prefeitura de XXXXX-AL. Ademais, a pessoa jurídica na qual o mesmo participa, já existia e funcionava há aproximadamente 08 (oito) anos, conforme se pode observar mediante a documentação acostada. Assim, o mesmo não abriu qualquer pessoa jurídica para realizar transações fraudulentas, muito pelo contrário, o Paciente, já há quase uma década exerce atividade de microempresário.  

 

I.B - DOS FUNDAMENTOS FÁTICOS

 

O Ilmo. Delegado de Polícia Federal interpôs perante o Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região representação pleiteando a prisão cautelar dos Pacientes/Recorrentes, bem como o afastamento do então prefeito do Município de XXXXX-AL, o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Sendo que a representação fora interposta em sede de segundo grau de jurisdição federal em virtude de que também, naquela representação, haver também o pedido de segregação cautelar do Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, que, como dito, à época, ocupava o cargo de prefeito do Município de XXXXX-AL.

Ocorre que este Egrégio Tribunal Regional Federal não acolheu o citado pedido de prisão, em virtude de que não vislumbrou a existência dos elementos ensejadores da segregação cautelar, e nem sequer deferiu o pedido de afastamento do então prefeito XXXXXXXXX. Tudo isso vem estampado na própria decisão que decretou a segregação cautelar ora combatida.

No entanto, o mesmo Ilmo. Delegado de Polícia Federal, utilizando-se dos mesmos fatos, interpõe nova representação pugnando pela prisão preventiva dos Pacientes, do citado ex prefeito de XXXXX-AL, sendo que tal representação agora fora ajuizada perante a XX Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas - Subseção de XXXXXXXXXXXXXXXXXX, uma vez que o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX não mais ocupa o cargo de prefeito municipal.

Assim, conforme será melhor detalhado abaixo, a representação feita pela Polícia Federal, teve por base os mesmo fatos utilizados para embasar a representação criminal interposta perante este Egrégio Tribunal Regional Federal, que negou a prisão cautelar dos mesmos e o afastamento do então prefeito XXXXXXXXX. Em outras palavras, a representação da Polícia Federal foi renovada, agora perante o juízo federal de 1º grau de jurisdição, porém sem fato novo algum.

Sendo assim, a questão fática e jurídica que gira em torno da presente ação constitucional de habeas corpus é saber se após a representação feita perante este Egrégio Tribunal Regional Federal, houve a existência de algum fato novo que pudesse levar à segregação cautelar dos Pacientes.

A verdade é que não há fato novo algum que possa ser considerado para a segregação cautelar dos Pacientes.

Não obstante isso, os Pacientes estão detidos no Presídio xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, localizado no Município de xxxxxxxxx-AL.  

Senhores Ministros, os Pacientes encontram-se recolhidos desde o dia xx de xxxx de 20xx, por, em tese, terem praticado as condutas previstas nos artigos 313, Art. da Lei de Licitações e art. Do Decreto Lei 201/67.

Saliente-se que não obstante os Pacientes sejam acusados de uma série de atos ilícitos (os quais sequer foram provados em juízo), a verdade é que não há processo em face dos mesmos, uma vez que sequer o Inquérito Policial Federal está concluído. Conforme Certidão em anexo, o citado Inquérito Policial Federal foi remetido novamente à Policia Federal para que fossem realizadas diligências complementares, não tendo ainda, portanto, o Ministério Público Federal ofertado a respectiva denúncia, se é que vai fazê-lo, dado que, sendo o dominus litis, pode entender pelo arquivamento do citado Inquérito policial.

Ou seja, tudo que existe em desfavor dos Pacientes é fruto de persecução policial — ainda em curso —, onde, conforme se sabe, não é assegurado o direito do Contraditório e a Ampla Defesa, pois trata-se de peça administrativa inquisitorial e unilateral, o qual, como dito, ainda está em andamento.

Pois bem, conforme a Decisão de fls. , a MM Juíza Federal, tratou de expedir decreto prisional, o qual se constata a utilização de análise do mérito (muito embora sequer há processo ou mesmo oferecimento de denúncia), conforme se pode notar no teor da fundamentação da decisão que o originou, sendo que, mesmo sabendo que em sede de Habeas Corpus repressivo em face de segregação cautelar, não se tratará de matéria meritória, porém para que possa ser analisado por Vossas Excelências que a decisão combatida já até sentenciou o referido Inquérito Policial antes mesmo de apreciar os argumentos fáticos, jurídicos e processuais da Defesa, inclusive os questionamentos de Preliminares que poderão ser arguidas, quando, e se houver, a interposição da peça acusatória ministerial. Dizemos isto porque na conclusão do inquérito policial federal nada obsta que a autoridade policial entenda (qualquer que seja a autoridade policial), em seu relatório, pela improcedência das imputações. É plenamente possível ainda que, não obstante a autoridade policial pugne, em seu relatório, pela existência pela existência de algum fato típico, antijurídico e culpável, o Ministério Público Federal pode entender pelo não oferecimento da denúncia. Outrossim, também é juridicamente possível que quando do oferecimento da denúncia, esta não seja recebida pelo magistrado federal.

Assim, o rigor da decisão, imputando a segregação cautelar dos Pacientes, não obstante haja em nosso ordenamento jurídico uma cartela de outras medidas restritivas em natureza processual penal. Por tanto, a segregação cautelar, como sendo a medida cautelar processual penal mais grave que existe (posto que o indivíduo se encontra preso em regime fechado, quando, ainda que condenado, sequer poderá ficar em tal regime), é a última medida a ser tomada durante o processo. Ou seja, a prisão antes da condenação tem caráter subsidiário.

Ora, data maxima venia, se tivesse atentado para ouvir os Pacientes antes de julgar procedente a representação da órgão policial, ou seja, se tivesse dado aos Paciente do direito ao contraditório ao invés de decidir inaudita altera pars, a MM magistrada federal saberia que por esses mesmos fatos utilizados pela Polícia Federal, o Poder Judiciário já se manifestou pelo não cabimento da prisão preventiva dos Pacientes.   

Em que pese a decisão da Magistrada de piso ter inúmeras laudas, porém, data venia, carece de fundamentação idônea para o decreto prisional cautelar, dentro dos parâmetros factuais e jurídicos, uma vez que se embasou exclusivamente nas investigações da Policia Federal, violando assim o Art. 93, da Constituição Federal, como vamos descrever abaixo.

Ocorre que a representação da autoridade policial, bem como a decisão que determinou a segregação cautelar os Pacientes, não demonstram onde estaria a necessidade da segregação cautelar destes. Ou seja, a não ser por alegações de mérito, não se pode vislumbrar os elementos fáticos e jurídicos que estampam a necessidade de deixar os pacientes presos.

Para uma melhor análise das alegações, e para que se comprove que não existe, nem na representação policial, nem na decisão judicial, elementos que apontem para a necessidade de prisão preventiva dos Pacientes, pedimos venia para a analisar tanto a representação da Polícia Federal, quanto a decisão da MM juíza federal.

O Recorrente impetrou Habeas Corpus perante o Eg. TRF/5ª Região, sendo que o mesmo fora distribuído para a xª Turma, que entendeu pela denegação da ordem da Habeas Corpus. É contra esse r. acordão que data venia se ajuíza o presente recurso.

Para uma melhor análise dos fundamentos da decisão denegatória do Habeas Corpus, passaremos agora a análise de tais fundamentos:

 

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II - DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA

 

Entendendo pela denegação do pedido de Habeas Corpus, a decisão recorrida fundamentou-se nos seguintes fundamentos:

1. Que não houve comprovação que os recursos auferidos pelo Município de XXXXX tenham sido utilizados em benefício da educação ou da comunidade;
2. Que os elementos de informação colhidos (pelo inquérito policial) apontam para a existência de transferências bancárias de titularidade de pessoas as quais não têm qualquer vínculo com o Município de XXXXX-AL;
3. Que há perigo “concreto” no caso dos pacientes permanecerem em liberdade, posto que ambos tem forte influência política na região, e que os mesmo não precisam estar no poder para exercê-lo;
4. Que elementos (muito embora não diga quais são) para manter os pacientes segregados cautelarmente;
5. Que não é cabível outra medida cautelar diferente da prisão preventiva;

 

 

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III - DOS VALORES RECEBIDOS PELO MUNICÍPIO DE XXXXX

 

Inicialmente deve ser dito que os valores recebidos pelo Município de XXXXX, e que são o objeto de acusação em face dos Pacientes, trata-se de valores que a União foi condenada ao pagamento, posto que repassou aos municípios, vem sendo alvo de grandes controvérsias em todos os Tribunais pátrios, inclusive as Cortes de Contas.

Vejamos, por exemplo, o entendimento deste Eg. TRF-5ª Região:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDEF. VINCULAÇÃO DOS VALORES DO PRECATÓRIO AO FUNDEB. NATUREZA INDENIZATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

(...)

3.  Conquanto as verbas do FUNDEF, transferidas voluntariamente pela União, estejam, por determinação constitucional, vinculadas a investimentos na educação, uma vez que o município foi forçado a ingressar em juízo para ter reconhecido o direito à complementação do VMAA, o crédito apurado consiste em indenização à edilidade.  Precedentes desta Corte.

(...)

(PROCESSO: 08012674520144058200, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª Turma, JULGAMENTO: 28/01/XXXX, PUBLICAÇÃO)

                                                                                                

 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDEF. DANO A RESSARCIR. INEXIGIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA MODIFICATIVA DA OBRIGAÇÃO. VINCULAÇÃO À EDUCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. SELIC. CRITÉRIO ESTABELECIDO NO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DA UNIÃO IMPROVIDOS.

(...)

5.  Conquanto as verbas do FUNDEF, transferidas voluntariamente pela União, estejam, por determinação constitucional, vinculadas a investimentos na educação, uma vez que o município foi forçado a ingressar em juízo para ter reconhecido o direito à complementação do VMAA, o valor apurado consiste em crédito do município.  Precedentes desta Corte.

6. Esta Corte firmou o entendimento acerca da possibilidade de destaque dos honorários contratuais quando da expedição do precatório.

(...)

8. Apelação da União e Remessa Oficial improvidos.

(PROCESSO: 00017275020144058302, APELREEX32611/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, JULGAMENTO: 01/09/XXXX, PUBLICAÇÃO: DJE 03/09/XXXX - Página 244)

 

 

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGTR. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PAGAMENTO DE VERBAS DO FUNDEF. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. RETENÇÃO REQUERIDA ANTES DA EXPEDIÇÃO DO REQUISITÓRIO. ART. 22 DA LEI 8.906/94. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGTR IMPROVIDO.

(...)

4. É certo que as verbas do FUNDEF têm vinculação constitucional aos investimentos em educação, quando transferidas voluntariamente da União para os Municípios, também sendo verdade que, quando o Município é forçado a ingressar em juízo para obter valores que não lhe foram transferidos voluntariamente, a título de FUNDEF, depende da atuação de advogados, os quais devem ser remunerados não apenas com os honorários sucumbenciais, mas também com os honorários contratuais, como é a praxe na advocacia.

5. Há que se excepcionar a vinculação constitucional quando as verbas do FUNDEF forem pagas por meio de precatório, decorrentes de condenação judicial, para abranger o pagamento dos honorários contratuais dos patronos do Município naquela demanda, como forma de prestigiar o próprio acesso à justiça. Ressalva do entendimento pessoal do relator.

(....)

(PROCESSO: 000074491XXXX4050000, AG141594/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL EMILIANO ZAPATA LEITÃO (CONVOCADO), Primeira Turma, JULGAMENTO: 02/06/XXXX, PUBLICAÇÃO: DJE 18/06/XXXX - Página 110)

 

 

Assim, o tema é tormentoso em todos os tribunais. Assim, alegação da Polícia Federal de que tais valores deveriam ser gastos no FUNDEB, não é ponto pacífico entre os tribunais.

 

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IV - DA REPRESENTAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL

 

Em sua representação, a autoridade policial pugna pela concessão de da prisão preventiva dos Pacientes, alegando, em suma, o seguinte:

1. Que o Município de XXXXX recebeu verbas complementares em virtude da União ter sido condenada judicialmente, em relação ao custeio do antigo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF);
2. Que tais recursos só deveriam ser utilizados na educação, e não faz sentido serem utilizados em finalidade diversa;
3. Que esse dinheiro teria sido alvo de transferência para “laranjas”;
4. Quem algum provável desertor da gestão à época imprimiu e encaminhou à Polícia Federal;
5. Que esse dinheiro teria sido transferido para algumas pessoas, com exceção do então prefeito XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX;
6. Que essas transferências visavam eleger seu filho, que seria candidato nas eleições do ano de 20xx ao cargo de prefeito do Município de XXXXXXXXX-AL;
7. Que foram solicitados e realizados mandados de busca e apreensão na sede da prefeitura de XXXXX-AL, na casa do então prefeito e de alguns secretários municipais, e na casa de alguns particulares;
8. Que houve fracionamento de licitação, superfaturamento, que o dinheiro foi movimentado para outras contas, que houve o descontos de empréstimos consignados sem os devidos repasses, que houve irregularidades e impropriedades nos processos de contratação de serviço de transporte escolar;
9. Que houve diligências realizadas pela Polícia Federal;
10. Que houve a transferência de dinheiro para outros funcionários municipais;
11. Que o vice prefeito à época, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (quem também se encontra preso preventivamente em virtude da mesma decisão judicial), alega que XXXXXXXXX lhe ofereceu dinheiro para que este renunciasse ao cargo de vice prefeito;
12. Que o vice prefeito à época, quando assumiu a prefeito em virtude do afastamento do prefeito, teria desviado dinheiro;
13. Que o vice prefeito à época, quando assumiu a prefeito em virtude do afastamento do prefeito, teria feito a contratação de várias bandas musicais, mesmo o Município de XXXXX-AL está passando por calamidades públicas;

 

 Não obstante tenha representado pela prisão dos Pacientes, no entanto, analisando a representação do Ilmo. Delegado de Polícia Federal, não se vislumbra, em absolutamente nenhum momento, onde estaria a necessidade de segregação cautelar dos mesmos.

Tudo o que foi levantado pela Polícia Federal cinge-se a matéria de mérito, e que ainda necessitará ser repetido em juízo (salvo as exceções legais, tais como as provas periciais, etc.). Ou seja, ainda que todas as alegações da autoridade policial pudessem ser utilizadas de pronto — o que não se pode fazer, dado que são fruto de inquérito policial, seara onde o contraditório e a ampla defesa não são de obrigatória observância —, ainda assim tais alegações não poderiam ser utilizadas para a segregação cautelar dos Pacientes, posto que são matérias do mérito.

Em suma, a simples existência do delito (e não estamos dizendo que existiram), não enseja a prisão preventiva de nenhum acusado.  

Repita-se que não há, em nenhum lugar da representação policial, qualquer argumento baseado e fato concretos, que possa ser utilizado como arrimo para o decreto preventivo. Porém, quando expõe os pedidos na representação, o Ilmo. Delegado de Polícia Federal apenas afirma que:

“As diligências engendradas até o presente momento trouxeram elementos que podem ensejar, salvo melhor juízo, medidas de cautela em relação tanto a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX quanto aos seus secretários de governo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, além do vice-prefeito, o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX”

 

Diante desta incongruência constante na representação policial, ou seja, uma vez que a representação não aponta em seu corpo onde estariam os elementos que tornaria necessária a prisão dos Paciente, porém requer a segregação cautelar dos mesmos, o correto, data venia, seria ao menos se determinar a autoridade policial que emendasse a representação, para que informasse onde estariam tais elementos. No entanto, a MM magistrada federal decreta a prisão preventiva dos mesmos.

Ora, tudo o que se alega nos autos é matéria de mérito, e jamais de embasamento de medida cautelar em processo penal.

Ademais, se já existe tanta certeza da existência do crime, então por que sequer houve o oferecimento de denúncia, ou por que foi-se determinado que o inquérito policial federal retornasse para a Polícia Federal para se realizar diligências complementares, quando era possível que tais diligências poderiam ser realizadas no bojo da instrução processual.

Além do mais, desde o fim de xxxx de 20xx, nem o ex-prefeito XXXXXXXXX, nem os Pacientes, têm qualquer vínculo com o Município de XXXXX-AL, nem com nenhum outro Município ou órgão público, em virtude do afastamento do citado então gestor.

Ora, já se vai quase 01 (um) ano que a prefeitura de XXXXX-AL é comandada por outras pessoas, e que o Sr. XXXXXXXXX não ocupa mais cargo público, e não elegeu nenhum parente nessas eleições, então onde estaria a necessidade de prender cautelarmente os Pacientes?

No que pese o depoimento do Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, que também se encontra detido em virtude do mesmo decreto cautelar, é de se entender que o mesmo é réu, e que procurou o Poder Judiciário por vontade própria para acusar o Sr. XXXXXXXXX, sem que ao menos fosse intimado para tanto. Ou seja, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX apresentou-se espontaneamente como testemunha. De forma que as alegações do mesmo, devem ser mui bem sopesadas.

No entanto, imaginemos apenas a título hipotético, que de fato as declaração do Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX fossem verdadeiras, ou seja, que de fato XXXXXXXXX tenha procurado propondo que o mesmo renunciasse ao cargo de vice-prefeito do Município de XXXXX, ora, em primeiro lugar, isso não tem a ver com os Pacientes, em segundo lugar, o mesmo não é mais vice-prefeito de XXXXX, então como seria possível que tal fato ensejasse a prisão preventiva dos Pacientes?

Como todas as vênias necessárias, a representação do Ilmo. Delegado de Polícia Federal teria alguma razão de ser, se, e apenas se, o candidato apoiado por XXXXXXXXX à prefeitura de XXXXX tivesse sido eleito. Porém não o foi, mas sim o grupo que lhe fazia oposição. Porém, dado que nenhum dos Pacientes ocupam mais qualquer cargo público, nem em XXXXX, nem mesmo em lugar algum, então como se pode imaginar que a prisão preventiva dos mesmos é uma medida necessária?

 

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V - DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

 

Corroborando todas as alegações da autoridade policial, o Ministério Público Federal pugnou pela prisão preventiva dos Pacientes. No entanto, não obstante tenha tanta certeza do cometimento dos ilícitos apontados, é incongruente que o Ministério Público Federal não tenha, até a presente dada, oferecido a peça acusatória.

Ora, conforme se pode notar mediante a documentação acostada, o inquérito policial foi recebido pelo Ministério Público Federal em xxxxxxxx, ou seja, a aproximadamente um mês o inquérito policial foi recebido pelo MPF, e este não ofertou denúncia. No entanto, o inquérito policial retornou à Polícia Federal para a realização de diligências complementares, conforme Certidão inclusa, emitida pelo próprio Poder Judiciário (XX Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas).

Ora, todas as provas deverão ser repetidas em juízo, salvo as exceções legais (provas periciais, irrepetíveis, etc.), de forma que toda diligência necessária poderia ter sido realizada durante a instrução processual. Sendo assim, e atentando para o teor do artigo 16 do Código de Processo Penal, que vaticina que “O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.”, constata-se que sequer há subsídios suficientes para o oferecimento da ação penal, pois do contrário a denúncia teria sido ofertada, ao invés de se determinar o retorno do inquérito à Polícia Federal.

Ou seja, por expressa determina legal, o inquérito policial somente poderá ser devolvido à autoridade policial, apenas para a realização de novas diligências, imprescindíveis para o oferecimento da denúncia. Se, neste caso em espeque, ainda há que se realizar diligências imprescindíveis para o oferecimento da denúncia — sendo que o inquérito policial retornou para a Polícia Federal para tanto —, sem as quais a peça acusatória não pode ser ajuizada, percebe-se, por tanto, que nem mesmo o dominus lites, o seja, o MPF, está totalmente seguro para ofertar denúncia, pois necessidade de novas diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.

Logo, é no mínimo incongruente que o MPF tenha tanta certeza da criminalidade dos Pacientes — muito embora tal fato é matéria de mérito e não de prisão preventiva, como dito —, e não esteja seguro para ofertar denúncia, que até o momento não foi ofertada.

Ademais, gize-se novamente que, seguindo a linha policial, o MPF se vale de argumentos de mérito, ou apenas de argumentos genéricos, tais como “existe nos autos”, “ficou comprovado”, “trata-se de uma organização criminosa”, para requerer a prisão preventiva dos Pacientes.

Ressalte-se que quando o pedido de prisão preventiva foi realizado a este Eg. TRF da 5ª Região, que entendeu pela não decretação da prisão cautelar dos Pacientes, a própria Procuradoria Regional da República que oficia perante esta Corte Federal, também opinou pelo indeferimento tanto do pedido de prisão, quanto do pedido de afastamento do então prefeito de XXXXX.     

 

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VII - DA DECISÃO JUDICIAL QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DOS PACIENTES

 

A decisão judicial que julgou o teor da representação policial, determinando a segregação cautelar dos Pacientes, segue, data venia, a mesma trilha argumentativa da representação, ou seja, a não ser por argumentos que não apontam onde arrimam-se, a decisão judicial não especifica as razões de fato e de direito, que autorizam a segregação cautelar dos Pacientes.

Vejamos, por tanto, os argumentos fáticos e jurídicos onde a decisão combatida busca arrimo:

1. Que a Justiça Federal é competente para decidir o processamento do inquérito policial;
2. Que a prisão preventiva está prevista no Código de Processo Penal, desde que seja demonstrada sua absoluta necessidade, e que só pode ser aplicada de forma subsidiária, quando não for cabível outra espécie de medida cautelar prevista do Código de Processo Penal;
3. Que os pedidos de prisão preventiva da Polícia Federal embasam-se no preenchimento dos requisitos legais, e que a representação policial e a manifestação do Ministério Público Federal veiculariam, em seus bojos, a narrativa de uma verdadeira organização criminosa;
4. Que “o vasto arcabouço documental” indicam a concretização da prática delitiva;
5. Que “há provas da ocorrência de crimes licitatórios”, e “fortes indícios de serem eles os autores dos crimes”;
6. Que “Todo o esquema criminoso indica, ainda, que os representados provavelmente agiram em concluio (sic), ...”;
7. Que “o então prefeito (XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) tinha as senhas das contra (sic) da prefeitura para movimentá-las”;
8. Que “XXXXXXXXX teria se utilizada de pelo menos 08 (oito) pessoas físicas e jurídicas para praticar crimes;
9. Que “há diversos outros depoimentos, todos convergentes com a narrativa da autoridade policial, os quais, por razão de brevidade e objetividade, não se transcreve neste momento;
10. Que foi encontrada procuração outorgada por XXXXXXXXX em favor de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX;
11. Que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX foi secretário de assuntos estratégicos durante a gestão de XXXXXXXXX, e que os seus mercadinhos que forneciam merenda escolar e outros gêneros para a Prefeitura mediante a contratação direta;
12. Que o Sr, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX prestou “declarações” à Polícia Federal;
13. Que entre XXXX e XXXX foram gastos pelo Município de XXXXX a quantia de mais de 08 (oito) milhões de reais;
14. Que mesmo se reservando ao direito de apenas falar em juízo, há fortes indícios que XXXXXXXXX ser o comandante de um esquema criminoso;
15. Que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ao ocupar o posto de prefeito desviou mais de 08 (oito) milhões em apenas 04 (quatro) dias;
16. Que “a gravidade concreta dos fatos e o poderio econômico e político exercido por principalmente XXXXXXXXX, mas também por XXXXXXXXX, xxxxxxxxxx e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX não região de XXXXX, XXXXX e XXXXXXXXX são ostensivos”;
17. Que nas buscas realizadas na residência de XXXXXXXXX foram encontrados “documentos políticos”;
18. Que há o depoimento do Sr. xxxxxxxxxxxxxxxx;
19. Que os Pacientes poderiam atrapalhar as investigações policiais;

 

Entendeu ainda a MM magistrada federal que existe “plausibilidade concreta de os representados continuarem a embaraçar as investigações mediante a coação, intimidação ou outros artifícios”. Ora, sendo que o inquérito policial foi remetido ao Poder Judiciário em xxxxxx, e tendo em mira que a denúncia sequer foi ofertada, ou seja, nem há mais inquérito policial em andamento, nem há ainda processo judicial, então, qual investigação os representados poderiam embaraçar?

E mais, onde foi que este agiram pra embaraçar a investigação? Todos os ofícios enviados à prefeitura de XXXXX, durante a gestão de XXXXXXXXX, foram respondidos. Todas as informações solicitadas foram prestadas, e durante o inquérito policial o Delegado Federal jamais alegou qualquer embaraçamento em sua tramitação.

Ora, se não houve qualquer empecilho durante a fase de investigação, estando o inquérito policial em andamento, como pode então haver agora qualquer empecilho, dado que o inquérito policial já foi enviado ao Poder Judiciário?

Não há nos autos do inquérito policial, um só documento, onde se comprove que qualquer chamado ou determinação da polícia, do Ministério Público ou do Poder Judiciário, não tenha sido pronta e tempestivamente atendido.

Isso é embaraçar as investigações? Obviamente que não!

Não obstante tudo isso, ao final da decisão, a MM magistrada federal decretou a prisão preventiva dos Pacientes alegando que existem indícios de autoria, bem como a imperiosa necessidade da medida, em nome da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal e real ameaça à aplicação da lei penal.

Ressalte-se que os fatos apontados pela Polícia Federal, teriam ocorrido entre xxxxx de xxxx e xxxx de xxxx. Ou seja, a mais de um 01 (ano) os Pacientes não fugiram, pois sempre foram encontrados em suas residências, inclusive quando da prisão, e não há nos autos qualquer indício que seja de que ele tenha praticado qualquer delito desde xxxx até o presente momento, não se envolveram em qualquer outro delito, nem sequer continuam na administração da Prefeitura de XXXXX, nem de qualquer outro Município.               

Senhores Ministros, como todas as vênias possíveis, resta evidente que em momento algum ficou evidenciado onde estaria os elementos que ensejariam a necessidade de prisão preventiva. Aliás, em sua argumentação, o decisão atacada destaca muito bem que a prisão preventiva só é possível quando se demonstrar a necessidade. No entanto, nem a Polícia Federal, nem o MPF, nem a decisão ora atacada demonstram onde estaria a necessidade de se prender cautelarmente os Pacientes, quando não ocupam mais cargo público, quando perderam todas as eleições que disputaram, quando o Sr. xxxx não é mais prefeito desde o fim de XXXX do ano de XXXX, quando todos os Pacientes sempre se apresentaram quer seja perante a Polícia Federal, quer seja o Ministério Público Estadual (o MPF jamais convocou nenhum dos acusados), quando são primários e têm bons antecedentes, quando todas as vezes em que foram procurados foram encontrados em suas residências, quando a Prefeitura de XXXXX-AL está sendo governada pelo grupo político que derrotou o candidato apoiado por XXXXXXXXX. 

Não podemos esquecer que o inquérito policial foi encerrado dia xxxxxxx, por tanto, não mais a menor possibilidade de que os Pacientes pudessem atrapalhar as investigações, posto que o inquérito já está encerrado, e só voltou para a delegacia de Polícia para realização de novas diligências.

Na narração fática da representação, bem como na fundamentação da decisão guerreada, não se especifica sequer a conduta dos Pacientes, ou seja, a não ser por fazer alegações que todos estão envolvidos, e que são uma “organização criminoso”, porém não há nada nos autos do inquérito policial que possa comprovar tais circunstâncias.

A presunção de inocência ainda vigora em nosso ordenamento, no entanto, analisando todos os argumentos favoráveis à prisão cautelar dos Pacientes, observamos que trata-se de uma presunção de que os mesmo, caso fiquem em liberdade, “provavelmente” podem delinquir.

Uma é a missão da polícia, outra é a missão do Ministério Público, e outra é a função do Poder Judiciário. A última trincheira do cidadão, em face inclusive de órgãos públicos federais, é o Poder Judiciário. Aceitar tudo que os órgãos de persecução criminal alegam, é o mesmo que se instalar um estado “policialesco”, onde os direitos fundamentais são apenas ideias abstratas, inobservadas, esquecidas e sem valor.

Conforme entendimento do Eg. Supremo Tribunal Federal, ao Poder Judiciário é atribuído a missão de garantidor dos direitos fundamentais, devendo manter constante e rígido controle da legalidade da persecução penal:  

A titularidade da ação penal pública e a atribuição para requerer o arquivamento do inquérito policial (art. 28 do CPP) não significam que todo e qualquer requerimento de instauração de inquérito formulado pela PGR deva ser incondicionalmente atendido pelo STF. Ao Poder Judiciário, na sua precípua função de garantidor de direitos fundamentais, cabe exercer rígido controle de legalidade da persecução penal. [Inq 3.847 AgR, rel. min. Dias Toffoli, j. 7-4-XXXX, 1a T, DJE de 8-6-XXXX.] - Grifamos.

 

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VIII - DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DOS PACIENTES - ALEGAÇÕES SEM APONTAR ONDE ESTARIAM OS ELEMENTOS DE PROVA/INDÍCIOS QUE SUSTENTARIAM AS ALEGAÇÕES

 

Analisando a decisão que decretou a prisão preventiva dos Pacientes, verifica-se que tal decisão não tem fundamentação onde se possa verificar as razões de fato e de direito utilizadas para se estribar tal decisão. Ou seja, a decisão não tem fundamentação que corresponda ao rigor da mesma. Data venia, alusões genéricas a fatos, e referências a textos de lei, não servem como arrimo de uma decisão judicial onde se vai decretar a prisão preventiva de alguém, sem que nem mesmo haja acusação formal, e tendo em vista que a investigação criminal já foi encerrada.

Saliente-se ainda que todos os supostos elementos de prova que constam contra os Pacientes, são frutos de inquérito policial, colhidos, por tanto, sem o contraditório, e cuja valoração foi dada segundo entendimento do órgão policial.

Ora, toda a decisão judicial deve ser muito bem fundamentada, mormente aquela que entenda pela segregação cautelar de qualquer pessoa, devendo ser fundamentada a ponto de deixar claro quais os argumentos que originaram a respectiva medida cautelar. Neste caso em espeque, porém, data venia, a decisão combatida tem nítida natureza de decisão de mérito, e não interlocutória. Aliás, uma leitura da fundamentação da decisão mostra que tal fundamentação é na verdade uma fundamentação do mérito da demanda, quando sequer demanda existe.

Mesmo que não aponte os arrima sua decisão pela prisão preventiva dos Pacientes, porém é indubitável que a MM magistrada federal já entende que os Pacientes são criminosos, integrantes de uma organização criminosa, quando sequer tem processo judicial contra os mesmos. As provas colhidas pela Polícia Federal devem ser confirmadas em juízo, salvo as exceções legais, no entanto, ao que parece, a MM juíza federal já as toma como provas cabais, perfeitas e irrefutáveis, que torna digno de toda aceitação os pedidos da Polícia Federal.

A fundamentação utilizada na decisão que decretou a prisão preventiva dos Pacientes, pode muito bem ser usada para o recebimento da denúncia, e até mesmo para uma sentença de mérito condenatória, ficando faltando apenas a dosimetria das penas dos Pacientes. E certamente o será. No entanto, a verdade é que no que pese a segregação cautelar, a decisão carece sim de fundamentação, posto que não há elementos empíricos que demonstre a necessidade da prisão preventiva, havendo apenas alegações genéricas e alusões a textos de lei.

Não se trata de fundamentação sucinta, de forma alguma, pois a fundamentação é altamente robusta, porém apenas no que pese o mérito dos fatos, pois no que diz respeito à prisão preventiva, a fundamentação inexiste.

Assim, em seu item “2.3. Da imprescindibilidade da decretação da prisão preventiva no coso concreto”, no subtópico “2.3.1. Materialidade delitiva e indícios de autoria”, a decisão afirma que o pedido de prisão embasa-se “em dois fundamentos, quais sejam, a necessidade de manutenção da ordem pública e econômica, além da conveniência para a instrução penal”.

Pois bem, onde se pode vislumbrar nos autos a prova, ou mesmo o mero indício, que os Pacientes em algum momento tumultuaram a ordem pública e economia? Ou seja, os fatos alegados pela Polícia Federal, ocorreram entre xxxxxxxxxxxxx, logo pergunta-se onde nos autos do inquérito policial, ficou constatado que os Pacientes, desde então, foram uma ameaça à ordem pública e econômica?

Se houvesse algum prova de que os Pacientes estivessem delinquindo, ou se os mesmo continuasse no comanda da Prefeito de XXXXX, então talvez até fosse plausível o argumento de garantia da ordem pública e econômica.

A decisão ainda afirma que, além da garantia da ordem pública e econômica, a prisão preventiva também se fundamenta na “conveniência para instrução penal”. Ora, como a prisão preventiva dos Pacientes deve ser decretada em prol da “conveniência para instrução penal”, se o inquérito policial já foi concluído, e não existe qualquer processo judicial, posto que sequer a denúncia foi oferecida.

A decisão ainda alega que o fato se trata de uma verdadeira organização criminosa. Ora, como dito, onde estaria a comprovação que os Pacientes são integrantes de uma organização criminosa? A decisão apenas faz uma alusão altamente genérica, mas não diz onde estão os elementos probatórios que arrimam suas alusões.

Afirma ainda que “verifico que investigação leva a crer que os recursos federais recebidos pelo Município de XXXXX, os quais deveriam ter sido aplicados na educação do município, foram indevidamente apropriados pelos ex-gestores municipais”.

Mais uma vez pergunta-se, onde estariam as provas/indícios que os Pacientes tenham se apropriado dos milhões recebidos pelo Município de XXXXX. Não há prova alguma. Ademais, quando foi afastado do cargo de prefeito, a maior parte dos valores ficou bloqueado pelo Poder Judiciário, inclusive também pelo Eg. Tribunal de Contas do Estado de Alagoas, e tais valores só foram desbloqueados pelo Eg. TCE-AL quando o Município de XXXXX era gerido pelo vice-prefeito XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Infelizmente a decisão se utiliza de conjecturas, presunções de culpabilidade, e sequer faz referência a qualquer meio de prova robusto o suficiente.

A decisão ainda alega que “há provas da ocorrência de crimes licitatórios, com a dispensa indevida de licitação”. Novamente a decisão faz uma alegação, mas sem dizer onde encontra arrimo para sustentar tal alegação. A verdade é que, em nenhum momento, nem a Polícia Federal, nem o Ministério Público, seja o Estadual ou o Federal, nem mesmo o próprio Poder Judiciário, solicitaram a apresentação dos processos licitatórios. Ou seja, o Delegado Federal, afirma que não houve a realização de procedimentos licitatórios, porém nunca oficiou o Município de XXXXX para que este pudesse apresentar tais procedimentos. E, infelizmente, a MM juíza federal, seguindo na trilha da Polícia Federal, também afirma que há provas de ocorrência de crimes licitatórios, porém não aponta onde tais provas estariam.

As alegações da decisão não apontam onde está nos autos da representação, os elementos colhidos que possam ser utilizados como meio de prova/indício. Porém sempre faz apenas a alusão genérica que “há provas”. Indaga-se, onde estaria tais provas?

No entanto, a título apenas de situação hipotética, imaginemos que as alegações da decisão atacada houvessem sido arrimadas em provas irrefutáveis. O fato é que, ainda assim, não serviriam para a decretação de segregação preventiva dos Pacientes, posto que, como já dito várias vezes, são todas alegações de mérito.      

Cai como uma luva, o teor da decisão deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 1849/PE, cuja relatoria (para o Acórdão) ficou a cargo de Sua Excelência o Desembargador Federal Francisco Wildo, sendo seu o Voto Condutor, que de uma forma esclarecedora, irretocável e pedagógica, vaticinou que:

Tem-se assistido, no cenário jurídico nacional, a uma progressiva desnaturação do instituto da prisão preventiva.

Com contornos jurídicos bem definidos e marcada pela nota da excepcionalidade, essa modalidade de prisão tem sido, na prática, indevidamente transmudada numa consequência automática do recebimento da denúncia, descaracterizando-se, dessarte, como medida cautelar.

Retrocede-se, assim, ao período anterior ao longínquo ano de 1967, quando adveio a Lei n. 5.349, que, dentre outras providências, deu nova redação ao artigo 312 do Código de Processo Penal, para suprimir a chamada prisão preventiva obrigatória. Tudo ao inteiro arrepio da cláusula constitucional onde se determina que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (art. 5 , LXVI, da CF/88).

Uma tendência preocupante, sem dúvida; possivelmente embalada pela sensação generalizada de impunidade, diariamente alimentada pelo estrépito dos veículos de comunicação.

Os magistrados parecem inibidos em reconhecer o caráter essencialmente instrumental - típico da tutela de urgência -, da prisão preventiva, que, por representar um inominável gravame, já que suprime a liberdade do acusado antes de uma sentença condenatória transitada em julgado, não constitui um ato discricionário, somente se justificando em situações especiais, previstas no art. 312 do CPP: havendo prova da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria, o juiz pode decretar a medida para garantia da ordem pública; da ordem econômica; por conveniência da instrução criminal; ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Não basta, para tanto, uma mera remissão genérica aos termos do art. 312, destituída de base empírica. É necessário que o Juiz o faça motivadamente, apontando, nos autos, elementos seguros de convicção a ensejar a segregação antecipada do acusado, tal qual determina o art. 315 do CPP, e em consonância com o art. 93, IX, da Magna Carta.

Lamentavelmente, quando não se encontra fundamentação adequada para tais medidas, tem-se lançando mão, ora de simples conjecturas, ora de fórmulas vazias, algumas consagradas na jurisprudência, tais como, “o clamor popular”, “a gravidade do crime”, “o estardalhaço causado pela imprensa”, “a necessidade de preservar a credibilidade da Justiça”, etc.; expressões supostamente inseridas no conceito de “ordem pública”, mas que, em verdade, não passam de fundamentos apócrifos, lugares-comuns da praxis judiciária, traduzindo, isso sim, fator de verdadeira insegurança jurídica.

Converte-se, desse modo, a prisão preventiva em punição antecipada.

A ausência de motivação das decisões judiciais no processo penal chega, por vezes, às raias da tautologia, como ilustra o eminente Ministro Sepúlveda Pertence no acórdão que segue:

“Sentença condenatória: o acórdão que improvê apelação: motivação necessária. A apelação devolve integralmente ao Tribunal a decisão da causa, de cujos motivos o teor do acórdão há de dar conta total: não o faz o que – sem sequer transcrever a sentença – limita-se a afirmar, para refutar apelação arrazoada com minúcia, que ‘no mérito, não têm os apelantes qualquer parcela de razão’, somando-se ao vazio dessa afirmação a tautologia de que ‘a prova é tranqüila em desfavor dos réus’: a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial – que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular – é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (STF, HC 78.013/RJ, DJU 19.03.99).

O caso em tela subsume-se, a meu ver, no contexto acima descrito.

Basicamente, a prisão foi decretada em vista da necessidade de se garantir a ordem pública - considerando-se, para isso, a repercussão negativa do delito - e por conveniência da instrução criminal, vez que o paciente, uma vez em liberdade, tenderia a comprometer a produção de provas e demais diligências processuais. Leia-se o cerne da decisão vergastada:

“... Fundamento esta decisão, portanto, não somente na grande repercussão negativa obtida pela organização criminosa composta pelos representados, gize-se, extremamente organizada, que vem causando sobressalto à ordem pública e, em particular, à Previdência Social, como ainda na conveniência da instrução criminal, vez que em liberdade podem interferir na produção de provas e na realização de diligências processuais. ”.

Merece ser ressaltada, desde logo, a impropriedade da suposta repercussão social da ação delituosa como fundamento da medida constritiva, consoante reiterada jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, da qual colho o precedente que encontro mais à mão, da relatoria do eminente Min. Março Aurélio:

“PRISÃO PREVENTIVA - EXCEPCIONALIDADE. Ante o princípio constitucional da não-culpabilidade, a custódia acauteladora há de ser tomada como exceção, cumprindo interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos, especialmente aqueles prontos a colaborarem com o Estado na elucidação de crime. PRISÃO PREVENTIVA - LEI Nº 9034/95 - MAGNITUDE DA LESÃO - MEIO SOCIAL - CREDIBILIDADE DO JUDICIÁRIO - A magnitude da lesão é elemento do tipo penal, sendo neutra para efeito de segregação preventiva. O clamor social, na maioria das vezes a envolver visão apaixonada, não serve ao respaldo da custódia precária e efêmera, o mesmo devendo ser dito quanto ao prestígio do Judiciário, a quem incumbe, independentemente de fatores atécnicos, da capa do processo, da repercussão do crime, guardar a mais absoluta eqüidistância, decidindo à luz da ordem jurídica. ” (STF, 1 Turma, HC 82909/PR, DJU 17.10.2003) – destacamos.

Na mesma linha, já se pronunciou o Colendo STJ:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

- A prisão preventiva, espécie do gênero prisão cautelar, é medida excepcional, dada a relevância do princípio constitucional da presunção de inocência, devendo ser decretada tão-somente nos estritos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

- O risco à garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei penal deve estar amparado em elementos concretos e objetivos, não atendendo às exigências legal e constitucional a prisão preventiva embasada em repercussão e clamor sociais e no temor abstrato das testemunhas em sofrer retaliações.

- Impõe-se a revogação da prisão preventiva tendo em vista a inexistência dos requisitos autorizadores previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, relevando, ainda, em favor dos pacientes, a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a ocupação lícita.

- Ordem concedida.” (STJ, 6 Turma, HC 29098/PB, rel. Min. Paulo Medina, DJU 03.11.2003, p. 353) – destacamos.

Igualmente impertinente a remissão à conveniência da instrução processual como supedâneo ao encarceramento antecipado do paciente quando o magistrado não se dá o trabalho de apontar um único elemento que evidencie onde a liberdade do paciente poderia influenciar negativamente no desenrolar dos atos instrutórios.

Convenço-me de que, no caso dos autos, a fundamentação da prisão preventiva é tautológica, como o refere o Ministro Sepúlveda Pertence, porque se limita a alegar – em expressões que, desde logo, se tem por verdadeiras – sem nenhuma demonstração nos autos – como “... obtida pela organização criminosa composta pelos representados ...”, sem ter sequer aludido porque razão concluiu que havia essa “organização criminosa” ou baseado em que fatos ela era “composta pelos representados”, nem qual o fundamento existente nos autos, que lhe firmou o convencimento de que “... em liberdade podem interferir na produção de provas e na realização de diligências processuais ...”.

Esse o quadro, mostra-se razoável privilegiar o princípio da presunção de inocência, mercê da relevância dos argumentos postos na impetração, permitindo que o paciente responda ao processo em liberdade.

Por tais considerações, CONCEDO a ordem, decretando a nulidade da decisão atacada, e determinando a expedição do competente alvará de soltura.

É como voto.

 

Sendo assim, diante deste Voto Condutor, esclarecedor, irretocável e pedagógico, não resta outro coisa senão entender que a decisão ora atacada não tem fundamentação suficiente para, afastando vários Direitos Fundamentais dos Pacientes, tais como contraditório, presunção de inocência, direito de liberdade, decretar a prisão preventiva dos Pacientes.

 

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IX - DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA

 

Dado que resta claro que a decisão não aponta onde estariam os elementos colhidos que serviriam para a segregação cautelar dos Pacientes, se limitando apenas a fazer genéricas alegações, pedimos vênia para expor que os requisitos ensejadores da prisão preventiva não se fazem presentes, mormente que este Eg. TRF-5ª Região já se pronunciou acerca destes mesmos fatos, e, seguindo o entendimento da Procuradoria Regional da República, negou tanto o pedido de prisão cautelar quanto o pedido de afastamento do então prefeito de XXXXX-AL, XXXXXXXXX.

O Eg. Supremo Tribunal Federal possui sólidas decisões jurisprudenciais enfatizando, a contrário senso, situações em que a custódia cautelar, como a presente, não possui razão de ser, tendo reconhecido como ilegais as prisões preventivas decretadas, por exemplo: com base na gravidade abstrata do delito (HC 90.858/SP, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 21/06/2007; HC 90.162/RJ, 1ª Turma, rel. Min. Carlos Britto, DJU de 28/06/2007); na periculosidade presumida do agente (HC 90.471/PA, 2ª Turma, rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 13/09/2007); no clamor social decorrente da prática da conduta delituosa (HC 84.311/SP, 2ª Turma, rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 06/06/2007) ou, ainda, na afirmação genérica de que a prisão é necessária para acautelar o meio social (HC 86.748/RJ, 2ª Turma, rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 06/06/2007); na falta de comprovação de residência fixa e de ocupação licita (STF, HC 80.805/SP, 1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 19/10/01).

Ressalte-se ainda que nos autos do HC 130.106/PR, sob a relatoria de Sua Excelência Ministro Teori Zavaski, em julgamento datado de 23/2/XXXX, a Colenda Segunda Turma do Egrégio Supremo Tribunal Federal – por votação unânime –, analisando a custódia cautelar de Renato Duque, vaticinou que:

A prisão preventiva supõe prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria; todavia, por mais grave que seja o ilícito apurado e por mais robusta que seja a prova de autoria, esses pressupostos, por si sós, são insuficientes para justificar o encarceramento preventivo. A eles deverá vir agregado, necessariamente, pelo menos mais um dos seguintes fundamentos, indicativos da razão determinante da medida cautelar: (a) a garantia da ordem pública, (b) a garantia da ordem econômica, (c) a conveniência da instrução criminal ou (d) a segurança da aplicação da lei penal.

Acontece que no caso em tela, a não ser por argumentos poderiam ser utilizados em sede de decisão de mérito, os pressupostos que ensejam a decretação preventiva dos Pacientes, não estão presentes. Os requisitos necessários para se decretar a prisão de alguém devem ser demonstrados, e jamais presumidos. Aliás, no mundo jurídico, toda presunção é perigosa, e só é cabível excepcionalmente em casos especificamente previstos em lei.

Ainda na senda jurisprudencial do Eg. Supremo Tribunal Federal:

Reafirme-se a crença no Direito; reafirme-se o entendimento de que, sendo uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este aquele, advindo a almejada segurança jurídica da observância do ordenamento normativo. O combate ao crime não pode ocorrer com atropelo da ordem jurídica nacional, sob pena de vir a grassar regime totalitário, com prejuízo para toda a sociedade” (STF – 2ª turma – HC nº 74639- 0/RJ – rel. Min. Marco Aurélio, Diário da Justiça, 31-10-1996).

 

IX.A - DA SUBSIDIARIEDADE DAS PRISÕES CAUTELARES

 

Inicialmente deve ser dito que dentre as possiblidades de medidas cautelares penais previstas pelo ordenamento, as prisões são utilizadas apenas em último caso, ou seja, são utilizadas apenas quando as demais medidas cautelares não foram suficientes para o caso concreto.

Ou seja, é importante atentar para o fato de que, com a alteração legislativa implementada pela Lei 12.403/2011, o legislador fez surgir um novo requisito para a decretação da prisão preventiva, um requisito negativo, qual seja, o descabimento de qualquer das medidas cautelares diversas, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Assim, conforme teor do artigo 282, incisos I e II do CPP, as medidas cautelares devem ser não apenas necessárias, mas também adequadas para o caso em espeque. O parágrafo 6º do mesmo artigo 282 é claro ao se determinar que a prisão preventiva só é cabível quando não for suficiente outra medida cautelar. A decisão atacada, porém não estampa as razões pelas quais outras medidas cautelares penais não são suficientes. Respeitosamente, de forma analógica, nenhuma decisão pode ser considerada quando não se aponta os elementos concretos, e apenas são utilizados argumentos do tipo: “Não, porque não!”.

Destarte, o Eg. Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados de pedido de Habeas Corpus, pacificou o entendimento acerca da subsidiariedade da segregação cautelar:

Considerando que a prisão e a última ratio das medidas cautelares (§ 6o do art. 282 do CPP — incluído pela Lei 12.403/2011), deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alteração da Lei 12.403/2011. [HC 106.446, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, j. 20-9-2011, 1a T, DJE de 11-11-2011.]

 

Paciente presa em flagrante por infração aos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. Pedido de liberdade provisória indeferido pelo juízo de primeiro grau. Decisão judicial não motivada em elementos concretos. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida, no sentido de que o juízo de origem estabeleça a paciente medidas cautelares, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP. [HC 108.990, rel. min. Gilmar Mendes, j. 23-8-2011, 2a T, DJE de 10-10-2011.]

 

As recentes alterações promovidas pela Lei 12.403/2011 no CPP trouxeram alterações que aditaram uma exceção a regra da prisão. Não mais subsistente a situação fática que ensejou a decretação da prisão preventiva, e o caso de concessão parcial da ordem de habeas corpus, para que o juiz de piso substitua a segregação cautelar pelas medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319, I, II III e VI, do CPP. [HC 109.709, rel. min. Dias Toffoli, j. 18-10-2011, 1a T, DJE de 20-4-2012.]

 

O art. 319 do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/2011, inseriu uma série de medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas: I — Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II — Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; e III — Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstancias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. Considerando que a prisão e a última ratio das medidas cautelares (§ 6o do art. 282 do CPP — incluído pela Lei 12.403/2011), deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alteração da Lei 12.403/2011. No caso, os argumentos do juízo de origem para vedar a paciente a possibilidade de recorrer em liberdade não demonstram que a sua liberdade poderia causar perturbações de monta, que a sociedade venha a se sentir desprovida de garantia para a sua tranquilidade, fato que, a meu ver, retoma o verdadeiro sentido de se garantir a ordem publica — acautelamento do meio social —, muito embora não desconheça a posição doutrinaria de que não há definição precisa em nosso ordenamento jurídico para esse conceito. Tal expressão e uma clausula aberta, alvo de interpretação jurisprudencial e doutrinaria, cabendo ao magistrado a tarefa hermenêutica de explicitar o conceito de ordem pública e sua amplitude. Na espécie, o objetivo que se quer levar a efeito — evitar que a paciente funcione como verdadeiro pombo-correio da organização criminosa, como o quer aquele juízo de piso — pode ser alcançado com aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova redação. Se levado em conta o critério da legalidade e da proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrário dos outros corréus, não ter sido presa em flagrante, não possuir antecedentes criminais e estar em liberdade provisória medidas cautelares diversas da prisão quando da sentença condenatória, aplicar as medidas cautelares diversas da prisão seria a providencia mais coerente para o caso. Ordem parcialmente concedida para que o juiz de origem substitua a segregacao cautelar da paciente por aquelas medidas autelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP. [HC 106.446, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, j. 20-9-2011, 1a T, DJE de 11-11-2011.]

Sua Excelência o Ministro Joaquim Barbosa, Relator da Ação Penal 470, mesmo com toda a repercussão daquele caso, como foi notório nacionalmente, vaticinou de forma brilhante que:

A recente reforma por que passou a legislação processual penal brasileira teve, entre seus objetivos, o de estabelecer diversas medidas cautelares que pudessem ser aplicadas pelo juiz, no curso da ação penal, como alternativa a prisão preventiva, que e a mais gravosa de todas as cautelares processuais. [AP 470, rel. min. Joaquim Barbosa, dec. monocrática, j. 7-11-2012, DJE de 9-11-2012.]  

 

IX.B - DA DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE PARA A DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA

 

Se a segregação cautelar dos Pacientes não foi necessária quando estes estavam à frente da prefeitura de XXXXX, então agora é que muito mais não existe necessidade alguma da segregação cautelar, uma vez estando eles afastados da administração pública municipal.

Não obstante a MM magistrada federal tenha dito em sua r. decisão que as medidas cautelares só podem ser decretadas quando for comprovada sua necessidade, a decisão não aponta onde estaria a necessidade de se prender cautelarmente os Pacientes, quando o inquérito policial já foi enviado ao Poder Judiciário, quando os Pacientes não mais fazem parte da administração pública municipal, nem de qualquer outra, e quando já passado mais de 01 (um) ano dos fatos alegados.

Não há testemunhas que aleguem que os Pacientes tenham lhes coagido; durante todo o transcorrer do inquérito policial o Delgado Federal jamais alegou que algum dos Pacientes tentou atrapalhar as investigações. Então como poderia os Pacientes atrapalhar as investigações, se o inquérito já foi concluído. E nem se fale em obstrução da instrução processual, posto que sequer a denúncia foi oferecida.

Com todas as vênias possíveis, a não ser por alegações genéricas, a decisão não diz onde estaria a necessidade de segregação cautelar dos Pacientes. Infelizmente, mesmo não comprovando a necessidade da prisão preventiva, a MM magistrada federal decreta a prisão dos Pacientes. 

Ressalte-se mais de uma vez que desde o fim de XXXX de XXXX os Pacientes não estão mais à frente da administração pública do Município de XXXXX. O que torna a prisão ainda mais desnecessária.

Neste sentido, diz o insigne e festejado Julio Fabbrini Mirabete[1]:

“Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade.” - Grifamos.

Jugando o HC 111.037, em caso análogo ao que ora se apresenta, e cuja relatoria ficou a cargo de Sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes, onde fora decreta a prisão preventiva de ex-prefeito municipal, que já tinha sido afastado do cargo político-administrativo, ou seja, Paciente que tinha sido afastado do cargo de Prefeito e ainda assim ficou preso preventivamente, o Eg. Supremo Tribunal Federal determinou que o mesmo fosse posto em liberdade, uma vez que, afastado definitivamente do cargo, não havia mais razões concretas para sua segregação cautelar:

VOTO

O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Conforme destacado na decisão concessiva da medida liminar, a mudança fática da condição do paciente, hoje cassado do cargo de prefeito, é condição sine qua non para o exame da necessidade da manutenção do decreto constritivo.

 Assim, não havendo essa demonstração concreta, deixa de ser razoável limitar o direito constitucional de ir e vir, e de responder ao processo em liberdade, protegido pela presunção da inocência. (HC n. 72.368, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09/06/2005; RHC n. 71.954, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/03/1995).

Conforme se depreende dos fundamentos da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, a manutenção do decreto baseou-se unicamente na possibilidade de o paciente interferir na instrução criminal.

Considerando o caso concreto, noto que os argumentos esboçados para a decretação da preventiva atenderam, à época, ao disposto no artigo 312 do CPP, que rege a matéria.

Contudo, não mais há como se inferirem razões concretas para a manutenção da prisão do paciente, haja vista este ter sido definitivamente cassado, não possuindo mais qualquer influência político-administrativa na municipalidade.

De um modo geral, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para a decretação da prisão cautelar, nos termos do art. 312 do CPP: i) garantia da ordem pública; ii) garantia da aplicação da lei penal; e iii) conveniência da instrução criminal.

Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie.

A tarefa de interpretação constitucional para a análise de uma excepcional situação jurídica de constrição da liberdade dos cidadãos exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos.

Da leitura dos argumentos expendidos pela Corte de origem, constato que não há mais a indicação de fatos concretos que justifiquem o alegado risco para a ordem pública, ou para a instrução criminal.

[HC 111.037, rel. min. Gilmar Mendes, j. 6-5-2014, 2a T, DJE de 3-6-2014.]

 

Os nossos Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, são uníssonos no sentido de que a segregação cautelar só é cabível em situações excepcionais:

 

“A liberdade é a regra do Estado de Direito Democrático; a restrição à liberdade é a exceção, que deve ser excepcionalíssima, aliás. Ninguém é culpado de nada enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória; ou seja, ainda que condenado por sentença judicial, o causado continuará presumidamente inocente até que se encerrem todas as possibilidades para o exercício do seu direito à ampla defesa. Assim, sem o trânsito em julgado, qualquer restrição à liberdade terá finalidade meramente cautelar. A lei define as hipóteses para essa exceção e a Constituição Federal nega validade ao que o Juiz decidir sem fundamentação. O pressuposto de toda decisão é a motivação; logo não pode haver fundamentação sem motivação. Ambas só poderão servir gerando na decisão a eficácia pretendida pelo Juiz se amalgamadas com suficientes razões”. (STJ, 5ª Turma, HC nº 3871/RS, Rel. Ministro Edson Vidigal, DJ 13/11/1995).

 

"CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – LIBERDADE PROVISÓRIA – INTERESSE PÚBLICO. Nenhuma sanção penal ou processual penal é aplicada sem interesse público. A liberdade provisória é compulsória quando a lei garante ao indiciado ou réu defender-se em liberdade, com ou sem fiança. A liberdade provisória, todavia, pode depender do poder discricionário (não arbitrário) do juiz. Inconstitucional, porém, vedá-la de modo absoluto. A Constituição da República impõe à lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI). Quando a lei maior restringe institutos, di-lo expressamente (art. 5º, XLIII), como ocorre com os crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia" (STJ – 6ª T – RHC 2556-0 – j. 08.03.1993 – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro apud SILVA FRANCO, Alberto [et al], Código de Processo Penal..., p. 285-6).

 

Séculos atrás, o Marquês de Beccaria já anotava que “o acusado não deve ser encarcerado senão na medida em que for necessário para impedi-lo de fugir ou de ocultar as provas do crime” [2].

O festejado autor Eugênio Pacelli de Oliveira, preleciona que:

“Assim, as privações da liberdade antes da sentença final devem ser judicialmente justificadas e somente na medida em que estiverem protegendo o adequado e regular exercício da jurisdição penal. Pode-se, pois, concluir que tais prisões devem ser cautelares, acautelatórias do processo e das funções da jurisdição. Somente aí poderá legitimar a privação da liberdade de quem é reconhecido pela ordem jurídica como ainda inocente”. [3] 

No mesmo sentido, Geraldo Prado:

"não é possível antecipar a providência de direito material que somente uma sentença de mérito, no final do processo pode prover", sendo que, somente é admitida a prisão do imputado, durante a persecução, "por conta da comprovação de duas situações fundamentais processuais: toda vez que a liberdade do imputado puser em risco o conteúdo de verdade que o processo penal terá que buscar, ou vier a inviabilizar a aplicação da lei penal, deixando em perigo a efetivação da sanção criminal." [4]

Nesta mesma linha de pensamento, o renomado doutrinador Afrânio Silva Jardim, entende que:

“Note-se, outrossim, que a provisoriedade e o princípio da necessidade da medida cautelar vêm consagrados no art. 316 do Código de Processo Penal ao possibilitar a sua revogação, a qualquer tempo, se o juiz verificar a insubsistência do motivo que a determinou”. [5]    

Com todo o respeito devido, porém a decisão que determinou a prisão dos acusados não aponta a necessidade de segregação dos mesmos, muito embora até diga que toda medida cautelar só pode ser decretada quando houver necessidade.

Ocorre que este Eg. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, decidindo o Pedido de Prisão Preventiva - PEPRI nº 000153793XXXX405000002, com decisão de DJE - Data: 21/02/XXXX - Página: 12, cuja relatoria ficou a cargo de Sua Excelência o Desembargador Federal Cid Marconi, já julgou caso semelhante, onde determinado foi requerido a prisão preventiva de determinado prefeito municipal, sendo que entre a data do pedido de prisão preventiva e a data dos fatos imputados, já havia transpassando algum tempo (assim como no caso presente), sendo que este Eg. Tribunal Regional Federal, negou o pedido de prisão em virtude de que entre a data do fato e o pedido de prisão, já haver transpassado certo lapso temporal, e em que durante todo este tempo não haver o citado então prefeito ter cometido qualquer delito:

4. Não obstante haja indícios de autoria e prova da materialidade delitivas, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, a prisão preventiva só pode ser determinada quando presentes os requisitos do art. 312, do CPP e de acordo com o disposto no art. 313, inciso I, c/c o art. 282, § 6º, ambos do Código de Processo Penal, quando será cabível houver prática de crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, e quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319 do Código de Processo Penal).

5. Desnecessidade da decretação da prisão preventiva dos acusados, tendo em vista o transcurso de longo tempo desde a data dos fatos até os dias atuais, sem que haja notícia de reiteração criminosa ou de que os acusados pretendam fugir do distrito da culpa ou que estejam de alguma forma obstando a coleta de provas, devendo ser ressaltado que a investigação já está concluída.

6. Ausência de elementos que indiquem a existência de risco concreto da prática de crimes da mesma natureza, após a deflagração de várias operações no Município e dos Denunciados tem profissão definida e residência fixa, estando presentes no distrito da culpa, tendo apresentado suas respostas preliminares à Denúncia não havendo indícios de que eles irão causar prejuízos à instrução criminal ou, em um primeiro momento, à aplicação da lei penal, configurando-se desnecessária sua custódia cautelar.

7. O afastamento do sócio de suas empresas não teve caráter punitivo, mas sim cautelar, possuindo, o escopo de impedir que ele viesse a influir na apuração dos fatos, garantindo a regularidade das investigações realizadas no procedimento investigativo do MPF, não havendo como falar, assim, em imposição de medida cautelar por prazo indeterminado.

8. Não possuindo, portanto, caráter punitivo, a suspensão preventiva não pode causar prejuízos financeiros ou prejudicar por tempo indefinido as atividades da empresa, que, segundo o Requerente, garante a sua subsistência e a de sua família com a realização de suas atividades comerciais, não há impedimento a que elas retornarem às suas atividades, garantindo-se o acesso às atividades de natureza empresarial, financeira e econômica; bem como à movimentação das contas bancárias das referidas firmas, devendo ser ressaltado que elas, não têm, no momento, vínculo com a Prefeitura de Emas.

9. Agravo regimental do MPF improvido. Agravos regimentais dos Denunciados providos, podendo eles, retornar, respectivamente, ao cargo público (o Prefeito) e à direção das empresa (o representante da AJS), salvo se por outro motivo estejam impedidos de fazê-lo.

 

Ressalte-se que no caso supra estampado, o prefeito foi reconduzido ao cargo de Prefeito, e nesse caso que ora se apresenta, os Pacientes, nem o então prefeito XXXXXXXXX, não mais fazem parte da administração pública municipal. 

Este Eg. TRF-5ª Região também já decidiu que:

 

Processual Penal. Habeas corpus. Paciente indiciado pela prática de fraude contra a Previdência Social, por meio do recrutamento de beneficiários por meio da sua atividade como presidente de entidade sindical. Substituição da prisão preventiva por medidas cautelares consistentes no afastamento da função e na proibição de frequência à sede do sindicato. Concessão parcial da ordem. (HC XXXX00000001552 Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, Quarta Turma DJE - Data: 30/09/XXXX - Página::129)

 

 

Processual Penal. Ação Penal Originária. Pedido de reconsideração conhecido como agravo interno. Desnecessidade de restabelecimento da prisão dos indiciados. Ilícitos em apuração desde XXXX, com busca e apreensão já efetuada, além de afastados agentes públicos de suas funções. Medida cautelar. Sócios de empresa de locação de veículos. Vínculo encerrado com os entes públicos sob investigação. Substituição das medidas anteriormente determinadas por proibição de comparecimento aos municípios envolvidos. Agravo interno não provido. (PEPRI 000095241XXXX405000002, Rel. Desembargador Federal Lazaro Guimarães, PLENO, DJE - Data: 30/11/XXXX - Página: 33).

 

Por tanto, analisando a decisão, não se constata onde estaria a necessidade de segregação cautelar dos pacientes.

 

IX.C -  DA ALEGAÇÃO DE GARANTIA DE MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA E ECONÔMICA

 

A decisão que determinou a prisão preventiva dos Pacientes, ainda se funda na ordem pública e econômica. Porém, não aponta onde estaria a necessidade ordem pública e econômica.

Como dito, os fatos apontados foram supostamente praticados em XXXX de XXXX, como o próprio Delgado de Polícia Federal alega em sua representação, e desde então os Pacientes não se envolveram em absolutamente nenhum outro fato.

A chamada ordem pública “é a situação ou o estado de legalidade normal em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto”[6]

Por tanto, qual foi a “desordem pública” que os pacientes realizaram? Em outras palavras, onde está nos autos qualquer mero indício que aponte que os Pacientes ameaçaram a ordem pública?

A verdade é que não houve qualquer ameaça à ordem pública, de forma que os Pacientes não apresentam qualquer periculosidade. E uma vez que a decisão não aponta onde estaria a necessidade de se resguardar a ordem pública, então tal alegação não merece prosperar.

Os fatos alegados ocorreram há mais de 01 (um) anos, e desde então não existe qualquer registro de que os Pacientes tenham pervertido a ordem pública, de nenhuma forma.

O que se presume é a inocência, e não a culpabilidade, de forma que, não comprovada qualquer alegação dos órgãos de persecução criminal, então a presunção sempre militará em favor do acusado.

Assim, não podem ser admitidas expressões vagas, que denotem uma análise abstrata e genérica da medida, e sim uma análise concreta e circunstanciada da prisão preventiva sob este fundamento da manutenção da ordem pública. O juiz deve pautar sua fundamentação, utilizando-se de expressões que remetam ao caso concreto, que analisem o autor do fato e as circunstâncias subjetivas e objetivas que o rodeiam. A decisão não pode ser genérica, não bastando a mera alusão à letra da lei, não podendo basear-se em presunções, nem em preconceitos sociais ou de quaisquer espécie.

Neste sentido, é a sólida jurisprudência do Eg. Supremo Tribunal Federal:

 

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. (i) GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA: GRAVIDADE DO DELITO E ACAUTELAMENTO DO MEIO SOCIAL. (ii) RISCO À INSTRUÇÃO CRIMINAL. EXAURIMENTO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS.

1. A prisão preventiva para garantia da ordem pública, fundada na gravidade do delito e na necessidade de acautelar o meio social, não encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

2. Exaurida a instrução criminal, a prisão cautelar sob esse fundamento torna-se desnecessária. Ordem concedida” (HC n. 88.448/RJ, de minha relatoria, 2ª Turma, por empate na votação, DJ 9.3.2007).

 

“Por falta de motivação idônea, a Turma deferiu ‘habeas corpus’ para revogar a prisão preventiva decretada contra pronunciado pela suposta prática de homicídio simples, a fim de determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso. No caso, a custódia fundamentara-se na necessidade de resguardo da ordem pública, em razão do alegado envolvimento do paciente em homicídios anteriores, bem como na gravidade das penas cominadas aos crimes a ele imputados, a indicar a impossibilidade de sua fuga do distrito da culpa. Inicialmente, salientou-se que ao mesmo tempo em que o tribunal estadual assentara inexistir embasamento para a prisão cautelar do paciente pelo seu suposto envolvimento em outros homicídios, utilizara-se de tais fatos para justificar a sua segregação em outra ação penal (...) Asseverou-se, no ponto, que a ameaça à ordem pública só pode ser aferida no contexto dos fatos. Ademais, considerou-se que o decreto impugnado não apontara circunstâncias concretas a justificar a adoção da excepcional prisão preventiva, valendo-se, da presunção de que, em liberdade, o paciente subtrair-se-ia à aplicação da lei penal, tendo em conta a pena prevista para o delito de homicídio” (HC 90936/RS, rel. Min. Carlos Britto, 3.8.2007, 1ª Turma), cf. Roberval Rocha Ferreira Filho (org), Principais Julgamentos do STF, Podivm, 2008, Salvador, p. 289.

 

Outrossim, “ordem econômica” é uma espécie do gênero ordem pública. Conforme Guilherme de Souza Nucci:

“Nesse caso, visa-se, com a decretação da prisão preventiva, impedir que o agente, causador de seríssimo abalo à situação econômico-financeira de uma instituição financeira ou mesmo de órgão do Estado, permaneça em liberdade, demonstrando à sociedade a impunidade reinante nessa área”[7]

Ora, igualmente ao que se disse sobre a ordem pública, nada há nos autos que comprove que os Pacientes estivessem de alguma forma atrapalhando a ordem econômica

Este Eg. TRF-5ª Região já se pronunciou, em várias oportunidades, da seguinte forma:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR. DESPROVIMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

I - A Prisão Preventiva é medida excepcional que deverá ser decretada somente quando revelar-se indispensável à Garantia da Ordem Pública, da Instrução Criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal (artigo 312 do Código de Processo Penal).

II - A Decisão recorrida analisou detidamente a situação dos autos e, de maneira fundamentada, considerou ausentes os requisitos constantes do artigo 312 do Código de Processo Penal, destacando que "inexistem registros de antecedentes criminais do Recorrido, além de possuir ocupação lícita e residência fixa", para determinar a Soltura, mediante arbitramento de Fiança.

III - Desprovimento do Recurso em Sentido Estrito, para manter os termos da Decisão, por seus Fundamentos. (RSE 000012062XXXX4058303, Rel. Desembargador Federal Alexandre Costa de Luna Freire, Primeira Turma, DJE - Data: 10/01/XXXX - Página: 19, UNÂNIME).

 

IX.D - DA ALEGAÇÃO QUE A PRISÃO PREVENTIVA DOS PACIENTES SERIA NECESSÁRIA EM VIRTUDE DA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

 

A decisão ainda aponta o cabimento da prisão preventiva dos Pacientes, em decorrência da conveniência da instrução criminal.

Ora, tal alegação é um tanto incongruente, dato que sequer há processo, posto que nem mesmo a denúncia foi oferecida. Como poder-se-ia obstruir-se a instrução criminal, quando o inquérito policial já fora remetido ao Poder Judiciário, e quando a denúncia não foi ofertada?

Segundo a doutrina e a jurisprudências dominantes, a conveniência da instrução criminal é o motivo resultante da garantia de se preservar o devido processo legal, no seu aspecto procedimental. Dessa forma, transtornos provocados pela atuação do imputado, visando à perturbação do desenvolvimento da instrução, que compreende a colheita de provas de um modo geral, tanto na fase investigativa quanto judicial, é motivo a ensejar a sua prisão.

Por conveniência da instrução criminal justifica-se quando necessária a prisão para garantir a produção das provas e o regular andamento do processo, tem finalidades “endoprocessuais”. Vale frisar que a prisão, nesta hipótese, deve estar vinculada ao processo propriamente dito. Assim, não havendo processo e nem inquérito, obviamente também não há instrução criminal, e se não há instrução criminal, não há que se tutelar a conveniência deste. 

Não se protege o que não existe!

 

IX.E - DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

 

Para assegurar a aplicação da lei penal: ocorre quando o réu está tentando se evadir ou se desfazer de seus bens, sendo, portanto, necessária a prisão para garantir a efetividade da lei penal. Evidentemente que, para a configuração deste requisito, também se fazem presentes os mesmos argumentos apresentados quando se tratou do requisito da “ordem pública”, na medida em que não são admissíveis meros argumentos genéricos, mas sim concretos, não sendo possível, por exemplo, admitir-se a prisão sob esta modalidade, apenas por que o réu é rico e pode se evadir do País mais facilmente ou porque reside em região de fronteira ou próximo a um aeroporto. Tais presunções, como visto, não são aceitas e ferem, a rigor, o princípio da dignidade da pessoa humana, em seu núcleo essencial, além é claro do princípio da presunção de inocência. 

A garantia de aplicação da lei penal tem por finalidade a decretação da prisão preventiva, visando assegurar a finalidade útil do processo penal, isto é, proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a devida sanção penal. Essa garantia visa impedir, principalmente, a fuga do imputado do distrito da culpa. Guilherme de Souza Nucci elenca atitudes que poderiam ensejar a sua configuração[8]:

a) sumir logo após a prática do crime, sem retornar, nem dar o seu paradeiro; b) dispor de seus bens e desligar-se de seu emprego; c) despedir-se de familiares e amigos, buscando a transferência de valores ou bens a outro Estado ou ao exterior; d) viajar a local ignorado, sem dar qualquer satisfação do seu paradeiro (...); e) ocultar sua residência e manter-se em lugar inatingível pela Justiça.

Ocorre que em nenhum momento, a decisão que determinou a segregação cautelar dos Pacientes demonstra que estes tenham praticado qualquer destes condutas, nem sequer algo parecido com elas.

 

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X - DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DOS PACIENTES

 

Para além de qualquer argumento que possa e deva ser levantado no presente caso concreto, e ainda não obstante estejamos passando por um período de quebras de direito fundamentais, mormente os de 1ª Geração, e ainda mesmo que as pessoas sejam julgadas e condenadas pela mídia, a verdade é que nosso ordenamento jurídico — e não apenas o nosso, mas também de toda nação com um mínimo de sentimento de justiça — tem como um dos seus princípios basilares, a Presunção de Inocência. Ou seja, até que se prova o contrário, todos são inocentes.

Assim, o que se presume não é a culpabilidade, e sim a inocência. Aliás, toda presunção é perigosa, posto que presumir é se ter como certo algo não comprovado, e aceitar como fato o que não se sabe se realmente aconteceu. Por tanto, a presunção só é cabível no mundo jurídico, quando a lei assim o determina. Toda presunção jurídica só tem validade se a lei o disser, do contrário não se presumirá.

Sendo assim, como dito, o que está presumido é a inocência, e jamais a culpabilidade. Está, de forma contrária, deve ser comprovada, mediante os ritos legais, sempre respeitando todo o arcabouço constitucional.

O fato é que os Pacientes são inocentes, até que se prove o contrário.

Senhores Ministros, salta aos olhos a injustiça e o constrangimento que sofrem os Pacientes, pois sob a égide do Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, estão presos em regime fechado, pena aplicada apenas a criminosos de alta periculosidade.

Ainda nesta mesma linha de raciocínio, o célebre doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, entende que:

“Em face da Constituição, que erigiu o princípio da presunção de inocência à categoria de dogma constitucional, não se compreende, sem que haja real necessidade (e rigorosamente essa real necessidade haverá para preservar a instrução criminal ou para garantir eventual aplicação da lei penal), possa alguém ser recolhido à cadeia antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.” [9] 

 

O brilhante processualista Guilherme de Souza Nucci, com sua peculiar maestria, vaticina o seguinte:

“A Constituição Federal estabelece que ‘ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança’ (art. 5º, LXVI), significando, nitidamente que a prisão é exceção e a liberdade, regra. Aliás, não poderia ser diferente em face do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º. LVII)”. [10]

Não é demais lembrarmos que todo o manancial acusatório que pesa contra os Pacientes, ainda não fora submetido ao Contraditório, de forma que aos mesmos ainda não fora dada a oportunidade de serem ouvidos para relatar e comprovar a sua versão dos fatos.

Vários são os julgados do Eg. Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, não havendo qualquer divergência sobre o mesmo perante o Pretório Excelso:

A presunção de inocência, principio cardeal no processo criminal, e tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a melhor formulação e o standard anglo-saxônico — a responsabilidade criminal há de ser provada acima de qualquer dúvida razoável —, consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. [AP 521, rel. min. Rosa Weber, j. 2-12-2014, 1a T, DJE de 6-2-XXXX.]

A consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa – independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado – há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve prevalecer até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal. [STF - min. Celso de Mello - MC no HC nº 134.508].

A presunção de não culpabilidade trata, mais do que de uma garantia, de um direito substantivo. Direito material que tem por conteúdo a presunção de não culpabilidade. Esse o bem jurídico substantivamente tutelado pela Constituição; ou seja, a presunção de não culpabilidade como o próprio conteúdo de um direito substantivo de matriz constitucional. Logo, o direito a presunção de não culpabilidade e situação jurídica ativa ainda mais densa ou de mais forte carga protetiva do que a simples presunção de inocencia. [HC 101.909, rel. min. Ayres Britto, j. 28-2-2012, 2a T, DJE de 19-6-2012.] 

O ordenamento jurídico pátrio veda a possibilidade princípios penais e processuais penais de alguém ser considerado culpado com respaldo em simples presunções ou em meras suspeitas, consagrando o princípio da presunção da inocência, insculpido no art. 5o, LVII, da CF, segundo o qual todo acusado e presumido inocente até que seja declarado culpado por sentença condenatória transitada em julgado. [HC 99.141, rel. min. Luiz Fux, j. 29-3-2011, 1a T, DJE de 14-4-2011.]

 

 

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XII - DO PEDIDO

 

Por todas estas razões de fato e de direito acima esposadas, requer que o presente recurso ordinário seja conhecido e provido, para que, liminarmente, sejam os Pacientes postos em liberdade plena ou mediante qualquer restrição imposta por este Eg. STJ, sendo a decisão confirmada quando do julgamento de mérito, para conceder aos mesmos o benefício de aguardar em liberdade o desenrolar dos demais atos, mediante termo de comparecimento a todos os atos, sendo expedidos os Alvarás de Soltura, o que se fará singela homenagem ao DIREITO e à JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede deferimento.

Recife-PE, xx de xxx de XXXX.

 

Agnelo Baltazar Tenório Férrer

Advogado

OAB-AL 9.789-A

 

 

 

 

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Notas

[1] CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO, 8ª edição, pág. 670

[2] Dos Delitos e das Penas, SP, Edipro, 2003, p. 58.

[3] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. CURSO DE PROCESSO PENAL. 6ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 415.

[4] PRADO, Geraldo. Prisão e liberdade, 10.10.03.

[5] JARDIM, Afrânio Silva. DIREITO PROCESSUAL PENAL. 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 248.

[6]Vocabulário jurídico, RJ, Forense, v.3, p. 1101.

[7] Código de Processo Penal Comentado, 9ª. edição, RT, SP, 2009, p. 586.

[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 66.

[9] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. MANUAL DE PROCESSO PENAL. 7 ed., São Paulo: Saraiva, 2005. p. 617.

[10] NUCCI, Guilherme de Souza. MANUAL DE PROCESSO PENAL E EXECUÇÃO PENAL. 6ª ED., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P. 615.