Da possibilidade de cumprimento de pena após condenação em segundo grau

1          INTRODUÇÃO 

O presente trabalho tem por tema e objetivo analisar a possibilidade de cumprimento de pena após confirmação de sentença penal condenatória em grau de recurso. É dizer, ao modo pergunta: confirmada a sentença em segunda instância, pode ser o Acórdão Penal Condenatório desde logo executado, ainda que pendente recurso? É com essa finalidade que se propôs o estudo.

Não é novidade, vale destacar, a importância que circunda o tema, relativo à possibilidade de cumprimento de pena após a confirmação de sentença penal condenatória em tribunal de segunda instância de julgamento, sendo esse, impende destacar, o objetivo principal do presente trabalho.

Para tanto, e tomando em conta a abordagem do assunto no HC 126.292/SP (Rel. Min. Teori Zavascki), julgado pelo pleno do Supremo Tribunal Federal em 17 de fevereiro de 2016, que autorizou o referido cumprimento, abrindo importante precedente, dividiu-se a análise em três temas principais.

O primeiro deles, e correspondente ao primeiro capítulo, são preliminares para uma adequada compreensão do tema principal. No mesmo, além de abordar a presunção de inocência no ordenamento jurídico nacional, buscou-se registrar considerações sobre teoria dos princípios, direitos fundamentais, mormente no que tange às suas características, bem como algumas obtemperações sobre a teoria do crime. Vale dizer, quanto à importância, que possuem íntima relação com o tema abordado entre os capítulos.

No segundo capítulo, por sua vez, procurou-se analisar a importância da teoria dos capítulos de sentença para uma adequada compreensão do assunto. No mesmo, impede obtemperar, pretendeu-se deixar consignada a topografia do estudo, fixando informações sobre teoria da decisão judicial, tanto na seara cível como penal, bem como os elementos que compõe a sentença, sem olvidar, por oportuno de enfrentar o tema principal em face dos recursos e seus correspectivos efeitos, visto que especificamente mencionado no julgado acima apregoado.

No terceiro capítulo, então, por tratar-se de uma análise de julgado, foram necessárias tessituras acerca da teoria dos precedente, embora sem descer às minúcias, posto que apenas para subsidiar a análise. No mesmo, mister o registro, foram destacados conceitos como o de ratio decidendi, assim como outros relativos à matéria, mormente do que diz respeito à importância dos fatos para uma adequada interpretação de precedentes.

No que tange ao julgado analisado, levando em consideração a já mencionada importância dos fatos, buscou-se trazer os elementos mais importantes sobre o mesmo, sendo inclusive a principal justificativa para o excesso de remissões a termos do julgado.

Ainda se buscou, neste capítulo, inclusive sendo seu principal objetivo, enfrentar o mérito do julgado, para, por fim, sistematizar o assunto, ainda que em linhas gerais, posto que para isso exigir-se-ia uma pesquisa especialmente voltada para tanto.

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2 DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

2.1.   ALGUMAS NOTAS INTRODUTÓRIAS

Tratar da possibilidade de cumprimento de pena após condenação em segundo grau exige, decerto, análises pautadas no princípio da presunção de inocência. Bem verdade, também, impõe considerações sobre a teoria dos princípios, pois, como se sabe, possuem uma lógica de interpretação diferenciada das regras.

Por fim, cumpre salientar que, tomando em conta que o status constitucional do princípio da presunção de inocência é de direito fundamental, também se impõeM algumas notas sobre o tema, mormente no que diz respeito às suas características, pois, à uma primeira vista, aparenta ser este o único direito fundamental que não se reveste da relatividade em face de outros direitos.

E por fim, em razão da íntima ligação entre os temas, serão tecidas considerações, ainda que breves, sobre a teoria do crime, posto que possibilitará uma compreensão mais adequada sobre o assunto em geral.

2.2 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE TEORIA DOS PRINCÍPIOS

Cumpre destacar, ab initio, que não se pretende, com a análise que seguirá, esgotar a matéria relativa à teoria dos princípios. A intenção, tão somente, é a de oferecer um aporte teórico seguro para enfrentar o assunto objeto do presente trabalho.

À vista disso, e considerando a estreita relação que o assunto guarda com os estudos da hermenêutica jurídica, deve-se registrar, por exigência lógica, que a primeira noção a ser compreendida é a diferenciação existente entre texto e norma. Consoante os ensinamentos de Ávila (2004, pág. 22):

Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação, e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.

Tal nota é de suma importância na medida em que permite a elucidação de que nem sempre haverá um dispositivo que ofereça um aporte imediato, podendo ocorrer, por exemplo, que uma dada norma “x” decorra do regime e princípios adotados pelo Estado.

Veja, em particular, que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu Art. 5º, § 2º, reconhece essa possibilidade, na medida em que afirma que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Reconhecendo essa peculiaridade, mas com outros exemplos, são salutares as lições de Ávila (2004). De toda sorte, cumpre salientar, o mais importante é compreender essa particularidade, posto que, para o tema em análise, é inafastável a necessidade de compreender que objeto e resultado da interpretação não se confundem.

Com essas considerações, impende, doravante, registrar que também não se confundem regras e princípios. Sobre o assunto é oportuno destacar que várias teorias já foram levantadas, mas, por não se constituir na finalidade do presente trabalho, tomaremos como base, tão somente, as lições de Ávila que, em sua “Teoria dos princípios” (2004), propicia um panorama geral do assunto. De acordo com o autor (2004, pág. 28-29):

Alexy, partindo das considerações de Dworkin, precisou ainda mais o conceito de princípios. Para ele, os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas.

Nesse passo, consoante os ensinamentos do autor supracitado (2004), diferencia-se os princípios das regras na medida em que estas não comportam aplicação graduada. Ou é aplicada, ou não é aplicada.

Com essas considerações, pode-se perceber a importância da distinção para o tema objeto do presente trabalho, pois, afinal, é um desrespeito ao princípio da presunção de inocência autorizar o cumprimento de pena após condenação em segundo grau de julgamento? Estar-se-á, ou não, ferindo a presunção de inocência ao possibilitar essa interpretação?

Antes de passar para o próximo tópico, ainda cumpre fazer duas ressalvas. A primeira diz respeito à própria abordagem que foi levada à efeito quanto à diferenciação entre regras e princípios. Claro que existem outros critérios distintivos, mas o exposto é suficiente para a análise que quis aqui ser realizada. A segunda, mais voltada ao tema do trabalho, é relativa à própria natureza da norma resultante da interpretação do Art. 5º, LVII da CRFB/1988 (Presunção de inocência: Regra ou princípio?). Antes de respondê-la, vale trazer algumas considerações sobre a teoria dos direitos fundamentais para, empós, enveredar na temática proposta.

2.3 ALGUMAS NOTAS SOBRE A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Por óbvio, a análise do tema objeto do presente trabalho não poderia se furtar a tecer considerações, ainda que gerais, sobre a teoria dos direitos fundamentais. Nesse particular, impende observar, sobreleva a necessidade de se debruçar nas características dos mesmos. Antes, porém, é oportuno salientar que não deve se confundir direitos fundamentais com direitos humanos. Embora guardem íntima relação, são categorias jurídicas diversas. Conforme os ensinamentos de Branco (2011, pág. 166):

[...] a locução direitos fundamentais é reservada aos direitos relacionados com posições básicas das pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa ordem jurídica concreta, sendo, por isso garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada Estado os consagra.

Direitos humanos, por sua vez, são aqueles ligados à própria natureza humana, não estando, assim, positivado em um dado ordenamento jurídico, mas na seara internacional. (Marmelstein, 2014) (Bonavides 2012).

Branco ainda afirma que (2011, pág. 166), “[...] São direitos postulados em bases jusnaturalistas, contam com índole filosófica e não possuem como característica base a positivação numa ordem jurídica particular”. Em matéria terminológica, vale dizer, Marmelstein (2014, pág. 23-24) afirma que a expressão “direitos fundamentais” ainda costuma ser confundida com outra, qual seja, “direitos dos homens”.

Sobre o assunto, eis as lições do mesmo (IBID. 2014, pág. 23) aduzindo que: “[…] os direitos do homem seriam valores ético-políticos ainda não positivados. Eles estariam em um estágio pré-positivo […]” e “possuem conteúdo bastante semelhante ao direito natural”. Dessa forma, os direitos dos homens, seriam categorias diferentes na medida em que não possuem positivação.

Vencida essas considerações iniciais, cumpre tecer considerações sobre as características dos direitos fundamentais. Para tanto, tomaremos, os ensinamentos de Branco (2011) que, inobstante reconhecer a dificuldade de enumerá-las, propõe as seguintes: a) universalidade e relatividade; b) historicidade; c) inalienabilidade/indisponibilidade; d) constitucionalização; e) vinculação dos poderes públicos, em suas três esferas; e, f) aplicação imediata.

A primeira característica, vale destacar, é tratada pelo autor com reservas. Isso porque, segundo o mesmo (IBID, 2011, pág. 162):

Não é impróprio afirmar que todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos desses direitos. Alguns direitos fundamentais específicos, porém, não se ligam a toda e qualquer pessoa. Na lista brasileira dos direitos fundamentais, há direitos de todos os homens – como o direito à vida –, mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns – aos trabalhadores, por exemplo.

Fica evidente, da crítica tecida, que a universalidade dos direitos fundamentais precisa ser compreendida na medida de à qual categoria de pessoas eles estão direcionados, havendo, nesse peculiar aspecto, direitos que incidirão de forma geral, enquanto outros apenas a grupos específicos.

Impende destacar, ainda, a característica da relatividade. Essa é de suma importância para o presente trabalho, mormente em razão do peculiar aspecto que parece assumir a presunção de inocência no ordenamento jurídico brasileiro (direito fundamental absoluto). Vale dizer, por indispensável, que o assunto será mais bem detalhado no próximo tópico.

Assim, seguindo a análise, cumpre trazer as lições do retro mencionado autor (2011, pág. 162), segundo o qual:

Tornou-se voz corrente na nossa família do Direito admitir que os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos. Tornou-se pacífico que os direitos fundamentais podem sofrer limitações, quando enfrentam outros valores de ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais. Prieto Sanchis noticia que a afirmação de que “não existem direitos ilimitados se converteu quase em cláusula de estilo na jurisprudência de todos os tribunais competentes em matéria de direitos humanos”

É de se concluir, assim, que a característica da relatividade guarda íntima relação com a ideia de coexistência de direitos. Diante dessa premissa, não há com ser negada a necessidade de limitar direitos quando em confronto com outros de mesma natureza, pois, do contrário, estar-se-ia diante de um ordenamento jurídico incoerente e fadado à ruptura.

É nessa linha, inclusive, as lições de George Marmelstein (2014, pág. 366). Ainda que de forma excepcional, Bonavides (2012, pág. 579-580) também reconhece tal possibilidade. Aliás, é lícito antecipar, a possibilidade de cumprimento de pena após condenação em segundo grau de jurisdição não constitui propriamente uma relativização.

Registradas essas informações, ainda deve-se assinalar que os direitos fundamentais também possuem a nota da historicidade, na medida que estão ligados a um determinado contexto histórico. É nessa senda, inclusive, que se pode falar em gerações de direitos (tema que não será abordado por fugir ao assunto do trabalho ora apresentado) (BRANCO, 2011).

Cumpre, ainda, tecer considerações sobre a característica da inalienabilidade. Diz respeito, etimologicamente falando, à impossibilidade de alienação desses direitos. Conforme os ensinamentos de Branco (2011, pág. 165):

Os autores que sustentam a tese da inalienabilidade afirmam que ela resulta da fundamentação do direito no valor da dignidade humana – dignidade que costumam traduzir como consequência da potencialidade do homem de ser autoconsciente e livre. Da mesma forma que o homem não pode deixar de ser homem, não pode ser livre para ter ou não dignidade, o que acarreta que o Direito não pode permitir que o homem se prive da sua dignidade.

Pode-se pensar, do exposto, que haveria aí uma contradição em face da nota de serem os direitos fundamentais relativos. Na verdade, ela é apenas aparente, posto que a inalienabilidade diz respeito, mais especificamente, a atos voluntários de alienação de direitos, enquanto a relatividade se liga, mais intimamente, à possibilidade de restrição de direitos diante de conflitos em um dado caso concreto.

À vista disso, tome-se, agora, algumas considerações sobre a nota da indisponibilidade. Inobstante guardar margem de semelhança com a inalienabilidade, com ela não se confunde. Nesse peculiar aspecto, são preciosas as lições de Branco (2011, pág. 165), na medida em que aduz:

Uma vez que a indisponibilidade se funda na dignidade humana e esta se vincula à potencialidade do homem de se autodeterminar e de ser livre, nem todos os direitos fundamentais possuiriam tal característica. Apenas os que visam resguardar diretamente a potencialidade do homem de se autodeterminar deveriam ser considerados indisponíveis. Indisponíveis, portanto, seriam os direitos que visam resguardar a vida biológica – sem a qual não há substrato físico para o conceito de dignidade – ou que intentem preservar as condições normais de saúde física e mental bem como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa.

Dessa forma, pode se perceber que existe margem possível de disponibilidade de alguns direitos fundamentais. Exemplo clássico, cumpre assinalar, é o da disposição do próprio corpo para fins científicos, prevista no Art. 14 do Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Dessa forma, cumpre reconhecer, não se pode falar que todos os direitos fundamentais seriam indisponíveis.

Cumpre, doravante, tecer considerações sobre a vinculação dos poderes públicos, posto que, quanto à constitucionalização, já se falou quando fora registrado que os direitos fundamentais estão ligados à ideia de direitos positivados em um dado ordenamento jurídico, por meio da Constituição.

À vista disso, cumpre trazer, mais uma vez, as lições de Branco (2011, pág. 167), segundo o qual “O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os parâmetros de organização e de limitação dos poderes constituídos” em suas diferentes esferas, quais sejam, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Em razão disso, ficam vinculados na medida em que são limitados pelo dever de respeito aos Direitos Fundamentais previstos na Constituição Federal.

Além do mais, e aqui já se entra na última característica abordado pelo autor, os Direitos Fundamentais possuem aplicabilidade imediata. Sobre o assunto, eis as lições de Branco (2011, pág. 173) segundo o qual:

Verifica-se marcado zelo nos sistemas jurídicos democráticos em evitar que as posições afirmadas como essenciais da pessoa quedem como letra morta ou que só ganhem eficácia a partir da atuação do legislador. Essa preocupação liga-se à necessidade de superar, em definitivo, a concepção do Estado de Direito formal, em que os direitos fundamentais somente ganham expressão quando regulados por lei, com o que se expõem ao esvaziamento de conteúdo pela atuação ou inação do legislador.

E é justamente nessa linha de preocupação que exsurgiu a necessidade de garantir que os direitos fundamentais possuíssem aplicabilidade. Tal particularidade, vale o destaque, está reconhecida no nosso ordenamento jurídico por meio da Constituição Federal no seu Art. 5º, §1º da CRFB/88, sendo inclusive cláusula pétrea, conforme o art. 60, §4º, IV, da CRFB/88. À vista disso, vencidas essas questões propedêuticas, passar-se-á, doravante, a algumas tessituras sobre a presunção de inocência no ordenamento jurídico brasileiro.

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3 DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA

 3.1 INTROITO DE JUSTIFICAÇÃO

Diante do tema tratado pelo presente trabalho, e considerando a subsidiariedade do processo civil em face do processo penal, afigura-se indispensável tratar da Teoria dos Capítulos de Sentença, mormente em razão dos aspectos práticos que ela revela para a adequada compreensão do assunto, qual seja, a possibilidade de cumprimento de pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, conforme buscar-se-á demonstrar no decorrer do mesmo.

No âmbito do processo civil, sobre as repercussões práticas propiciadas pela teoria dos capítulos de sentença, veja-se as lições de Didier Jr. Et. Al. (2015, pág. 355):

A percepção de que o dispositivo de uma decisão judicial pode ser dividido em capítulos é de extrema utilidade; isso repercute nos mais variados temas do direito processual, tal como na atribuição do custo financeiro do processo, na teoria dos recursos, na liquidação e efetivação das decisões que certificam direito a uma prestação na própria teoria da decisão judicial

Para atingir o desiderato proposto para o capítulo, por questões metodológicas, dividimos a análise em três pontos básicos. O primeiro, voltado a tecer linhas gerais sobre a teoria supramencionada. No segundo, por sua vez, será procedido um confronto entre a mesma em face dos recursos, tanto cíveis, quanto penais, para, por fim, estabelecer considerações finais, à título de conclusão parcial, em relação aos assuntos abordados no capítulo.

Aliás, vale salientar, o tema foi tratado, ainda que de passagem, no julgamento do HC 126.292/SP, de Relatoria do falecido Ministro Teori Zawascki, julgado em 17 de fevereiro de 2016. Tanto é que colhe-se, do voto do Ministro Luiz Fux (2016, pág. 58-59) o seguinte excerto: “Coisa julgada significa a imutabilidade da decisão ou a indiscutibilidade de alguns capítulos da decisão”.

Justificado, contextualizado e explicitadas as razões metodológicas pertinentes ao presente capítulo, passar-se-á ao primeiro ponto.

3.2 DOS ELEMENTOS E CAPÍTULOS DE SENTENÇA

 Antes de tratar da Teoria dos capítulos de sentença, propriamente dita, cumpre trazer algumas contextualizações sobre a topografia de seu estudo. Dentro do que a doutrina chama de teoria da decisão judicial, conforme os ensinamentos de Didier Jr. Et. Al (2015, págs. 311-312), é necessário compreender os elementos essenciais de uma sentença (entenda-se decisão). Consoante o art. 489, caput, incisos I, II e III do CPC/15, são elementos essenciais da sentença: a) Relatório; b) Fundamentação; e, c) Dispositivo.

No processo penal, por sua vez, a lógica é bastante similar, inobstante algumas pequenas diferenças. Eis o teor do Art. 381, do Código de Processo Penal, (Decreto-Lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941):

Art. 381 - A sentença conterá:

I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;

II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;

III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;

IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;

V - o dispositivo;

Vl - a data e a assinatura do juiz.

Em linhas gerais, os incisos I e II, do Art. 381 do CPP correspondem ao relatório; os incisos II e IV à fundamentação, e o V ao dispositivo. Tal conclusão pode ser depreendida do confronto entre os mencionados dispositivos, quai sejam, o Art. 489, caput, I, II, III do CPC (BRASIL, 2015) cumulado com o art. 381, I, II, III, IV, V, VI do CPP (BRASIL, 1941).

Dessa forma, perceptível a similitude existente entre as matérias tratadas, constatação essa que ganhará relevo mais adiante. Feitas essas observações, cumpre retornar à topografia do estudo da teoria dos capítulos de sentença. Segundo Didier Jr. Et. Al. (2015), a mesma é estudada quando da abordagem do dispositivo como elemento da decisão. 

Seguindo a mesma linha de sistematização, pode-se citar Jorge Neto (2015). À vista disso, será aqui mantida. Vale destacar, nesse passo, que tomando em consideração que não se tem o objetivo de esgotar a temática, não serão tecidas minudentes observações sobre os demais elementos, mas observar-se-á, entretanto, o que for necessário.

Assim, e com base no Art. 489, I do CPC, o relatório é o elemento da sentença aonde serão registrados “os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo” (BRASIL, 2015).

Dito de outra forma, é uma síntese dos principais aspectos que circundam o processo. Interessante fixar, nesse passo, as lições de Didier Jr. Et. Al. (2015, p. 313):

Em um sistema que valoriza o precedente judicial, como o brasileiro, o relatório possui um papel relevantíssimo na identificação da causa e, com isso, dos fatos relevantes (material facts), sem os quais não é possível a aplicação do precedente judicial. Não se pode aplicar ou deixar de aplicar de aplicar um precedente, sem saber se os fatos da causa a ser decidida se assemelham ou se distinguem dos fatos da causa que gerou o precedente. Daí a importância do relatório, onde deve estar a correta e minuciosa exposição da causa.

A fundamentação, por sua vez, é o ponto da decisão no qual serão analisadas as questões de fato e de direito que circundam o caso concreto, consoante o preceitua o Art. 489, II do CPC. Em outras palavras, é o elemento da decisão onde o juiz fixará as premissas de sua decisão. Nessa linha de raciocínio, e destacando a importância da mesma, veja-se as lições de Didier Jr. Et. Al. (2015, pág. 314):

A garantia da motivação das decisões judiciais possui natureza de direito fundamental do jurisdicionado. A própria Constituição Federal, em seu art. 93, IX, estabelece que toda decisão judicial deve ser motivada e, fugindo um pouco à sua linha, prescreve norma sancionadora, cominando pena de nulidade para as decisões judiciais desmotivadas. Ainda, porém, que não houvesse disposição constitucional expressa nesse sentido, o dever de motivar não deixaria de corresponder a um direito fundamental do jurisdicionado, eis que é consectário da garantia do devido processo legal e manifestação do Estado de Direito. A regra da motivação compõe o conteúdo mínimo do devido processo legal.

Ainda cumpre destacar, como se verá mais adiante, que dos fundamentos decisórios é donde se extraí as razões fundamentais necessárias para aplicação dos precedentes. Constam dela, por exemplo, os fundamentos determinantes de uma decisão que, na sistemática do controle de constitucionalidade brasileiro, assumem força vinculante perante os demais órgãos, não só do judiciário, mas perante toda a sociedade, posto que parâmetro de observância obrigatória. Nesse sentido, vide os ensinamento de Didier Jr. Et. Al. (2015).

Nesse passo, cumpre destacar que a fundamentação decisória possui funções: uma endoprocessual e outra exoprocessual. Nas palavras de Didier Jr. Et. Al. (2015, pág. 315), a função endoprocessual:

[...] permite que as partes, conhecendo as razões que formaram o convencimento do magistrado, possam saber se foi feita uma análise apurada da causa, a fim de controlar a decisão por meio dos recursos cabíveis, bem como para que os juízes de hierarquia superior tenham subsídios para reformar ou manter essa decisão.

A função exoprocessual, por sua vez, nas palavras dos autores acima mencionados (2015.pág. 315):

[...] viabiliza o controle da decisão do magistrado pela via difusa da democracia participativa, exercida pelo povo em cujo o nome a sentença é pronunciada. Não se pode esquecer que o magistrado exerce parcela do poder que lhe é atribuído (o poder jurisdicional), mas que pertence, por força do parágrafo único do art. 1° da Constituição Federal, ao povo.

Por outro lado, dispositivo é o elemento da decisão onde serão resolvidas, pelo juiz, as questões principais que as partes lhe submeterem, consoante o disposto no Art. 489, III do CPC. Após sustentar que se trata de elemento nuclear da decisão, eis as lições de Didier Jr. Et. Al. (2015, págs. 349-350), que aduzem que o “Dispositivo é a parte da decisão em que o órgão jurisdicional estabelece um preceito normativo, concluindo a análise acerca de um (ou mais de um) pedido que lhe fora dirigido”.

Jorge Neto (2015, pág 238), por sua vez, afirma que “é a parte final da sentença. Nele o julgador proclama o resultado do julgamento e dá o comando normativo que deverá ser cumprido pelas partes”. Pode-se dizer, nesse gancho, que é nele, assim, onde serão resolvidas as questões principais e controvertidas postas à apreciação jurisdicional. Vale transcrever, por razões didáticas, as lições de Marinoni et. Al. (2015, pág. 415) que aduzem que:

O dispositivo é o local em que o juiz afirma se acolhe ou não o pedido do autor e, em caso de acolhimento, o que deve ser feito para que o direito material seja efetivamente realizado. Assim, por exemplo, o juiz pode, na parte dispositiva da sentença, ao acolher o pedido formulado, condenar o réu a pagar certa soma em dinheiro ou ordenar o réu a fazer ou a não fazer ou mesmo determinar a entrega de determinada coisa. Como a parte dispositiva é aquela que dá resposta ao pedido do autor, ela também é chamada de conclusão da sentença da sentença. O dispositivo é o comando que rege a vida das partes e exprime como essas devem se comportar diante do acaso concreto.

Com essas observações iniciais, é mister, doravante, tratar da relação deste com a teoria dos capítulos de sentença, esta sistematizada, no Brasil, por Dinamarco (2006), em obra especialmente destinada ao tema, qual seja, “Capítulos de Sentença”. Impera dizer, dessa forma, que é necessário entender, desde logo, do que se trata um capítulo de sentença. Segundo Jorge Neto (2015, pág. 238):

Os capítulos de sentença nada mais são que a projeção das questões jurídicas discutidas no processo. As questões jurídicas [...] são os pontos de divergência entre as partes; já os capítulos de sentença são os compartimentos do pronunciamento judicial que resolvem essas questões.

À vista dessa conceituação, pode-se dizer que os mesmos são as partes da decisão judicial onde foram resolvidas questões postas ao juízo. Vale dizer, para cada questão resolvida, um capítulo de sentença. É justamente em razão disso que Didier Jr. Et. Al. (2015, pág. 353) afirmam se tratar de uma “unidade decisória autônoma contida na parte dispositiva de uma decisão judicial”.

É justamente nesse peculiar aspecto que o assunto interessa ao trabalho. Ora, no processo penal também são resolvidas questões processuais e de mérito. É possível, vale dizer, aplicar a lógica dessa teoria para o processo penal. Imagine-se, por exemplo, um caso onde se discuta, dentre outros pontos, a condenação /absolvição de uma pessoa.

Evidente que resolvida a questão, pela condenação, verbi gratia, será necessária a imposição e a correlata quantificação da pena. Nesse caso, também haverá a constituição de um capítulo de sentença, onde se resolverá, por certo, o assunto. E assim, pela lógica posta, irão se formando “unidades decisórias” para cada ponto resolvido.

Dessa forma, impende dizer, à decisão penal, e essa é uma premissa importante do trabalho, também cumpre observar essas possibilidades, conforme será melhor articulado ao final do capítulo, depois de analisar os principais aspectos da disciplina recursal diante da teoria dos capítulos de sentença, mormente no que tange aos efeitos recursais, tema este que está, conforme será demonstrado, intimamente ligado à problemática principal do trabalho.

3.3 DA COISA JULGADA

Consoante o Art. 502 do Código de Processo Civil, Lei 13.105, de 15 de março de 2015, “Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”. Sobre o assunto, comentando o artigo retromencionado, eis as valiosas lições de Didier, et all (2015, 513), segundo os quais:

Primeiramente, considera a coisa julgada uma "autoridade". "Autoridade" é uma situação jurídica: a força que qualifica uma decisão como obrigatória e definitiva. Como situação jurídica, a coisa julgada é um efeito jurídico - efeito que decorre de determinado fato jurídico, após a incidência da norma jurídica. Na segunda parte, o art. 502 do CPC preceitua os dois corolários dessa autoridade: a decisão torna-se indiscutível e imutável.

Dessa forma, como se pode depreender, a decisão de mérito que não mais possa ser desafiada, mediante recurso, estará acobertada pela coisa julgada, sendo passível, assim, de execução definitiva (MARINONI, 2015).

À vista disso, e considerando que é indispensável algumas notas sobre as espécies de coisa julgada, passaremos, doravante, a tratar, dentro do possível, destas. Em sintonia com os objetivos do trabalho, entretanto, serão expostas apenas no que for imprescindível para propiciar uma melhor compreensão da matéria. Dessa forma, inciar-se-á por algumas considerações sobre coisa julgada material e formal. Sobre o assunto, eis as lições de Didier, et all (2015, pág. 517) aduzindo que:

Coisa julgada formal é uma categoria doutrinária. Para a parte majoritária da doutrina, coisa julgada formal se refere à indiscutibilidade e à imutabilidade de uma decisão no âmbito do processo em que proferida. É uma estabilidade endoprocessual da decisão e, por isso, distingue-se da coisa julgada propriamente dita (chamada de coisa julgada material), que se projeta para fora do processo em que produzida.

Segundo o mencionado autor, a coisa julgada formal seria uma espécie de preclusão, em razão da qual não se pode mais discutir a matéria no âmbito do mesmo processo (2015). Em outras palavras, ao se reconhecer uma decisão como formalmente preclusa significa dizer que ela não mais será objeto de apreciação no âmbito do mesmo procedimento, visto que matéria formalmente preclusa.

A coisa julgada material, por sua vez, irradia seus efeitos para fora do processo em que foi proferida (MARINONI, 2015). Com o seu reconhecimento, apenas nas hipóteses de relativização da coisa julgada ela poderá ser modificada.

Tais, entretanto, não serão aqui expostas em razão de fugir aos objetivos do trabalho. Dessa forma, cumpre tecer considerações sobre a coisa julgada vista do âmbito do resultado do processo, pois tal classificação é de suma importância para a lógica aplicada ao processo penal.

Antes, porém, cumpre destacar que os ensinamentos até aqui esposados valem tanto para o processo civil como para o processo penal. Tecida essa consideração, impede algumas considerações iniciais.

Na seara do processo penal, é bom que se diga, a formação da coisa julgada varia conforme o resultado do processo. A depender dele, pode haver coisa julgada material ou formal (TÁVORA, 2013). Não cabe, aqui, trazer as hipóteses exaustivamente, mas apenas no que for necessário. Sobre o assunto, eis as lições de Oliveira (2015, pág. 670), aduzindo que:

Há, com efeito, decisões judiciais que, quando passadas em julgado, impedem a rediscussão da matéria unicamente em relação ao contexto em que foi proferida e especificamente no processo em cujo curso foi prolatada. Fala-se, então, em coisa julgada formal. Por exemplo: a decisão que rejeita a denúncia por ausência de pressupostos processuais ou de qualquer das condições exigidas na lei para o exercício da ação penal (incluindo as condições de procedibilidade), nos termos do art. 395, CPP. Referida decisão impediria, naquele processo, a reabertura da discussão daquele caso penal, fazendo coisa julgada formal, pois.

À vista disso, conforme se pode depreender, é possível que em outro processo ela venha a ser rediscutida, visto que a decisão fez coisa julgada apenas formalmente. A decisão condenatória, por outro lado, é passível de relativização diante das hipóteses do Art. 621 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).

Tecidas essas considerações, cumpre, a diante, tratar da coisa julgada em razão de sua extensão. Sob essa perspectiva, ela poderá ser total ou parcial, a depender do quantum tenha sido impugnado nos cabíveis recursos.

Para melhor explicar, imagine que em uma ação (seja cível ou penal), se discuta duas matérias (X e Y). Ao recorrer da condenação, por exemplo, o réu não impugnou a matéria Y. Diante disso, a matéria passa a não ser mais discutível dentro do mesmo procedimento quanto em outros. Dessa forma, forma-se coisa julgada tanto formal como material, visto que, passada em julgado, não será mais passível de rediscussão, excetuada as hipóteses de relativização.

3.4 DOS RECURSOS EM FACE DA TEORIA DOS CAPÍTULOS DE SENTENÇA

Tratar-se-á, aqui, dos recursos em face da teoria dos capítulos de sentença, mormente no que atine aos seus efeitos. Em razão da similitude da matéria, não será procedida diferenciação entre recursos cíveis e criminais, posto que ambos, quanto aos efeitos, podem ser tratados simultaneamente.

Ademais, por questões metodológicas, será adotada uma lógica diferenciada de tratamento, pois sustenta-se, aqui, que o efeito suspensivo do recurso somente pode se dar na extensão impugnada pelo mesmo. Em outras palavras, é possível que haver matéria com trânsito em julgado já no primeiro grau de jurisdição, a depender do quantum foi impugnado no recurso.

Cumpre, assim, trazer o conceito de recurso. Nesse particular, são válidas as lições de Didier e Cunha (2016, pág. 87) segundo os quais: “recurso é o meio ou instrumento destinado a provocar o reexame da decisão judicial, no mesmo processo em que proferida, com a finalidade de obter-lhe a invalidação, a reforma, o esclarecimento ou a integração”.

À vista disso, e já caminhando para o tema a ser abordado, cumpre registrar que dois são efeitos mais conhecidos em matéria recursal. São eles o efeito suspensivo e o efeito devolutivo.

Não se desconhece, por óbvio, da existência de outros, mas aqui, considerada a finalidade do trabalho, a analisa sofrerá recorte, de forma que ficará restrita, vale salientar, aos dois já citados acima e àquele que José Carlos Barbosa Moreira (2009) chama de impeditivo ao transito em julgado.

Mais uma vez, ressalte-se, que a ordem de abordagem se dará de modo particularizado, tomado os escopos do trabalho.

Passa-se, então, ao denominado efeito devolutivo. Sem adentrar na divergência atinente a ser, ou não, próprio de todos os recursos, o efeito devolutivo pode ser definido como a consequente devolução de uma determinada matéria, cuja extensão será definida no recurso, para que volte a ser apreciada, em toda a sua profundidade, pelo poder judiciário (CUNHA e DIDIER, 2016).

Sobre o primeiro aspecto, a extensão do recurso, convêm arrolar as lições de Didier Jr e CUNHA. (2016, págs. 142-143) segundo os quais:

A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum appellatum. O recurso não devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento (decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013, caput, CPC). Sobre o tema, convém ressaltar que as normas que cuidam da apelação funcionam como regra geral. A extensão do efeito devolutivo determina o objeto litigioso, a questão principal do procedimento recursal.

Nesse mesmo sentido, impende dizer, são as lições de Eugênio Pacelli de Oliveira (2014). Dessa forma, vale salientar, a matéria impugnada no recurso é que irá delimitar o conhecimento que será realizado pelo órgão recursal ad quem.

Quanto à profundidade, por outro lado, não sofrerá as limitações decorrentes da escolha dos fundamentos recursais, posto que, saliente-se, ligada aos subsídios que serão tomados como base para julgar o recurso. (OLIVEIRA, 2014)

Assim, impõe-se o registro, o órgão ad quem não ficará limitado aos fundamentos utilizados como suporte para a interposição do recurso, podendo transcender a eles, desde que oportunizada, por imposição do princípio do contraditório, a manifestação prévia daqueles a quem os prejudica.

Nesse particular, por oportuno, é proveitosa a juntada das lições do professor acima citado (2014, pág. 949), para quem:

No campo do processo penal, o exame em profundidade inclui até mesmo a repetição de provas já realizadas e mesmo a possibilidade de novo interrogatório do réu (art. 616, CPP, aplicável não só às apelações). A devolução da matéria somente encontraria limites quanto à sua extensão, e não em relação à profundidade.

Dessa forma, quanto à extensão, pode-se assentar que a temática está umbilicalmente ligada, embora não se confundindo, com a teoria dos capítulos de sentença. Isso porque, conforme se pode depreender, são os capítulos da decisão que serão objeto da impugnação recursal delineando os limites de devolução da matéria.

Explicando com outras palavras: se capítulo de sentença é “unidade da decisão” onde se resolve uma questão posta à apreciação jurisdicional, e o recorrente escolhe a matéria sobre a qual recai a sua irresignação, conclui-se, então, que poderá se dá apenas em um, alguns, ou todos os pontos da decisão. Dessa forma, é nítida a possibilidade de fracionamento da mesma, de forma a poder falar, inclusive, em parcelas incontroversas da “sentença”.

Sobre estas, mister o registro, não recairia o efeito suspensivo dos recursos, posto que, e aqui está o âmago da ressalva metodológica acima feita, se dará apenas em face da extensão da matéria impugnada.

A mesma linha de raciocínio se aplicaria, vale dizer, ao efeito impeditivo do trânsito em jugado, posto que, in casu, ter-se-ia, conforme restou demonstrado, um fracionamento da matéria decisória de forma a possibilitar o trânsito parcial de matérias.

Nesse sentido, inclusive, foram as considerações do Ministro Luiz Fux (2016, pág. 58-59) no julgamento do HC 126.292/SP, de Relatoria do falecido Ministro Teori Zawascki, julgado em 17 de fevereiro de 2016.

Tome-se, como base, o exemplo acima aventado, ná página 26 (recurso especial discutindo quantificação de pena). A extensão do recurso, nessa situação, não discutirá mais o juízo de condenação. E é justamente aqui que entra a possibilidade do cumprimento de pena, ainda que pendente o recurso.

Poderia se dizer, aqui, que estar-se-ia desrespeitando a presunção de inocência, em razão da abertura dessa possibilidade. Entretanto, cumpre dizer, não há mais presunção de inocência, pois, neste aspecto, a matéria é formalmente preclusa. Não se discutirá mais no processo, a menos que surjam novas provas, e em revisão criminal, a inocência do réu (Art. 621, III, do CPP).

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4 DA (IM)POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DE PENA APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU: ANÁLISE DO PRECEDENTE FIRMADO NO HC 126.292 DECIDIDO PELO STF

4.1 NOTAS DE CONTEXTUALIZAÇÃO PARA UMA ANÁLISE DO PRECEDENTE

Conforme destacado no primeiro capítulo, da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal no HC. 126.292/SP (Rel. Min. Teori Zavascki), julgado em 17 de fevereiro de 2016, ter sido aberto precedente dito, inclusive, como “inconstitucional”. Entretanto, vale dizer, a matéria precisa ser analisada com cuidado à fim de evitar equivocadas conclusões.

Em razão disso, e visto tratar-se, o presente capítulo, de uma análise de precedente, mister se faz, ainda que em linhas gerais, trazer considerações sobre os aspectos teóricos que o ladeiam. Nessa particular empreitada, cumpre dizer, não será necessária a abordagem em tópico separado, de forma que, aqui mesmo, serão registrados os pontos mais significantes relativo à matéria aventada.

A primeira observação a ser feita é a de que a análise de um precedente deve se dar com base no caso concreto de onde ele foi exarado. O precedente por sua vez, é uma norma geral, retirada da fundamentação da decisão, a ser aplicada diante de semelhantes casos concretos. Nesse sentido, inclusive, são as lições Didier Jr. Et. Al.  (2015, pág. 389) que, ao tecerem obtemperações sobre a interpretação da decisão judicial, afirmam que “[...] Da sua fundamentação extrai-se a norma jurídica geral, construída à luz do caso concreto, que têm aptidão para servir de modelo para a solução de casos semelhantes àquele - a norma do precedente”.

Cumpre salientar que a definição do mesmo depende bastante do ponto de vista tomado, de forma que, para não fugir aos objetivos do trabalho, não serão abordados estes aspectos. De toda sorte, o que não pode ser olvidado, para o presente trabalho, é o primeiro registro, qual seja: o de que todo precedente é aberto em um caso concreto e a ele deve respeito.

Dessa forma, não poderá ser aplicado a casos que não guardem, com ele, semelhança. Dito de uma outra forma, para melhor fixar o exposto, sendo distintos os casos, não poderá ser aplicado o precedente anteriormente firmado.

Assim, e considerando o alerta de Marinoni (2016, pág. 161), que “o significado de um precedente deve ser buscado nas razões pelas quais se decidiu de certa maneira ou nas razões que levaram à fixação do dispositivo”, exsurge a necessidade de compreender o significado de ratio decidendi. Não irá se adentrar, por certo, nas nuances relativas às técnicas para sua identificação, mas não prescinde, vale dizer, a tessitura de breves considerações sobre o tema.

Nesse particular aspecto, bastará a conceituação. Conforme ensinamentos de Didier Jr. Et. Al. (2015, pág. 442): “A ratio decidendi [...] são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual não teria sido proferida como foi”. Vale observar, por necessário, que não é a fundamentação (elemento da decisão), mas os fundamentos jurídicos que se constituem em ratio de um dado precedente.

Ademais, vale dizer, não é qualquer fundamento(s), mas apenas aquele(s) que se constitua em suporte para a conclusão constante do dispositivo da decisão. Do contrário serão apenas obter dictum, consistentes, estes, em argumentações de reforço, mas não suficientes, se vistas isoladamente, para sustentar a decisão (MARINONI, 2016).

Postas essas informações, cumpre destacar, nesse ínterim, que os precedentes, em razão das peculiaridades que o circundam, possuem técnicas específicas de aplicação (não exaustivamente arroladas em razão dos objetivos do trabalho). Como dito acima, não cabe a aplicação de precedente quando o caso posterior for diverso daquele do qual se originou.

É com base nisso, pode se dizer, que têm espaço o uso distinguishing, técnica pela qual busca-se analisar se o caso em apreço guarda semelhança com aquele aonde se firmou a tese. À vista disso, e considerando bastantes as obtemperações expendidas, que passar-se-á para o próximo tópico, onde se buscará registrar uma suma do precedente oriundo do caso ora em análise.

4.2 UMA SÍNTESE DO JULGADO: HC 126.292/SP, DO STF

Nas palavras do Relator do HC. 126.292/SP, julgado em 17 de fevereiro de 2016, o falecido Senhor Ministro Teori Zavascki (2016, pág. 2-3), a seguir transcritas, integralmente, em razão de sua importância para a adequada abordagem do tema, asseverou que:

[...] habeas corpus impetrado contra decisão do Ministro Francisco Falcão, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de liminar no HC 313.021/SP. Consta dos autos, em síntese, que (a) o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, 2º, I e II do CP), com direito de recorrer em liberdade; (b) inconformada, somente a defesa apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso e determinou a expedição de mandado de prisão contra o paciente; (c) contra a ordem de prisão, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que o Ministro Presidente indeferiu o pedido de liminar,  em decisão assim fundamentada: “As Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça firmaram o entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus contra decisório do Tribunal a quo atacável pela via de recurso [...]. Diante dessa nova orientação, não são mais cabíveis habeas corpus utilizados como substitutivos de recursos ordinários e de outros recursos no processo penal. Essa limitação, todavia, não impede que seja reconhecida, mesmo em sede de apreciação do pedido liminar, eventual flagrante ilegalidade passível de ser sanada pelo writ (HC 248757/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Assusete Magalhães, DJe de 26/09/12). Na hipótese em apreço, no entanto, não se evidencia a aventada excepcionalidade. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, sem prejuízo de uma análise mais detida quando do julgamento do mérito pelo Ministro Relator.

Dessa forma, cumpre destacar, a decisão oriunda do Superior Tribunal de Justiça, no HC 313.021/SP, prolatada pelo Ministro Francisco Falcão, dizia respeito à admissibilidade do habeas corpus como substituto de recursos. Não tendo ocorrido situação de flagrante ilegalidade, afirmou o Ministro do STJ que não caberia o deferimento do pedido liminar, devendo, o impetrante, aguardar o julgamento final do mesmo. Em razão disso, e irresignado, fora manejado novo Habeas Corpus (HC 126.292/SP, agora endereçado ao STF. Nas palavras do Relator deste (2016, pág. 3), citado acima.

Neste habeas corpus, a impetrante alega: (a) a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal a ensejar a superação da Súmula 691/STF; (b) que o Tribunal de Justiça local determinou a imediata segregação do paciente, sem qualquer motivação acerca da necessidade de decretação da prisão preventiva; (c) que a prisão foi determinada “após um ano e meio da prolação da sentença condenatória e mais de três anos após o paciente ter sido posto em liberdade, sem que se verificasse qualquer fato novo” e, ainda, “sem que a decisão condenatória tenha transitado em julgado”; (d) a prisão do paciente não prescinde, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do trânsito em julgado da condenação. Requer, por fim, a concessão da ordem com o reconhecimento do direito do paciente de recorrer em liberdade. Em 5.2.2015, deferi o pedido de liminar “para suspender a prisão preventiva decretada contra o paciente nos autos da Apelação Criminal 0009715-92.2010.8.26.0268, do TJ-SP”.

E, nesses termos, foi dado por encerrado o relatório. Cumpre destacar, por oportuno, que o enunciado 691 da Súmula do STF trata da admissibilidade do Habeas Corpus manejado para atacar indeferimento de pedido liminar. Consoante a mesma: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

É justamente essa a hipótese do caso. Diante do indeferimento de pedido liminar, proveniente de decisão de Relator de Habeas Corpus, manejado perante Tribunal Superior (STJ), alegou-se a necessidade de superação do mencionado enunciado de súmula do STF. Em suma, assim, a questão estava mais cingida, incialmente, à admissibilidade do writ. Contudo, no voto do Relator, fora afirmado que se tratando de

execução provisória da pena, a decisão está em claro confronto com o entendimento deste Supremo Tribunal, consagrado no julgamento do HC 84.078/MG (Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010) segundo o qual a prisão decorrente de condenação pressupõe o trânsito em julgado da sentença. Essa circunstância autoriza o excepcional conhecimento da impetração, não obstante a referida Súmula 691/STF.

Em razão disso, cumpre dizer, passou-se ao mérito, qual seja, a possibilidade cumprimento de pena após confirmação de sentença penal condenatória em segundo grau de recurso. À vista disso, teve de ser abordado, também, a extensão do princípio da presunção de inocência, dentre outros assuntos que o ladeiam. Registre-se, então, que o intento do julgamento era este. Foi nesse sentido, inclusive, o voto do Ministro Luís Roberto Barroso.

4.3 ENFRENTANDO O MÉRITO

Cumpre destacar, como já assinalado acima, que a matéria há muito que é discutida em sede de Supremo Tribunal Federal. Apenas para se ter exemplo, já foram intentadas duas ações declaratórias de constitucionalidade, perante o mesmo, logo após o julgamento do HC 126.292/SP (Rel. Min. Teori Zavascki), em 17 de fevereiro de 2016. Anteriormente, a realidade não era outra. Não adentrar-se-á, aqui, nesse mérito, pois restringir-se-á a análise da possibilidade de cumprimento de pena após a confirmação de sentença penal condenatória por tribunal de segundo grau.

Nesse particular, cumpre a observação de que não será utilizada a designação “cumprimento provisório de pena”, posto que, trata-se de cumprimento definitivo. A denominação de provisoriedade se dá apenas em razão da inexistência de trânsito em julgado do processo penal em toda sua extensão.

Mas, como assentado no capítulo 2, se analisada a decisão condenatória à luz da teoria dos capítulos de sentença, resta sufragado o absurdo de exigir trânsito total como pressuposto para execução de Acórdão Penal Condenatório. Assim, buscar-se-á, doravante, enfrentar propriamente o assunto.

Para tanto, serão seguidos, basicamente, três eixos de argumentação. O primeiro pertinente à extensão da presunção de inocência. O segundo relativo à teoria dos capítulos de sentença, e o terceiro no que tange aos efeitos dos recursos.  Do voto do Relator, acerca da presunção de inocência, inobstante outros tenham reverberado, colhe-se a seguinte passagem (2016, pág. 8):

O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatório teve reflexos importantes na formulação das supervenientes normas processuais, especialmente das que vieram a tratar da produção das provas, da distribuição do ônus probatório, da legitimidade dos meios empregados para comprovar a materialidade e a autoria dos delitos. A implementação da nova ideologia no âmbito nacional agregou ao processo penal brasileiro parâmetros para a efetivação de modelo de justiça criminal racional, democrático e de cunho garantista, como o do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do juiz natural, da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos, da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), com todos os seus desdobramentos de ordem prática, como o direito de igualdade entre as partes, o direito à defesa técnica plena e efetiva, o direito de presença,  direito ao silêncio, o direito ao prévio conhecimento da acusação e das provas produzidas, o da possibilidade de contraditá-las, com o consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenação que não esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditório.

Assim, tomando o exposto, a presunção de inocência diz respeito à impossibilidade de se tratar, como culpado, aquele sobre o qual ainda não restou demonstrada a sua culpabilidade.

É dizer, em outras palavras, que vencida a instrução probatória e impossibilitada a via de recurso para rediscussão do assunto, não mais subsiste a presunção. Ela, doravante, se inverte.

Tanto é, ao menos no que tange à esfera da culpabilidade, que o cabimento de revisão criminal, por exemplo, depende de “novas provas de inocência do acusado” para que seja, então, admitida (primeira parte do inciso III do Art. 621 do CPP) (BRASIL, 1941).

Passando ao segundo eixo (teoria dos capítulos de sentença), confirmada em segundo grau a condenação originária do primeiro, o cabimento de recursos excepcionais (excetuado manejo do habeas corpus – que não é recurso, mas às vezes é usado tal como se fosse – em situações de flagrante ilegalidade, consoante a jurisprudência dos tribunais superiores) é restrito às matérias de direito, sendo, em pouquíssimos casos (cabível o distinguishing aliás), passíveis de alterar o juízo de condenação do culpado, de forma que, cumpre dizer, não há outra conclusão lícita que não seja a de transito parcial do jugado. (BRASIL, 2016).

Em outras palavras, o juízo de culpabilidade não teria a possibilidade de ser, em instância superior, posteriormente mudado. Dessa forma, aquele específico capítulo de sentença não mais poderia ser modificado pelas vias excepcionais de recurso. Não se devolverá mais, ao judiciário, a apreciação da matéria.

Ainda que devolvida alguma parte, cumpre dizer: em sede excepcional de recurso o efeito suspensivo não é a regra, sendo esse, aliás, o terceiro eixo de argumentação do presente trabalho. Dessa forma, plenamente possível o mandado de cumprimento de pena logo após a confirmação da sentença penal condenatória em segundo grau de jurisdição. Com isso, então, deve-se sistematizar o assunto.

4.4 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS

Em geral, o posicionamento daqueles que entendem pela inconstitucionalidade da possibilidade de cumprimento definitivo de pena após condenação em segundo grau de jurisdição se sustentam da clareza do texto constitucional. A Constituição teria sido clara, exigindo o trânsito em julgado para haver juízo definitivo de culpabilidade, com a respectiva possibilidade de cumprimento de pena. (BRASIL, 2016)

Nesse sentido, vale destacar, são as palavras do Ministro Ricardo Lewandowski (2016, pág. 97), no julgamento do HC 126.292/SP, de Relatoria do falecido Ministro Teori Zawascki, julgado em 17 de fevereiro de 2016.

Assim como fiz, ao proferir um longo voto no HC 84.078, relatado pelo eminente Ministro Eros Grau, eu quero reafirmar que não consigo, assim como expressou o Ministro Marco Aurélio, ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional, que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado. Isso é absolutamente taxativo, categórico; não vejo como se possa interpretar esse dispositivo. Voltando a, talvez, um ultrapassadíssimo preceito da antiga escola da exegese, eu diria que in claris cessat interpretatio. E aqui nós estamos, evidentemente, in claris, e aí não podemos interpretar, data venia.

Entretanto, a possibilidade de cumprimento definitivo de pena após condenação em segundo grau de jurisdição não é questão que afaste interpretação pelos motivos expostos. O alegado preceito, aliás, conforme o mesmo reconhece, é obsoleto. Nesse sentido, inclusive, são as lições de Maximiliano (2011), para quem não há que se falar em desnecessidade de atividade interpretativa.

Em reforço, afirma-se que se trataria de um princípio absoluto do sistema processual penal, e que, em razão disso, não poderia ser desconsiderado. Tal argumento, entretanto, é dependente do anterior.

A questão, dessa forma, desloca-se para outro viés, que, consoante já fora demonstrado, dá azo à possibilidade de cumprimento de pena definitivo ainda que pendente recursos excepcionais, pois plenamente constitucional o trânsito parcial de matérias.

4.5 DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO À IDEIA DE TRÂNSITO EM JULGADO COMO OBSTATIVO DE INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA

Fora noticiado, com ares de novidade, que o Supremo Tribunal Federal, no HC 126.292/SP (Rel. Min. Teori Zavascki – julgado em 17.02.2016), havia desrespeitado a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, à medida em que possibilitou o cumprimento de pena após confirmação de sentença penal condenatória em segundo grau de jurisdição.

Isso porque, segundo os defensores dessa tese, baseados em uma interpretação restritiva, a presunção de inocência impediria que isso fosse autorizado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, pois, consoante o Art. 5º, LVII, da CRFB/88, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Vide, por exemplo, a manifestação do Ministro Ricardo Lewandowski (2016, pág. 97), no julgamento do HC 126.292/SP, de Relatoria do falecido Ministro Teori Zawascki, julgado em 17 de fevereiro de 2016.

Inobstante isso, o tema não é novo, o que não significa, entretanto, que destituído de importância. Consta da decisão, inclusive, julgado de 28 de junho de 1991, proferido na Suprema Corte, no HC 68.726 (Rel. Min. Néri da Silveira). Dessa forma, não se pode afirmar que inova na matéria.

De forma alguma, vale salientar, existe o interesse de negar a presunção de inocência como princípio basilar do sistema processual penal. Contudo, algumas coisas precisam serem colocadas em ordem.

Nesse particular, válida a saliência, dois pontos merecem ser destacados logo de início. O primeiro é relativo à natureza jurídica da norma insculpida (regra ou princípio?) no Art. 5º, LVII da CRFB/1988, e o segundo à uma suposta característica de direito fundamental absoluto do direito processual penal.  Sobre o primeiro assunto, vale destacar, são de sobressaltada importância os ensinamentos de Barbagalo (2015, pág. 65) para quem:

Não há como aceitar que a presunção de inocência seja uma regra jurídica com normas a serem “sempre satisfeitas ou insatisfeitas”, numa aplicação nos moldes da teoria do tudo ou nada (all or nothing), pois isso inviabilizaria qualquer tipo de persecução penal, “inconstitucionalizando”, como afirmou Hassemer, toda e qualquer investigação (criminal ou administrativa) realizada pelo poder público.

À vista disso, seria então a presunção de inocência um princípio, podendo sofrer, em razão disso, ponderações diante um caso concreto. E é justamente nesse segundo aspecto que se abre o ensejo para sustentar, não só tomando em conta a nota da relatividade dos direitos fundamentais, que é inadequado tratar o princípio da presunção de inocência como um direito absoluto, impassível de ponderações. Dessa forma, cumpre destacar, não se afigura lícito tratar o trânsito em jugado de sentença penal condenatória como um obstativo de cumprimento de pena.

4.6 SISTEMATIZANDO O ASSUNTO

Tomando em consideração todo o exposto, podemos afirmar, com segurança, que o julgado aqui analisado tomou três linhas principais de argumentação, o quê, deveras, buscou-se manter no presente trabalho.

A primeira linha de argumentação, vale dizer, disse respeito à presunção de inocência no ordenamento jurídico brasileiro. Em breve síntese, considerou-se que a norma insculpida no Art. 5º, LVII da CRFB/1988 teria natureza de princípio, e por essa razão, poderia vir a sofrer ponderações diante de um caso concreto.

Ademais, e ainda nessa linha de raciocínio, ficará registrado que em razão da impossibilidade de rediscussão de matéria fático-probatória, em sede de recursos excepcionais, bem como em substitutivos recursais, não haveria razão para não se admitir o imediato cumprimento de pena após a confirmação da sentença penal condenatória em segundo grau de julgamento.

Essas, em linhas gerais, foram as razões que fundamentaram a decisão tomada do Supremo Tribunal Federal no HC 126.292/SP (Rel. Min. Teori Zavascki), julgado em plenário em 17 de fevereiro de 2016.

Por outro lado, ainda que não tenha se constituído como ratio decidendi do precedente, pode-se dizer que o argumento levantado pelo Ministro Luiz Fux (2016, pág. 58-59), nos fundamentos de seu voto, possui relevante força argumentativa, sendo provável, vale dizer, que o tema venha a ser novamente abordado no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n° 43 e 44 (relatoria do Min. Marco Aurélio), que buscam, em síntese, discutir a constitucionalidade do Art. 283 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 12.403/2011, que aduz que

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Como se pode depreender, de todo o exposto, é possível que seja fixada interpretação conforme a Constituição, quanto ao dispositivo impugnado. É inclusive o que já consta no voto do Ministro Luís Roberto Barroso (ainda em fase de elaboração). Não se sabe, ao certo, se a teoria dos capítulos de sentença virá a se constituir em ratio das referidas ações, mas, conforme demonstrado, seria de grande valia para o enfrentamento da matéria.

À vista disso, e abordados os principais temas relativos à temática em apreço, é importante destacar que ainda há muito a ser analisado, não se constituindo, entretanto, em objetivo do mesmo, posto que exigirá maior aprofundamento e investigação mais detida em pontos específicos.

Nessa linha, à guisa de exemplo, podemos citar a análise detida sobre todos os fundamentos dos votos, proferidos no HC 126.292/SP (Rel. Min. Teori Zavascki) e julgados em plenário do Supremo Tribunal Federal no dia 17 de fevereiro de 2016, bem como os votos que virão a ser prolatados, ainda, nas mencionadas Ações Declaratórias de Constitucionalidade, podendo ser incluindo, inclusive, o histórico do posicionamento da Suprema Corte com o transcorrer do tempo. Registre-se novamente, foge aos escopos do presente trabalho esgotar a referida matéria, fincando, o mais, para posterior estudo.

5 MÉTODO

Com o objetivo de analisar a possibilidade de cumprimento de pena após condenação em segundo grau de jurisdição, o presente trabalho fez uso de pesquisa bibliográfica, visto que se valeu da consulta de materiais bibliográficos, tais como livros, artigos, dentre outros. Sobre o primeiro. Sobre o assunto, Lakatos e Marconi (1992, pp. 43-44) que assim aduzem:

[...]. Trata-se de levantamento de toda a bibliografia já publicada, em forma de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita. Sua finalidade é colocar o pesquisador em contato direto com tudo aquilo que foi escrito sobre determinado assunto, com o objetivo de permitir ao cientista "o reforço paralelo na análise de suas pesquisas ou manipulação de suas informações" (Trujillo, 1974: 230). A bibliografia pertinente "oferece meios para definir, resolver somente problemas já conhecidos, como também explorar novas áreas onde os problemas ainda não se cristalizaram suficientemente. (Manza, 1971: 32).

Em complementação, quanto à pesquisa bibliográfica, mencionando o uso de materiais disponibilizados na rede mundial de computadores, eis os ensinamentos de Gil (2010, pag. 29):

Tradicionalmente, esta modalidade de pesquisa inclui material impresso, como livros, revistas, jornais, teses, dissertações e anais de eventos científicos. Todavia, em virtude da disseminação de novos formatos de informação, estas pesquisas passaram a incluir outros tipos de fontes, como discos, fitas magnéticas, CD's, bem como o material disponibilizado pela internet.

Quanto ao método de abordagem foram empregados o hipotético-dedutivo e o dialético. Tal se justifica pelo fato da análise ter sido do tipo qualitativa. Sobre esta eis as lições de Mazzotti e Gewandsznajder (1999, pag. 147) que afirmando que:

Oferecer sugestões para o planejamento de estudos qualitativos não é fácil. Em primeiro lugar porque, ao contrário do que ocorre com as pesquisas quantitativas, as investigações qualitativas, por sua diversidade e flexibilidade, não admitem regras precisas, aplicáveis a uma gama de casos. Além disso, as pesquisas qualitativas diferem bastante quanto ao grau de estruturação prévia, isto é, quanto aos aspectos que podem ser definidos já no projeto. Assim, por exemplo, enquanto os pós-positivistas trabalham com projetos bem detalhados, os construtivistas sociais defendem um mínimo de estruturação prévia, considerando que o foco da pesquisa, bem como as categorias teóricas e o próprio design só deverão ser definidos no decorrer do processo de investigação.

Por fim, cumpre ressaltar que também se fez indispensável a consulta de julgados, tal por conta do tema. Isso porque, considerando que a temática exsurgiu do julgamento do HC 126.292/SP, de Relatoria do falecido Ministro Teori Zawascki, julgado em 17 de fevereiro de 2016, não haveria de ser diferente.

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6 CONCLUSÃO

Chegando ao fim do presente trabalho, cabe reverberar que o mesmo teve por tema, e objetivo, a análise da possibilidade de cumprimento de pena após confirmação de sentença penal condenatória em grau de recurso.

É cediço, cumpre dizer, que não é novidade a importância que circunda o tema relativo à possibilidade de cumprimento de pena após a confirmação de sentença penal condenatória em tribunal de segunda instância de julgamento, sendo esse, impende destacar, o objetivo principal do presente trabalho.

Para tanto, e tomando em conta a abordagem do assunto no HC 126.292/SP (Rel. Min. Teori Zavascki), julgado pelo pleno do Supremo Tribunal Federal em 17 de fevereiro de 2016, que autorizou o referido cumprimento, abrindo importante precedente, a análise fora dividida em três temas principais.

O primeiro deles, e correspondente ao primeiro capítulo, foram algumas preliminares para uma adequada compreensão do tema principal. No mesmo, além de abordar a presunção de inocência no ordenamento jurídico nacional, buscou-se registrar considerações sobre teoria dos princípios, direitos fundamentais, mormente no que tange às suas características, bem como algumas obtemperações sobre a teoria do crime. Vale dizer, quanto à importância, que possuem íntima relação com o tema abordado entre os capítulos.

No segundo capítulo, por sua vez, procurou-se analisar a importância da teoria dos capítulos de sentença para uma adequada compreensão do assunto. No mesmo, impede obtemperar, pretendeu-se deixar consignada a topografia do estudo, fixando informações sobre teoria da decisão judicial, tanto no seara cível como penal, bem como os elementos que compõe a sentença, sem olvidar, por oportuno de enfrentar o tema principal em face dos recursos e seus correspectivos efeitos, visto que especificamente mencionado no julgado acima apregoado.

No terceiro capítulo, então, por tratar-se de uma análise de julgado, foi necessária tessituras acerca da teoria dos precedente, embora sem descer ás minúcias, posto que apenas para subsidiar a análise. No mesmo, mister o registro, foram destacados conceitos como o de ratio decidendi, assim como outros relativos à matéria, mormente do que diz respeito à importância dos fatos para uma adequada interpretação de precedentes.

No que tange ao julgado analisado, levando em consideração à já mencionada importância dos fatos, buscou-se trazer os elementos mais importantes sobre o mesmo, sendo inclusive a principal justificativa para o excesso de remissões a termos do julgado. Ainda buscou-se, neste capítulo, inclusive sendo seu principal objetivo, enfrentar o mérito do julgado, para, por fim sistematizar o assunto, ainda que em linhas gerais, posto que para isso exigir-se-ia uma pesquisa especialmente voltada para tanto.

Conclui-se, por fim, que pelas três linhas argumentativas aqui seguidas (presunção de inocência, teoria dos capítulos de sentença e efeitos dos recursos excepcionais), não é outra a interpretação a ser tomada quanto ao assunto, qual seja, a possibilidade de cumprimento de pena após confirmação de sentença penal condenatória por tribunais de segunda instância.

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