A novíssima e polêmica lei de abuso de autoridade

modificações, avanços, retrocessos e erros primários

A novíssima e polêmica lei de abuso de autoridade: modificações, avanços, retrocessos e erros primários

Publicado em 09/2019. Elaborado em 09/2019.

Conheça as peculiaridades (e lacunas) da nova lei de autoridade. Será que ela representará mais um obstáculo ao combate ao crime organizado?

RESUMO. O presente ensaio jurídico tem por escopo precípuo analisar, sem pretensão exauriente, a novíssima Lei de Abuso de Autoridade, LAA, publicada recentemente no Brasil, que altera as leis de prisão temporária, a lei de intercepção telefônica, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, além de revogar a antiga lei de Abuso de Autoridade e alguns dispositivos do Código Penal.

Palavras-Chaves. Direito penal. Abuso de Autoridade. Lei nº 13.869/2019. Tipos penais.

SUMÁRIO. 1. INTRODUÇÃO. 2. DOS TRATADOS E CONVENÇÕES DE DIREITOS HUMANOS. 3. DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI. 4. DOS TIPOS PENAIS SANCIONADOS. 5. DA AÇÃO PENAL DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE. 6. DOS TIPOS PENAIS VETADOS. 7. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS. DAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRPAFICAS.

1. INTRODUÇÃO

Foi sancionada e publicada na quinta-feira, dia 05 de setembro de 2019, em edição extra, a nova Lei de Abuso de Autoridade, Lei n. 13.869/2019, com veto de 14 artigos e alguns incisos e parágrafos.

Trata-se de comando normativo originário do Projeto de Lei nº 7.596, de 2017 (nº 85/17 no Senado Federal), que "Dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade; altera a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994; e revoga a Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, e dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).

A nova lei revoga expressamente a Lei nº 4.898/65, o § 2º do artigo 150 e o art. 350 do Código Penal.

O artigo 45 trata do prazo de vacatio legis, que entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial.

O artigo 2º da nova LAA define quem poderá figurar no polo ativo da ação penal de abuso de autoridade.

Assim, é sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas, membros do Poder Legislativo, membros do Poder Executivo, membros do Poder Judiciário, membros do Ministério Público e membros dos tribunais ou Conselhos de contas.

Enfaticamente, a LAA reputa-se agente público, para os efeitos da lei todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput do referido artigo.

O Capítulo IV, em duas seções previu os efeitos da condenação e as penas restritivas de direito.

Destarte, são efeitos genéricos e automáticos da condenação o fato de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos.

Por sua vez, no referido capítulo previu os efeitos não automáticos da condenação, como a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos e a perda do cargo, do mandato ou da função pública.

Nestes dois últimos casos, inabilitação para o exercício de cargo, mandato e função púbica e sua consequente perda, ficam os efeitos condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e portanto, não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença.

Por sua vez, as penas restritivas de direitos, substitutivas das penas privativas de liberdade foram previstas no artigo 5º da LAA, e consistem em:

I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;

III – Vetado.

As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal.

Entretanto, faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

O inciso III foi vetado. O referido dispositivo determina como pena restritiva de direito, a proibição de exercer funções de natureza policial ou militar no Município em que tiver sido praticado o crime e naquele em que residir ou trabalhar a vítima, pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) anos.

As razões do veto entendem que a propositura legislativa, ao prever a proibição apenas àqueles que exercem atividades de natureza policial ou militar no município da pratica do crime e na residência ou trabalho da vítima, fere o princípio constitucional da isonomia. Podendo, inclusive, prejudicar as forças de segurança de determinada localidade, a exemplo do Distrito Federal, pela proibição do exercício de natureza policial ou militar.

A cinquentenária Lei nº 4.989/65, que deve ser revogada em janeiro de 2020, prevê essa modalidade de pena chamada de assessória, no artigo 6º, § 5º, que prevê quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.

2. DOS TRATADOS E CONVENÇÕES DE DIREITOS HUMANOS.

Neste ensaio o autor enumera alguns Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, a saber:

BOTELHO[1], em dezembro de 2016 publicou na Revista Virtual Jus Navigandi, ensaio jurídico intitulado Aniversário dos 51 anos da Lei de Abuso de Autoridade no Brasil. E as novidades do novo Projeto de Lei. Conquistas ou retrocessos?

“DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

O Brasil é signatário de diversos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos.

Do Pacto de San José da Costa Rica

O decreto nº 678/92, recepciona o Pacto de San José da Costa Rica de 1969.

A referida Convenção Interamericana de Direitos Humanos relaciona vários direitos da pessoa humana.

O Pacto reconhece que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos.

Considera que esses princípios foram consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos do Homem e que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial como regional.

Reitera que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos.

Os Estados Partes da Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. Para os efeitos da Convenção, pessoa é todo ser humano.

Importa salientar que o PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA cuida dos DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS, na Parte I, Capítulo II, artigos 3º ao 25, assim distribuídos:

Artigo 3º - Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica.

Artigo 4º - Direito à vida.

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

Artigo 6º - Proibição da escravidão e da servidão

Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal

Artigo 8º - Garantias Judiciais

Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade

Artigo 10 - Direito a indenização

Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade

Artigo 12 - Liberdade de consciência e de Religião

Artigo 13 - liberdade de pensamento e de expressão

Artigo 14 - Direito de Retificação e de resposta

Artigo 15 - Direito de Reunião

Artigo 16 - Direito de Associação

Artigo 17 - Proteção da família

Artigo 18 - Direito ao nome

Artigo 19 - Direitos da Criança

Artigo 20 - Direito à Nacionalidade

Artigo 21 - Direito à propriedade privada

Artigo 22 - Direito de Circulação e de Residência

Artigo 23 - Direitos Políticos

Artigo 24 - Igualdade perante à Lei

Artigo 25 - Proteção Judicial.

Do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos

Da mesma forma, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, também ratificado pelo Brasil, por meio do Decreto 592, de 06 de julho de 1992, assegura vários direitos ao cidadão.

O referido Pacto possui 53 artigos no seu corpo, em especial, considera que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Reconhece que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana. Reconhece que, em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e políticas e liberto do temor e da miséria, não pode ser realizado e menos que se criem às condições que permitam a cada um gozar de seus direitos civis e políticos, assim como de seus direitos econômicos, sociais e culturais. Considera que a Carta das Nações Unidas impõe aos Estados a obrigação de promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das liberdades do homem. E por fim, compreende que o indivíduo, por ter deveres para com seus semelhantes e para com a coletividade a que pertence, tem a obrigação de lutar pela promoção e observância dos direitos reconhecidos no presente Pacto.

Em função de extensão de garantias de inúmeros direitos, citaremos alguns dos mais importantes:

I - O direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.

II - Qualquer condenado à morte terá o direito de pedir indulto ou comutação da pena. A anistia, o indulto ou a comutação da pena poderá ser concedido em todos os casos.

III - A pena de morte não deverá ser imposta em casos de crimes cometidos por pessoas menores de 18 anos, nem aplicada a mulheres em estado de gravidez.

IV - Ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médias ou cientificas.

V - Ninguém poderá ser submetido á escravidão; a escravidão e o tráfico de escravos, em todos as suas formas, ficam proibidos.

VI - Ninguém poderá ser submetido à servidão.

VII - Ninguém poderá ser obrigado a executar trabalhos forçados ou obrigatórios;

VIII - Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.

IX - Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razões da prisão e notificada, sem demora, das acusações formuladas contra ela.

X - Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.

XI Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por prisão ou encarceramento terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legislação de seu encarceramento e ordene sua soltura, caso a prisão tenha sido ilegal.

XII - Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegais terá direito à repartição.

XIII - Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana.

XIV - Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual.

XV - Toda pessoa terá o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive de seu próprio país.

XVI - Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.

XVII - ninguém poderá ser condenado por atos omissões que não constituam delito de acordo com o direito nacional ou internacional, no momento em que foram cometidos. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se.

XVIII - Toda pessoa terá direito a liberdade de pensamento, de consciência e de religião. Esse direito implicará a liberdade de ter ou adotar uma religião ou uma crença de sua escolha e a liberdade de professar sua religião ou crença, individual ou coletivamente, tanto pública como privadamente, por meio do culto, da celebração de ritos, de práticas e do ensino.

XIX - Ninguém poderá ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir sua liberdade de ter ou de adotar uma religião ou crença de sua escolha.

XX -. A liberdade de manifestar a própria religião ou crença estará sujeita apenas à limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

XXI - Será proibida por lei qualquer apologia do ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade ou a violência.

Da Declaração Universal dos Direitos Humanos

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, igualmente, relaciona inúmeros direitos da pessoa humana. O documento foi traduzido em 360 idiomas.

A Declaração considera que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

Considera que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do Homem conduziram a atos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do Homem.

Considera que é essencial a proteção dos direitos do Homem através de um regime de direito, para que o Homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão.

Considera que é essencial encorajar o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações;

Considera que, na Carta, os povos das Nações Unidas proclamam, de novo, a sua fé nos direitos fundamentais do Homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres e se declaram resolvidos a favorecer o progresso social e a instaurar melhores condições de vida dentro de uma liberdade mais ampla.

Considera que os Estados membros se comprometeram a promover, em cooperação com a Organização das Nações Unidas, o respeito universal e efetivo dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais.

E por fim, considera que uma concepção comum destes direitos e liberdades é da mais alta importância para dar plena satisfação a tal compromisso. Os 30 artigos anunciam direitos diversos que devem ser preservados:

Artigo 1° Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.

Artigo 2° Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação. Além disso, não será feita nenhuma distinção fundada no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território independente, sob tutela, autônomo ou sujeito a alguma limitação de soberania.

Artigo 3° Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

Artigo 4° Ninguém será mantido em escravatura ou em servidão; a escravatura e o trato dos escravos, sob todas as formas, são proibidos.

Artigo 5° Ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.

Artigo 6° Todos os indivíduos têm direito ao reconhecimento, em todos os lugares, da sua personalidade jurídica.

Artigo 7° Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Artigo 8° Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo para as jurisdições nacionais competentes contra os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei.

Artigo 9° Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.

Artigo 10° Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida.

Artigo 11° 1.Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas. 2.Ninguém será condenado por ações ou omissões que, no momento da sua prática, não constituíam ato delituoso à face do direito interno ou internacional. Do mesmo modo, não será infligida pena mais grave do que a que era aplicável no momento em que o ato delituoso foi cometido.

Artigo 12° Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito a proteção da lei.

Artigo 13° 1.Toda a pessoa tem o direito de livremente circular e escolher a sua residência no interior de um Estado. 2.Toda a pessoa tem o direito de abandonar o país em que se encontra, incluindo o seu, e o direito de regressar ao seu país.

Artigo 14° 1.Toda a pessoa sujeita a perseguição tem o direito de procurar e de beneficiar de asilo em outros países. 2.Este direito não pode, porém, ser invocado no caso de processo realmente existente por crime de direito comum ou por atividades contrárias aos fins e aos princípios das Nações Unidas.

Artigo 15° 1.Todo o indivíduo tem direito a ter uma nacionalidade. 2.Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade.

Artigo 16° 1.A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de casar e de constituir família, sem restrição alguma de raça, nacionalidade ou religião. Durante o casamento e na altura da sua dissolução, ambos têm direitos iguais. 2.O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos futuros esposos. 3.A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção desta e do Estado.

Artigo 17° 1.Toda a pessoa, individual ou coletiva, tem direito à propriedade. 2.Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua propriedade.

Artigo 18° Toda a pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião; este direito implica a liberdade de mudar de religião ou de convicção, assim como a liberdade de manifestar a religião ou convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos.

Artigo 19° Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.

Artigo 20° 1.Toda a pessoa tem direito à liberdade de reunião e de associação pacíficas. 2.Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associação.

Artigo 21° 1.Toda a pessoa tem o direito de tomar parte na direção dos negócios, públicos do seu país, quer diretamente, quer por intermédio de representantes livremente escolhidos. 2.Toda a pessoa tem direito de acesso, em condições de igualdade, às funções públicas do seu país. 3.A vontade do povo é o fundamento da autoridade dos poderes públicos: e deve exprimir-se através de eleições honestas a realizar periodicamente por sufrágio universal e igual, com voto secreto ou segundo processo equivalente que salvaguarde a liberdade de voto.

Artigo 22° Toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país.

Artigo 23° 1.Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2.Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual. 3.Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível, por todos os outros meios de proteção social. 4.Toda a pessoa tem o direito de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em sindicatos para defesa dos seus interesses.

Artigo 24° Toda a pessoa tem direito ao repouso e aos lazeres, especialmente, a uma limitação razoável da duração do trabalho e as férias periódicas pagas.

Artigo 25° 1.Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade. 2.A maternidade e a infância têm direito a ajuda e a assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozam da mesma proteção social.

Artigo 26° 1.Toda a pessoa tem direito à educação. A educação deve ser gratuita, pelo menos a correspondente ao ensino elementar fundamental. O ensino elementar é obrigatório. O ensino técnico e profissional dever ser generalizado; o acesso aos estudos superiores deve estar aberto a todos em plena igualdade, em função do seu mérito. 2.A educação deve visar à plena expansão da personalidade humana e ao reforço dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais e deve favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais ou religiosos, bem como o desenvolvimento das atividades das Nações Unidas para a manutenção da paz. 3.Aos pais pertence a prioridade do direito de escolher o gênero de educação a dar aos filhos.

Artigo 27° 1.Toda a pessoa tem o direito de tomar parte livremente na vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso científico e nos benefícios que deste resultam. 2.Todos têm direito à proteção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria.

Artigo 28° Toda a pessoa tem direito a que reine, no plano social e no plano internacional, uma ordem capaz de tornar plenamente efetivos os direitos e as liberdades enunciadas na presente Declaração.

Artigo 29° 1.O indivíduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual não é possível o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade. 2.No exercício deste direito e no gozo destas liberdades ninguém está sujeito senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática. 3.Em caso algum estes direitos e liberdades poderão ser exercidos contrariamente e aos fins e aos princípios das Nações Unidas.

Artigo 30° Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada de maneira a envolver para qualquer Estado, agrupamento ou indivíduo o direito de se entregar a alguma atividade ou de praticar algum ato destinado a destruir os direitos e liberdades aqui enunciados.

3. DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI

Em razão da repercussão da nova LAA, o legislador houve por bem determinar um prazo elástico de 120 dias para o conhecimento da lei e consequente entrada em vigor.

E assim, considerando as normas do artigo 8º da Lei Complementar nº 95/98, ensinando que a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

Assim, de acordo com a contagem legal de tempo, a nova Lei de Abuso de Autoridade entrará em vigor no dia 03 de janeiro de 2020, numa sexta-feira.

4. DOS TIPOS PENAIS SANCIONADOS

O Presidente Jair Bolsonaro sancionou 18 condutas criminosas, que a partir deste instante, passa-se a discorrer sucintamente acerca das elementares de cada conduta típica, a saber:

Art. 10. Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

O artigo 10 criminaliza a conhecida condução coercitiva de testemunha ou investigado de forma manifestamente descabida ou sem prévia intimação para conhecimento em juízo.

Em razão do princípio da taxatividade do direito penal, o novo dispositivo deixa claro que somente poderá decretar a condução coercitiva criminosa de testemunha e investigado.

Assim, não custa nada perguntar. E a condução coercitiva de vítimas e informantes?

Se intimados para comparecerem em juízo, vítimas e informantes podem recusar? A recusa injustificada ficará tão somente no âmbito da tipificação penal de desobediência, art. 330 do CP, já que não podem ser objetos de condução coercitiva.

Outra questão importante diante do vazio normativo é a recusa para comparecer perante à presença do delegado de polícia, nas investigações do Inquérito policial, ou até mesmo diante do promotor de justiça, no Inquérito Civil Público, ação civil pública, ou nas investigações do PIC – procedimento investigativo criminal, considerado que a parte final do tipo penal menciona expressamente “comparecimento em juízo”.

E se houve recusa para o comparecimento nas famigeradas CPIs da Câmara?

Sabe-se que que a condução coercitiva é instituto processual presente no Título VII, “Da Prova”, capítulo VI, “Das testemunhas”, artigo 218 do Código Processo Penal, que prevê textualmente:

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

Em duas outras passagens, art. 201 e 260, do Código de Processo Penal, faz referência ao instituto da condução coercitiva, senão vejamos:

“Art. 201. […]

§ 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Acredito que a descrição do tipo penal poderia ter sido melhor formulada dentro de uma técnica legislativa.

Em face da qualidade de pena prevista no preceito secundário do tipo penal em apreço, e preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995 e artigo 43 do Código Penal, cabe suspensão condicional do processo e aplicação de penas restritivas de direitos.

Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:

I - deixa de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou;

II - deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada;

III - deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas;

IV - prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.

O artigo 12 da nova LAA traz a conduta omissiva da autoridade eu deixa de comunicar a prisão em flagrante no prazo legal.

Ter a sua prisão comunicada à autoridade judiciária e à família do preso, é direito fundamental de todo o cidadão previsto no art. 5º da Constituição da República de 1988, inciso LXII, a saber:

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

Por sua vez, o artigo 306 do Código de Processo Penal preceitua que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

De plano verifica-se que o caput do artigo 12 da LAA não inclui na conduta típica o fato de deixar de comunicar a prisão ao Ministério Público e deixar de enviar cópia do APF à Defensoria Pública.

O parágrafo único do artigo 12 traz quatro condutas derivadas que configuram crime de abuso de autoridade.

Assim, tem-se, o deixar de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou e o deixar de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada.

Também configura o ilícito penal, a conduta omissiva de deixar de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas.

E, por derradeiro, responde pelo crime de testilha quem prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.

Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:

I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;

II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;

O tipo em apreço traz o verbo uninuclear constranger, que significa tolher, coagir, o preso ou detento, mediante violência, grave ameaça ou reduzir a sua capacidade de resistência.

Assim, tem-se a vis corporalis e a vis compulsiva, respectivamente, violência física e grave ameaça, e final do tipo penal a figura da violência imprópria.

Este comportamento por finalidade a exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública ou submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei.

O tipo penal não alcança o adolescente apreendido pela prática ato infracional semelhante à infração penal, tampouco o submetido à medida de segurança.

A literatura policial é rica em apresentar alguns casos que poderiam configurar conduta abusiva em apreço.

Assim, por exemplo, mototoxista clandestino acusado de violar o artigo 47 da LCP. Condutor alega que passageira é sua namorada. Policiais que exigem que condutor e passageiro se beijam.

Autor suspeito de furto de galinha. Policiais que exigem que autor saia em via pública batendo as “asas” se declarando ladrão de galinha.

Autoridade policial que requisita presos já recolhidos ao sistema prisional unicamente para expor sua imagem em apresentação a imprensa, sem diligências necessárias a produção de provas.

Policial que aperta e levanta a cara do preso para apresentação à imprensa.

A depender do dolo do agente público seu ato pode configurar ofensa à imagem do preso, violando frontalmente as normas das Súmulas 37 e 403 do STJ.

“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”

“Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.

Percebe-se falha grave e clamorosa do legislador desatento que previu a conduta criminosa no artigo 13, mas não estabeleceu a cominação penal.

Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Algumas categorias que exercem funções, magistério, ofício e profissão em que devem guardar segredo e resguardar sigilo da fonte, não podem ser obrigados a depor sobre assuntos que devem guardar segredo.

Assim, o médico que, ouvindo segredo do paciente, revela-o a terceiros; o jornalista que exibe a entrevista exclusiva de um foragido da justiça; o sacerdote que recebe confissão de fiéis, o curador, não podem ser constrangidos sob ameaça de a prisão sobre determinados assuntos.

E aqui a violação do segredo desses profissionais podem configurar crime previsto no art. 154 do Código Penal, sujeito a pena de 03 meses a 01 ou multa.

E aqui também, em face da quantidade de pena prevista no preceito secundário do tipo penal em apreço, e preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995 e artigo 43 do Código Penal, cabe suspensão condicional do processo e aplicação de penas restritivas de direitos.

Art. 18. Submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Quem pode praticar esse tipo de delito seria o delegado de polícia que teoricamente pode trabalhar à noite, já que dificilmente encontra-se neste país funcionamento do Poder Judiciário à noite.

A nova conduta criminosa no Brasil consiste em submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consistir em prestar declarações.

Aqui mais uma vez, o legislador pátrio deixa escapar a oportunidade de definir o que se entende por “repouso noturno”, e de sepultar uma celeuma que desde de 1940 acompanha o Código Penal ao definir a causa de aumento de pena do furto, artigo 155, § 1º, do CP.

NUCCI[2] ensina que repouso noturno é o “período que medeia entre o início da noite, com o pôr-do-sol, até o surgimento do dia, com o alvorecer”. E segue dizendo que “a vigilância tende a ser naturalmente dificultada quando a luz do dia é substituída pelas luzes artificiais da urbe, de modo que o objetivo do legislador foi justamente agravar a pena daquele que se utilizada desse período para praticar o delito contra o patrimônio”.

Com a devida vênia, entendo que o período de repouso noturno deve ser interpretado hoje de acordo com a nova LAA, em seu artigo 22, § 1º, III, que estabelece crime de abuso de autoridade o cumprimento de manado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas.

Assim, repouso noturno entre o período que medeia entre as 21 horas até as 05 horas do dia, inaugurando no Brasil um novo conceito de repouso noturno para fins de melhor proteção aos interesses, da paz e tranquilidade dos cidadãos.

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, pena máxima em abstrato não superior a 02 anos de prisão, de competência do Juizado Especial criminal, Lei nº 9.099, de 1995.

Aplica-se a pena de multa de forma cumulativa coma a pena privativa de liberdade, devendo o Juiz de Direito adotar dois sistemas de dosimetria da pena, um bifásico para a pena de multa e o famoso trifásico para a pena privativa de liberdade, se chagar a esse ponto, já que no Juizado Especial as penas são geralmente alternativas.

Art. 19. Impedir ou retardar, injustificadamente, o envio de pleito de preso à autoridade judiciária competente para a apreciação da legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena o magistrado que, ciente do impedimento ou da demora, deixa de tomar as providências tendentes a saná-lo ou, não sendo competente para decidir sobre a prisão, deixa de enviar o pedido à autoridade judiciária que o seja.

O tipo penal em apreço é misto alternativo, formando pelos verbos impedir e retardar. Impedir significa colocar obstáculos e retardar é atrasar ou procrastinar.

Aqui a autoridade, sem justificativa plausível, impede ou retarda o envio de pleito de preso à autoridade judiciária competente para a apreciação da legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia. Configura o delito o fato do diretor de estabelecimento penal impedir ou retardar, injustificadamente o envio de requerimento de preso pleiteando direitos ou apreciação de fato de relevância jurídica, junto ao Juízo de Execução penal.

Já o parágrafo único prevê que incorre na mesma pena o magistrado que, ciente do impedimento ou da demora, deixa de tomar as providências tendentes a saná-lo ou, não sendo competente para decidir sobre a prisão, deixa de enviar o pedido à autoridade judiciária que o seja.

Art. 21. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente inadequado, observado o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

O delito em apreço consiste na conduta de manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento. Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente inadequado, observado o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

A legislação penal e penitenciária, Código Penal e Lei de Execução Penal determina que as mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos.

Os adolescentes em conflito com a lei cumprem medidas socioeducativas em estabelecimentos especiais, definidos na Lei nº 8.069/90.

A individualização penal executória define critérios rígidos de separação de presos no cumprimento de pena, medidas de segurança e medidas socioeducativas e medidas de proteção para crianças, além das medidas sui generis em razão daquelas pessoas que trazem consigo pequena quantidade de drogas para uso pessoal, aplicando as medidas determinadas pelo artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Assim, mulher não pode cumprir pena com homens no mesmo ambiente prisional, nem crianças e adolescentes poderão cumprir medidas socioeducativas, artigo 112 do ECA com adultos.

A legislação penal atual proíbe, de forma peremptória a construção de Centros de internação de adolescentes em conflito com a lei no mesmo conjunto arquitetônico destinado a adultos. A Lei nº 7.210/84 também proíbe a construção de Casas de Albergado na mesma estrutura arquitetônica para os demais presos que não estejam cumprindo pena em regime aberto.

Certamente, a criação desse tipo penal teve como gênese a odiosa decisão de uma Magistrada que autorizou uma jovem de 15 anos a cumprir pena numa cela com 30 homens, ficando algo em torno de 26 dias sofrendo toda sorte de abuso sexual, fato ocorrido em 2007, quando uma adolescente de 15 anos foi detida por tentativa de furto no nordeste do Pará.

O artigo 82 da Lei nº 7.210/84 determina que a mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal.

O mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar estabelecimentos de destinação diversa desde que devidamente isolados.

Em face da qualidade e quantidade de pena prevista no preceito secundário do tipo penal em apreço, e preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995 e artigo 43 do Código Penal, cabe suspensão condicional do processo e aplicação de penas restritivas de direitos.

Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:

I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências;

II - (VETADO);

III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).

§ 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre.

Importante frisar as normas do artigo 5º, inciso XI, segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

No Código penal em seu artigo 150 há previsão do crime de invasão de domicílio, consistente em entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências, com pena de detenção, de um a três meses, ou multa.

Em se tratando de crime de abuso de autoridade, a Lei nº 4898/65, ainda em vigor, prevê delito de abuso de autoridade, artigo 3º, alínea b), qualquer atentado à inviolabilidade do domicílio.

Agora, com maior detalhamento a nova LAA em seu 22 criou a conduta criminosa de invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei, com pena de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

O § 1º do referido dispositivo legal em seu tipo derivado instituiu a conduta ilícita de quem coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências e ainda quem cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).

Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre.

Inovadora é a previsão agora para o cumprimento de mandado de busca e apreensão, a nosso sentir, com alargamento do tempo para a realização das diligências policiais, que doravante somente NÃO poderão ser realizadas no período entre as 21 horas e às 05 horas.

Assim, após a entrada em vigor da nova LAA certamente ficará sepultada a eterna discussão doutrinária que persistia até então acerca do conceito de dia para o cumprimento de diligências policiais de mandado de busca e apreensão devidamente autorizadas pelo Juiz de Direito, quando uns afirmavam que dia é o período entre a autora e o crepúsculo, e outros optavam pelo período entre 06 e 18 horas.

Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o intuito de:

I - eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência;

II - omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo.

O artigo 23 da LAA criou a conduta criminosa da autoridade pública que venha a inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade, com pena de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

A nova norma visa a punir o mal agente público que, no curso de uma diligência, de investigação ou processo, venha inovar, ou seja, introduzir uma novidade, artificiosamente, quer dizer, usar-se de recurso engenhoso, malícia ou ardil, para modificar o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade.

À guisa de exemplos, pode-se enumerar o seguinte:

I - Policial querendo incriminar um autor por sentimento de vingança, ao invés de eticamente diligenciar para abordar e prendê-lo nos exatos termos da lei, apronta uma “javanesa” colocando drogas no interior do veículo do autor;

II – Numa agressão mútua, o policial atira e mata uma pessoa desarmada, e para forjar uma legítima defesa, coloca uma arma de fogo nas mãos da vítima;

III – Policial que após matar a vítima desarmada a tiros, efetua disparos a ermo, acionando o gatinho da arma com o dedo do cadáver, a fim de deixar resíduos de pólvoras para fins de comprovação em exames residuográficos;

IV – Agente Público que omite dados ou informações verdadeiras que deveriam constar do relatório de serviços a fim de desviar o curso das investigações ou do processo;

V – Policial que comparece num local de furto simples e para agravar a situação e qualificar o fruto, destrói ou rompe obstáculo a fim de qualificar a conduta criminosa do autor, artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.

VI – Policial que aprende dinheiro com autor suspeito de falsificar moeda, e diante da ausência de cédulas falsas, coloca dinheiro falso no pacote apreendido com o fim de imputar ao autor o crime de moeda falsa, artigo 289 do Código penal, crime que prevê pena de reclusão de 03 a 12 anos e multa.

Art. 24. Constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou momento de crime, prejudicando sua apuração:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

A conduta trazida no artigo 24 consiste em constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou momento de crime, prejudicando sua apuração, com pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

O elemento objetivo é constranger que significa coagir ou tolher a liberdade de alguém, aqui funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada, mediante vis corporalis ou vis compulsiva, para que admita o tratamento de pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com dolo específico de alterar local ou momento do crime com prejuízo para a apuração.

Imagina-se a hipótese de numa operação policial onde agentes matam uma pessoa e conduzem o cadáver para uma Unidade hospitalar, passando a ameaçar agentes de saúde a receberem o morto para “tratamento”, a fim forjar situações falsas vinculadas ao local ou momento do crime. Neste caso, a conduta abusiva se configuraria independente da violência empregada aos agentes de saúde.

Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.

A conduta descrita no artigo 25 da LAA configura na obtenção de prova em procedimento investigatório ou de fiscalização por meio manifestamente ilícito, incorrendo também na mesma pena quem faz uso de prova em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.

O artigo 5º, LVI, da Constituição da República de 1988, preceitua que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. É claro que se as provas não servem para o procedimento também não servirão para o processo.

O CPP prescreve que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

E nesse sentido o Código de Processo Penal, elenca os meios de provas nominadas, artigo 155 a 250, sendo elas:

I – DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM GERAL

II – DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

III – DA CONFISSÃO

IV – DO OFENDIDO

V – DAS TESTEMUNHAS

VI – DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

VI - DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

VII – DOS DOCUMENTOS

VIII – DOS INDÍCIOS

IX – DA BUSCA E APREENSÃO

Entrementes, existem as provas inominadas encontradas na legislação especial, podendo à guisa de exemplos, as seguintes:

I - colaboração premiada;

II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

III - ação controlada;

IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;

V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;

VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;

VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11 da LCO.

VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

Todas os meios acima estão previstos no art. 3º da Lei nº 12.850/2013. Importante meio de produção de prova foi a infiltração de agentes policiais em ambiente virtual, Lei nº 13. 441, de 08 de maio de 2017, que alterou a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para prever a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente.

Violados esses meios na obtenção da prova, estará configurada a conduta criminosa, que prevê pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada.

Trata-se a conduta do artigo 27 da LAA de forma especial de denunciação criminosa, previsto no artigo 339 do Código Penal, crime contra a administração da justiça.

Neste caso, a autoridade criminosa requisita instauração ou instaura procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa.

Quem geralmente requisita a instauração de procedimento investigatório são aquelas autoridades com poder de mando, como membros da Magistratura e do Ministério Público, mais especificamente no caso de instauração de Inquérito Policial, ou superior hierárquico contra subalterno nos casos de apurações para apurar infrações administrativas.

Pode ocorrer também quem age de ofício como o Delegado de Polícia em casos de instauração de Inquérito Policial ou membros do Ministério Público em casos de instauração de Inquérito Civil Público, instrumento preparatório da Ação Civil Pública, Lei nº 7347, de 24 de julho de 1985.

Pode ocorrer também em relação a membros do Poder Legislativo quando determinam a instauração de CPI desprovido de fundamentos legais, ou justa causa, ou seja, quando não estão diante de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade de infração penal ou administrativa, em última análise, ausência de necessidade de agir, uma das condições da ação penal.

Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada.

Art. 28. Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

De plano, é preciso frisar que o artigo 28 da LAA tem por bem jurídico protegido a tutela de direitos fundamentais, tais como intimidade, vida privada, honra e imagens das pessoas. O grande fundamento é a proteção assegura no artigo 5º, inciso X, da Constituição da República de 1988, segundo o qual são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Aqui a conduta criminosa se configura justamente pela divulgação de gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretende produzir.

Outrossim, em face da qualidade e quantidade de pena prevista no preceito secundário do tipo penal em apreço, e preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995 e artigo 43 do Código Penal, cabe suspensão condicional do processo e aplicação de penas restritivas de direitos.

Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado:

Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Trata-se de conduta criminosa assemelhada ao crime de falso testemunho ou falsa perícia, prevista no artigo 342 do Código penal. No caso em apreço, a autoridade presta informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado, com pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

O crime é menor potencial ofensivo, se revolvendo em sede de Juizado Especial Criminal.

Art. 31. Estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, inexistindo prazo para execução ou conclusão de procedimento, o estende de forma imotivada, procrastinando-o em prejuízo do investigado ou do fiscalizado.

O ilícito penal previsto no artigo 31 ofende também direito fundamental, artigo 5º, LXXVIII, da CF/88, quando assegura que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

Trata-se de forma especial de prevaricação praticada por agentes públicos com detentor do poder de investigação e fiscalização.

O crime é menor potencial ofensivo, se revolvendo em sede de Juizado Especial Criminal.

Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se utiliza de cargo ou função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido.

Trata-se de norma penal que tem por objetivo sepultar de vez a velha prática de algumas condutas, infelizmente, ainda constante na Adminstração Púvlica, consistente em exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal, pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Incorre na mesma pena quem se utiliza de cargo ou função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido.

Cita-se, por exemplo, as antigas cobranças de dívidas indevidas por policiais, sob ameaça de prisão do devedor, que muitas das vezes é sequestrado, levado para lugares ermos sob ameaça de prisão se não quitar a dívida.

Claro que esse tipo de atitude não se encontra respaldo legal.

Outros exemplos classicíssimos são de policiais que montam pontos-base em padarias e restaurantes a fim de “filar” lanches e comidas usando-se das prerrogativas do cargo. E aqui a simples presença de policiais no local, com toda logística estatal, viaturas, cães, armamentos, já tem a potencialidade de caracterizar uma exigência pelo temor que impõe a sua presença de autoridade.

Todavia, o crime é menor potencial ofensivo, se revolvendo em sede de Juizado Especial Criminal.

Art. 36. Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

A conduta prevista no artigo 36 da LAA recai sobre a autoridade que decreta em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la. A pena é de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Em se tratando de processo judicial, pratica esse crime os membros do Poder Judiciário em suas diversas esferas.

Art. 37. Demorar demasiada e injustificadamente no exame de processo de que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu andamento ou retardar o julgamento:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

A conduta ora em apreço tem conduta direcionada. Neste caso, a conduta criminosa consiste em demorar demasiada e injustificadamente no exame de processo de que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu andamento ou retardar o julgamento, com pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Todavia, o crime é menor potencial ofensivo, se revolvendo em sede de Juizado Especial Criminal.

5. DA AÇÃO PENAL DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE

A ação penal foi prevista no artigo 3º do projeto de lei, texto vetado pelo Presidente da República, e tinha a seguinte redação:

"Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.

§ 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

§ 2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia."

As razões de justificava do veto giram em torno do artigo 100 do Código Penal, segundo o qual a:

"A ação penal será sempre pública incondicionada, salvo quando a lei expressamente declarar o contrário, nos termos do art. 100 do Código Penal, logo, é desnecessária a previsão do caput do dispositivo proposto. Ademais, a matéria, quanto à admissão de ação penal privada, já é suficientemente tratada na codificação penal vigente, devendo ser observado o princípio segundo o qual o mesmo assunto não poderá ser disciplinado em mais de uma lei, nos termos do inciso IV do art. 7º da Lei Complementar 95, de 1998. Ressalta-se, ainda, que nos crimes que se procedam mediante ação pública incondicionada não há risco de extinção da punibilidade pela decadência prevista no art. 103 cumulada com o inciso IV do art. 107 do CP, conforme precedentes do STF (v.g. STF. RHC 108.382/SC. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. T1, j. 21/06/2011)."

Nessa mesma seara, recentemente o artigo 225 do Código Penal, com nova redação determinada pela Lei nº 13.718, de 2018, modificou a ação penal nos crimes contra a dignidade sexual, notadamente, nos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI, CP, para determinar expressamente que

Quanto ao procedimento adotado em todas as infrações penais até aqui relacionadas, aplicam-se as disposições no que couber, o Código de Processo Penal e a Lei nº 9.099/95.

6. DOS TIPOS PENAIS VETADOS

Foram vetados inúmeros artigos e alguns incisos e parágrafos, os quais passaremos a enumerá-los, doravante.

Art. 3º

“Art. 3º Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.

§ 1º Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

§ 2º A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.”

Razões dos vetos

“A ação penal será sempre pública incondicionada, salvo quando a lei expressamente declarar o contrário, nos termos do art. 100 do Código Penal, logo, é desnecessária a previsão do caput do dispositivo proposto. Ademais, a matéria, quanto à admissão de ação penal privada, já é suficientemente tratada na codificação penal vigente, devendo ser observado o princípio segundo o qual o mesmo assunto não poderá ser disciplinado em mais de uma lei, nos termos do inciso IV do art. 7º da Lei Complementar 95, de 1998. Ressalta-se, ainda, que nos crimes que se procedam mediante ação pública incondicionada não há risco de extinção da punibilidade pela decadência prevista no art. 103 cumulada com o inciso IV do art. 107 do CP, conforme precedentes do STF (v.g. STF. RHC 108.382/SC. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. T1, j. 21/06/2011).”

Inciso III do art. 5º

“III - proibição de exercer funções de natureza policial ou militar no Município em que tiver sido praticado o crime e naquele em que residir ou trabalhar a vítima, pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) anos.”

Razões do veto

“A propositura legislativa, ao prever a proibição apenas àqueles que exercem atividades de natureza policial ou militar no município da pratica do crime e na residência ou trabalho da vítima, fere o princípio constitucional da isonomia. Podendo, inclusive, prejudicar as forças de segurança de determinada localidade, a exemplo do Distrito Federal, pela proibição do exercício de natureza policial ou militar.”

Art. 9º

“Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de:

I - relaxar a prisão manifestamente ilegal;

II - substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível;

III - deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.”

Razões do veto

“A propositura legislativa, ao dispor que se constitui crime ‘decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais’, gera insegurança jurídica por se tratar de tipo penal aberto e que comportam interpretação, o que poderia comprometer a independência do magistrado ao proferir a decisão pelo receio de criminalização da sua conduta.”

Art. 11

“Art. 11. Executar a captura, prisão ou busca e apreensão de pessoa que não esteja em situação de flagrante delito ou sem ordem escrita de autoridade judiciária, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, ou de condenado ou internado fugitivo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Razões do veto

“A propositura legislativa, ao dispor sobre a criminalização de execução de captura, prisão ou busca e apreensão de pessoa que não esteja em situação de flagrante delito gera insegurança jurídica, notadamente aos agentes da segurança pública, tendo em vista que há situações que a flagrância pode se alongar no tempo e depende de análise do caso concreto. Ademais, a propositura viola o princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada.”

Inciso III do art. 13

“III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência.”

Razões do veto

“A propositura legislativa gera insegurança jurídica, pois o princípio da não produção de prova contra si mesmo não é absoluto como nos casos em que se demanda apenas uma cooperação meramente passiva do investigado. Neste sentido, o dispositivo proposto contraria o sistema jurídico nacional ao criminalizar condutas legítimas, como a identificação criminal por datiloscopia, biometria e submissão obrigatória de perfil genético (DNA) de condenados, nos termos da Lei nº 12.037, de 2009.”

Art. 14

“Art. 14. Fotografar ou filmar, permitir que fotografem ou filmem, divulgar ou publicar fotografia ou filmagem de preso, internado, investigado, indiciado ou vítima, sem seu consentimento ou com autorização obtida mediante constrangimento ilegal, com o intuito de expor a pessoa a vexame ou execração pública:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Não haverá crime se o intuito da fotografia ou filmagem for o de produzir prova em investigação criminal ou processo penal ou o de documentar as condições de estabelecimento penal.”

Razões do veto

“A propositura legislativa, ao prever como elemento do tipo ‘com o intuito de expor a pessoa a vexame ou execração pública’, gera insegurança jurídica por se tratar de tipo penal aberto e que comporta interpretação, notadamente aos agentes da segurança pública, tendo em vista que não se mostra possível o controle absoluto sobre a captação de imagens de indiciados, presos e detentos e sua divulgação ao público por parte de particulares ou mesma da imprensa, cuja responsabilidade criminal recairia sobre os agentes públicos. Por fim, o registro e a captação da imagem do preso, internado, investigado ou indiciado poderá servir no caso concreto ao interesse da própria persecução criminal, o que restaria prejudicado se subsistisse o dispositivo.”

Parágrafo único do art. 15

“Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem prossegue com o interrogatório:

I - de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio; ou

II - de pessoa que tenha optado por ser assistida por advogado ou defensor público, sem a presença de seu patrono.”

Razões do veto

“O dispositivo proposto gera insegurança jurídica e contraria o interesse público ao penalizar o agente pelo mero prosseguimento do interrogatório de pessoa que tenha decidido exercer o direito ao silêncio, embora o interrogatório seja oportunidade de defesa, pode ser conveniente à pessoa o conhecimento das perguntas formuladas, bem como exercer o silêncio apenas em algumas questões, respondendo voluntariamente às demais, cuja resposta, a seu exclusivo juízo, lhe favoreçam. Além disso, a falta de assistência por advogado ou defensor público durante o interrogatório não deve ser criminalizada, uma vez que se trata de procedimento administrativo de natureza inquisitiva e não configura falta de defesa ao indivíduo.”

Art. 16

“Art. 16. Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, como responsável por interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal, deixa de identificar-se ao preso ou atribui a si mesmo falsa identidade, cargo ou função.”

Razões do veto

“A propositura legislativa contraria o interesse público pois, embora seja exigível como regra a identificação da autoridade pela prisão, também se mostra de extrema relevância, ainda que em situações excepcionais, a admissão do sigilo da identificação do condutor do flagrante, medida que se faz necessária com vistas à garantia da vida e integridade física dos agentes de segurança e de sua família, que, não raras vezes, têm que investigar crimes de elevada periculosidade, tal como aqueles praticados por organizações criminosas.”

Art. 17

“Art. 17. Submeter o preso, internado ou apreendido ao uso de algemas ou de qualquer outro objeto que lhe restrinja o movimento dos membros, quando manifestamente não houver resistência à prisão, internação ou apreensão, ameaça de fuga ou risco à integridade física do próprio preso, internado ou apreendido, da autoridade ou de terceiro:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aplicada em dobro se:

I - o internado tem menos de 18 (dezoito) anos de idade;

II - a presa, internada ou apreendida estiver grávida no momento da prisão, internação ou apreensão, com gravidez demonstrada por evidência ou informação;

III - o fato ocorrer em penitenciária.”

Razões do veto

“A propositura legislativa, ao tratar de forma genérica sobre a matéria, gera insegurança jurídica por encerrar tipo penal aberto e que comporta interpretação. Ademais, há ofensa ao princípio da intervenção mínima, para o qual o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, além do fato de que o uso de algemas já se encontra devidamente tratado pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos da Súmula Vinculante nº 11, que estabelece parâmetros e a eventual responsabilização do agente público que o descumprir.”

Art. 20

“Art. 20. Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao seu lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência.”

Razões do veto

“O dispositivo proposto, ao criminalizar o impedimento da entrevista pessoal e reservada do preso ou réu com seu advogado, mas de outro lado autorizar que o impedimento se dê mediante justa causa, gera insegurança jurídica por encerrar tipo penal aberto e que comporta interpretação. Ademais, trata-se de direito já assegurado nas Leis nºs 7.210, de 1984 e 8.906, de 1994, sendo desnecessária a criminalização da conduta do agente público, como no âmbito do sistema Penitenciário Federal, destinado a isolar presos de elevada periculosidade.”

Inciso II do § 1º do art. 22

“II - executa mandado de busca e apreensão em imóvel alheio ou suas dependências, mobilizando veículos, pessoal ou armamento de forma ostensiva e desproporcional, ou de qualquer modo extrapolando os limites da autorização judicial, para expor o investigado a situação de vexame;”

Razões do veto

“A propositura legislativa, ao prever como elemento do tipo a ‘forma ostensiva e desproporcional’, gera insegurança jurídica por encerrar tipo penal aberto e que comporta interpretação. Além disso, em operações policiais, o planejamento da logística de bens e pessoas competem às autoridades da segurança pública.”

Art. 26

“Art. 26. Induzir ou instigar pessoa a praticar infração penal com o fim de capturá-la em flagrante delito, fora das hipóteses previstas em lei:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (anos) anos, e multa.

§ 1º Se a vítima é capturada em flagrante delito, a pena é de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 2º Não configuram crime as situações de flagrante esperado, retardado, prorrogado ou diferido.”

Razões do veto

“A propositura legislativa gera insegurança jurídica por indeterminação do tipo penal, e por ofensa ao princípio da intervenção mínima, para o qual o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, tendo em vista que a criminalização da conduta pode afetar negatividade a atividade investigativa, ante a potencial incerteza de caracterização da conduta prevista no art. 26, pois não raras são as vezes que a constatação da espécie de flagrante, dada a natureza e circunstâncias do ilícito praticado, só é possível quando da análise do caso propriamente dito, conforme se pode inferir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (v.g. HC 105.929, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T. j. 24/05/2011).”

Parágrafo único do art. 29

“Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, com igual finalidade, omite dado ou informação sobre fato juridicamente relevante e não sigiloso.”

Razões do veto

“A propositura legislativa, ao prever como elemento do tipo ‘informação sobre fato juridicamente relevante e não sigiloso’, gera insegurança jurídica por encerrar tipo penal aberto e que comporta interpretação. Além disso, pode vir a conflitar com a Lei nº 12.527, de 2011, (Lei de Acesso à Informação), tendo em vista que pode conduzir ao entendimento pela possibilidade de divulgação de informações de caráter pessoal, as quais nem sempre são sigilosas, mas são protegidas por aquele normativo.”

Art. 30

“Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Razões do veto

“A propositura legislativa viola o interesse público, além de gera insegurança jurídica, tendo em vista que põe em risco o instituto da delação anônima (a exemplo do disque-denúncia), em contraposição ao entendimento consolidado no âmbito da Administração Pública e do Poder Judiciário, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal (v.g. INQ. 1.957-7/PR, Dj. 11/11/2005), de que é possível a apuração de denúncia anônima, por intermédio de apuração preliminar, inquérito policial e demais medidas sumárias de verificação do ilícito, e se esta revelar indícios da ocorrência do noticiado na denúncia, promover a formal instauração da ação penal.”

Art. 32

“Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”

Razões do veto

“A propositura legislativa gera insegurança jurídica, pois o direito de acesso aos autos possui várias nuances e pode ser mitigado, notadamente, em face de atos que, por sua natureza, impõem o sigilo para garantir a eficácia da instrução criminal. Ademais, a matéria já se encontrar parametrizada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos da Súmula Vinculante nº 14.”

Art. 34

“Art. 34. Deixar de corrigir, de ofício ou mediante provocação, com competência para fazê-lo, erro relevante que sabe existir em processo ou procedimento:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, e multa.”

Razões do veto

“A propositura legislativa, ao dispor que ‘erro relevante’ constitui requisito como condição da própria tipicidade, gera insegurança jurídica por encerrar tipo penal aberto e que comporta interpretação. Ademais, o dispositivo proposto contraria o interesse público ao disciplinar hipótese análoga ao crime de prevaricação, já previsto no art. 319 do Código Penal, ao qual é cominado pena de três meses a um ano, e multa, em ofensa ao inciso III do art. 7º da Lei Complementar nº 95 de 1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, em razão do inadequado tratamento do mesmo assunto em mais de um diploma legislativo.”

Art. 35

“Art. 35. Coibir, dificultar ou impedir, por qualquer meio, sem justa causa, a reunião, a associação ou o agrupamento pacífico de pessoas para fim legítimo:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.”

Razões do veto

“A propositura legislativa gera insegurança jurídica, tendo em vista a generalidade do dispositivo, que já encontra proteção no art. 5º, XVI, da Constituição da República, e que não se traduz em uma salvaguarda ilimitada do seu exercício, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujo entendimento é no sentido de que o direito à liberdade de se reunir não se confunde com incitação à prática de delito nem se identifica com apologia de fato criminoso.”

Art. 38

“Art. 38. Antecipar o responsável pelas investigações, por meio de comunicação, inclusive rede social, atribuição de culpa, antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”

Razões do veto

“A propositura legislativa viola o princípio constitucional da publicidade previsto no art. 37, que norteia a atuação da Administração Pública, garante a prestação de contas da atuação pública à sociedade, cujos valores da coletividade prevalecem em regra sobre o individual, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Por fim, a comunicação a respeito de determinados ocorrências, especialmente sexuais ou que violam direitos de crianças e adolescentes, podem facilitar ou importar em resolução de crimes.”

Art. 43

“Art. 43. A Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 7º-B:

‘Art. 7º-B Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º desta Lei:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.’”

Razões do veto

“A propositura legislativa gera insegurança jurídica, pois criminaliza condutas reputadas legítimas pelo ordenamento jurídico. Ressalta-se que as prerrogativas de advogados não geram imunidade absoluta, a exemplo do direito à inviolabilidade do escritório de advocacia e a própria Lei nº 8.906, de 1996, com redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008, que permite a limitação desse direito quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, notadamente concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (v.g. INQ. 2424, Rel. Min. Cezar Peluso, p., j. 26/11/2008.”

7. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sabe-se que a Lei nº 4.898/65, ainda em vigor neste país fez aniversário recentemente dos seus 53 anos de existência. É certo que a presente lei foi publicada num contexto histórico bem diferente do cenário atual.

Não obstante, sem dúvidas constituiu inquestionável avanço para aquela época beligerante. Hoje, fica claro que as suas condutas criminosas, tipos abertos e tipos penais de atentado, previstos nos artigos 3º e 4º estão obsoletos e claramente necessitavam de modificações.

Não é segredo para ninguém que muito embora a Lei nº 4898/65 tivesse sido publicada para conter abusos de autoridades, conceito definido no seu artigo 5º, considerando autoridade, para os efeitos da lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração, indubitavelmente ela sempre foi direcionada a agentes que trabalham nas agências de Segurança Pública.

A LAA, sancionada no último dia 05 de setembro de 2019, traz inúmeras inconsistências técnicas e horrores jurídicos. Foram sancionadas 18 condutas criminosas, analisadas, em breves comentários, mas incontáveis foram os vetos por questão de ausência de interesse público e por questões de insegurança jurídica.

Todas as condutas são de ação pública incondicionada, dispositivo que estava previsto no artigo 3º da lei, que acabou sendo vetado diante da previsão do artigo 100 do Código penal, que segundo o qual a ação penal será sempre pública incondicionada, salvo quando a lei expressamente declarar o contrário. Se não quisesse vetar também não haveria nenhum problema, seria mais uma lembrança de que as condutas são tão lesivas que não necessitam de nenhuma condição para que o Ministério Pública possa agir, quer dizer, o interesse é essencialmente de natureza pública.

A meu sentir, ofende o princípio da proporcionalidade utilizar-se do direito penal para punir o policial que deixa de se identificar ao preso no momento da captura ou interrogatório, o fato de submeter-se o preso a interrogatório noturno, e o fato de deixar de comunicar a prisão do autor aos seus familiares, além de outras irregularidades meramente administrativas que no projeto de lei elevam à categoria de condutas criminosas, sem qualquer preocupação com o moderno princípio da intervenção mínima do Direito Penal.

Se o legislador tivesse conhecimento suficiente da norma penal no contexto geral, poderia ter previsto dispositivo deixando a possibilidade do Ministério Público ou Juiz de Direito desclassificar a conduta criminosa para transgressão disciplinar, preenchidas, é claro, determinadas condições como já acontece no Direito Penal Castrense, como o que ocorre na hipótese do artigo 209, § 6º, do Código Penal Militar, Decreto-Lei nº 1001/69, segundo o qual no caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar.

Outro pecado capital, nunca antes visto na história do Direito brasileiro e dos meus quase 20 anos de docência no ensino superior, foi a previsão de conduta criminosa no artigo 13, consistente em constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública e submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei.

Acontece que o legislador se esqueceu de cominar no preceito secundário a respectiva pena, quer dizer, um fogo que não se queima, uma luz que não se alumia, um pássaro que não chilreia, primavera sem flores, um verdadeiro aborto jurídico, uma aberração jurídica sem precedentes, atrofia jamais vista, uma inequívoca demonstração de amadorismo do nosso legislador.

Como exposto linhas atrás, números dispositivos foram vetados pelo Presidente da República, o que faz devolver a matéria ao Legislativo para apreciação e julgamento do veto.

Como se sabe, o veto é a discordância do Presidente da República com determinado projeto de lei aprovado pelas Casas Legislativas do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), previsto na Constituição Federal (CF) no artigo 66 e seus parágrafos, com regramento interno no Regimento Comum (RCCN), artigos 104 a 106-D da Resolução nº 1 do Congresso Nacional de 1970.

Tem-se o veto político, quando a matéria é considerada contrária ao interesse público; jurídico, se entendida como inconstitucional; ou por ambos os motivos – inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público. Quanto à abrangência, pode ser total ou parcial, sendo que neste último caso deve recair sobre texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea (art. 66, § 1º e 2º, da CF/88).

Para a rejeição do veto é necessária a maioria absoluta dos votos de Deputados e Senadores, ou seja, 257 votos de deputados e 41 votos de senadores, computados separadamente. Registrada uma quantidade inferior de votos pela rejeição em umas das Casas, o veto é mantido (Art. 66, § 4º, CF e art. 43 do RCCN).

A votação de vetos é ostensiva e nominal, por meio de cédula eletrônica de votação, a eCédula, podendo haver destaque para deliberação em painel eletrônico (arts. 46, 106-B e 106-D do RCCN). Os requerimentos de destaques são para dispositivos individuais ou conexos. Esses requerimentos não dependem de deliberação do plenário e são propostos pelo líder do partido, observando-se a proporcionalidade regimental (art. 106-D do RCCN).

Caso o veto seja rejeitado, as partes correspondentes do projeto apreciado são encaminhadas à promulgação pelo Presidente da República em até 48 horas ou, na omissão deste, pelo Presidente ou Vice-Presidente do Senado, em igual prazo (art. 66, § 7º, CF). O mesmo procedimento prevalece quando, após a sanção, a promulgação da lei não é feita pelo Presidente da República.

Por derradeiro, a nova LAA modifica a Lei 7.960/89, para determinar que o mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária bem como o dia em que o preso deverá ser libertado. Modifica também o artigo 10 da Lei de Interceptação telefônica para estabelecer que constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, com pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Como aconteceu em 1965 com a antiga Lei de Abuso de Autoridade, a nova LAA, muito embora se aplique a qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando, a servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas, membros do Poder Legislativo, membros do Poder Executivo, membros do Poder Judiciário, membros do Ministério Público e membros dos tribunais ou conselhos de contas, possui tipos penais que foram construídos e destinados a agentes públicos que atuam na Segurança Pública.

Observa-se que desde 1965, com a previsão da conduta prevista no artigo 3º, alínea i), qualquer atentado à inviolabilidade física do indivíduo, sempre se entendeu que o artigo 322 do Código Penal, violência arbitrária, estaria revogado tacitamente pela Lei nº 4898/65.

Agora, diante do vazio normativo, ressuscita-se a vigência do artigo 322 do Código penal, já que o artigo 350 do CP, também objeto de grandes discussões quanto á sua vigência agora foi revogado expressamente pela nova LAA.

Espera-se que a nova LAA não seja obstáculo insuperável de combate ao crime organizado no Brasil, notadamente, quando todos almejam pelo estancamento da hemorragia da corrupção, com a consequente implantação da moralidade pública, onde se estabeleça uma relação de confiabilidade e respeito em todos os agentes públicos, muito embora é verdade que existem bandidos desalmados homiziados nos portais da Administração Pública, de ternos ou de gravatas, de armas ou de coletes, que sinceramente deveriam estar recolhidos numa das celas do Regime disciplinar diferenciado em razão do alto risco que oferecem à sociedade ou por porque pertencem a organizações criminosas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOTELHO, Jeferson. Aniversário dos 51 anos da Lei de Abuso de Autoridade no Brasil. E as novidades do novo Projeto de Lei. Conquistas ou retrocessos? Disponível em https://jus.com.br/artigos/54393/aniversario-dos-51-anos-da-lei-de-abuso-de-autoridade-no-brasil-e-as-novidades-do-novo-projeto-de-lei-conquistas-ou-retrocessos. Acesso em 10 de setembro de 2019, às 11:01 h.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais. Página 499. 2002. São Paulo.

Notas

[1] BOTELHO, Jeferson. Aniversário dos 51 anos da Lei de Abuso de Autoridade no Brasil. E as novidades do novo Projeto de Lei. Conquistas ou retrocessos? Disponível em https://jus.com.br/artigos/54393/aniversario-dos-51-anos-da-lei-de-abuso-de-autoridade-no-brasil-e-as-novidades-do-novo-projeto-de-lei-conquistas-ou-retrocessos. Acesso em 10 de setembro de 2019, às 11:01 h.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais. Página 499. 2002. São Paulo.

Autor

Jeferson Botelho Pereira

Jeferson Botelho Pereira. Ex-Secretário Adjunto de Justiça e Segurança Pública de MG, de 03/02/2021 a 23/11/2022. É Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, aposentado. Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Graduado em Direito pela Fundação Educacional Nordeste Mineiro - FENORD - Teófilo Otoni/MG, em 1991995. Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG, Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC-Teófilo Otoni. Especialização em Combate à corrupção, crime organizado e Antiterrorismo pela Vniversidad DSalamanca, Espanha, 40ª curso de Especialização em Direito. Mestrando em Ciências das Religiões pela Faculdade Unida de Vitória/ES. Participação no 1º Estado Social, neoliberalismo e desenvolvimento social e econômico, Vniversidad DSalamanca, 19/01/2017, Espanha, 2017. Participação no 2º Taller Desenvolvimento social numa sociedade de Risco e as novas Ameaças aos Direitos Fundamentais, 24/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Participação no 3º Taller A solução de conflitos no âmbito do Direito Privado, 26/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Jornada Internacional Comjib-VSAL EL espaço jurídico ibero-americano: Oportunidades e Desafios Compartidos. Participação no Seminário A relação entre União Europeia e América Latina, em 23 de janeiro de 2017. Apresentação em Taller Avanco Social numa Sociedade de Risco e a proteção dos direitos fundamentais, celebrado em 24 de janeiro de 2017. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei nº 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS nº 236/2012, Editora Impetus, Participação no Livro Atividade Policial, 6ª Edição, Autor Rogério Greco, Coautor do Livro Manual de Processo Penal, 2015, 1ª Edição Editora D´Plácido, Autor do Livro Elementos do Direito Penal, 1ª edição, Editora D´Plácido, Belo Horizonte, 2016. Coautor do Livro RELEITURA DE CASOS CÉLEBRES. Julgamento complexo no Brasil. Editora Conhecimento - Belo Horizonte. Ano 2020. Autor do Livro VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. 2022. Editora Mizuno, São Paulo. articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos. É advogado criminalista em Minas Gerais. OAB/MG. Condecorações: Medalha da Inconfidência Mineira em Ouro Preto em 2013, Conferida pelo Governo do Estado, Medalha de Mérito Legislativo da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2013, Medalha Santos Drumont, Conferida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, em 2013, Medalha Circuito das Águas, em 2014, Conferida Conselho da Medalha de São Lourenço/MG. Medalha Garimpeiro do ano de 2013, em Teófilo Otoni, Medalha Sesquicentenária em Teófilo Otoni. Medalha Imperador Dom Pedro II, do Corpo de Bombeiros, 29/08/2014, Medalha Gilberto Porto, Grau Ouro, pela Academia de Polícia Civil em Belo Horizonte - 2015, Medalha do Mérito Estudantil da UETO - União Estudantil de Teófilo Otoni, junho/2016, Título de Cidadão Honorário de Governador Valadares/MG, em 2012, Contagem/MG em 2013 e Belo Horizonte/MG, em 2013.

Autor do livro <em>Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional</em> (JH Mizuno). Participação nos livros: "Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia", "Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012", e "Atividade Policial" (coord. Prof. Rogério Greco), da Impetus. Articulista em Revistas Jurídicas.

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Site(s):
- www.jefersonbotelho.com.br

Informações sobre o texto

O presente ensaio jurídico tem por escopo precípuo analisar, sem pretensão exauriente, a novíssima Lei de Abuso de Autoridade, LAA, publicada recentemente no Brasil, que altera as leis de prisão temporária, a lei de intercepção telefônica, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, além de revogar a antiga lei de Abuso de Autoridade e alguns dispositivos do Código Penal.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PEREIRA, Jeferson Botelho. A novíssima e polêmica lei de abuso de autoridade: modificações, avanços, retrocessos e erros primários. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5915, 11 set. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/76428. Acesso em: 19 abr. 2024.

A novíssima e polêmica lei de abuso de autoridade

modificações, avanços, retrocessos e erros primários