3-DA APREENSÃO DA MINUTA E SEU VALOR (?) JURÍDICO
Como já destacado inicialmente, foi encontrada pela Polícia Federal na casa de ANDERSON TORRES uma minuta de decreto para estabelecimento de “Estado de Defesa” no TSE e invalidação das eleições presidenciais de 2022. 15
Não se pode questionar a legitimidade da apreensão do referido documento e sua autenticidade, uma vez que o próprio TORRES em comunicação nas redes sociais reproduzida pela imprensa, admitiu a existência da minuta, embora alegando que se tratava de sugestões populares que chegavam a seu gabinete correntemente, sendo fato que jamais a elaborou e nem mesmo levou tal minuta ao Presidente da República para qualquer análise, o que é comprovado até mesmo pelo encontro do documento em sua casa. 16
Não há dúvida de que a considerar a explicação de TORRES inexiste qualquer relevância jurídica para o objeto apreendido. Mas, e se durante as investigações que seguem se descobrir que o então Ministro chegou a levar ao Presidente e ambos discutiram a expedição de eventual decreto? E se a minuta foi elaborada por TORRES e não por populares, conforme ele alega? E se foi elaborada por ele a mando do então Presidente, Jair Bolsonaro? E se foi produzida pelo próprio Presidente e apenas estava de posse de TORRES? A verdade é que nada muda e a minuta continua sendo inservível para qualquer finalidade jurídica. A divulgação dessa apreensão não passa de uma narrativa com intuito de reforçar o clima político de adesão à hipótese repetida desde 2018 sobre suposto golpe de Estado que estaria sendo urdido e que jamais deu mostras de ocorrer.
Vejamos os ângulos sob os quais a questão da minuta pode ser analisada no aspecto jurídico em geral e penal em particular.
3.1-O QUE É AFINAL UMA MINUTA?
Conforme definição dicionarizada “minuta” é apenas um “rascunho”, a “primeira redação de qualquer documento” sem intenção definitiva. 17
Fazendo uma rápida pesquisa se verifica, por exemplo, na página do Sistema Eletrônico de Informações da Universidade Federal de São Carlos, em texto elaborado com a colaboração de Marcelo Antonio Amorim Rodrigues, Procurador – Chefe da Procuradoria Federal junto à UFSCar, que “as minutas são uma espécie de rascunho que se faz de um documento qualquer e por tal razão são desprovidas de qualquer “valor legal”. Mesmo sendo uma minuta assinada por um funcionário competente, isso não lhe empresta ainda qualquer validade. A assinatura da minuta apenas aprova seu texto provisoriamente e eventuais efeitos somente existirão com a publicação do ato respectivo (portaria, decreto etc.). Ou seja, “as minutas só terão validade ao se transformarem nos documentos oficiais a que se destinam”. 18
Significa dizer que uma minuta é em termos jurídicos um pedaço de papel sem validade alguma.
3.2-DO “ITER CRIMINIS”
O “Iter Criminis” ou “caminho do crime”, como é conhecido na doutrina penal se compõe de diversas fases, sendo fato que não é em todas elas que se pode punir a conduta humana.
Conforme leciona Barros, “para chegar à fase de consumação (meta optata), o delinquente realiza uma série de atos que se sucedem cronologicamente, no desenvolvimento da conduta criminosa”. 19
A primeira fase é a “Cogitatio” ou “Cogitação”, consistente apenas na projeção ou planejamento mental da conduta criminosa pelo agente. Quando uma pessoa, por exemplo, tem a vontade ou pensa em matar outra pessoa, apenas pensa, não age, estamos no campo da primeira fase do “Iter Criminis” (a “Cogitatio”). É claro e evidente que isso não é punível. Não há sequer interesse penal nesse tipo de questão. O máximo que pode haver é algum interesse moral ou religioso. A punição criminal de mera cogitação somente é imaginável no cinema de ficção científica distópica como ocorre no filme Minority Report – A Nova Lei. 20 Punir pensamentos, ainda que malévolos, é contrário aos princípios mais elementares e antigos do Direito Penal, já preconizados no Digesto de Ulpiano, traduzindo-se no brocardo “cogitationis poenam nemo patitur” (“Ninguém pode ser punido por seus pensamentos”). 21
A segunda fase são os chamados “Atos Preparatórios”. Seria um exemplo a conduta do homicida que quer matar alguém ao comprar um frasco de veneno de rato com o intento de praticar futuro venefício. Note-se que ainda não se ingressa no verbo do tipo penal, no caso “matar”, razão pela qual ainda estamos no campo do “ante factum” não punível.
A terceira fase é a dos denominados “Atos Executórios”. Agora o agente ingressa no verbo típico com sua conduta. Usando o exemplo em voga, ele ministra o veneno para a vítima em um copo de suco. Nesse caso já é possível a punição, pelo menos pela figura tentada (artigo 14, II, CP). Conforme esclarecem Zaffaroni e Pierangeli, “a regra geral é a de que o iter criminis começa a ser punível quando começa a atividade executiva”. 22
A quarta e última fase do “Iter Criminis” é a “consumação”. O delito se consuma com a obtenção do resultado almejado pelo agente, integralizando os elementos objetivos e subjetivos descritos no tipo penal. No caso em exemplo, a vítima morre envenenada. Nessa situação, por obviedade, será possível a punição pelo delito consumado (artigo 14, I, CP).
Há ainda uma fase conhecida como “post factum” não punível, que se refere ao chamado “exaurimento” do crime. Nem todos os autores consideram o “exaurimento” como propriamente uma fase do “Iter Criminis”. Após a consumação, o agente pratica algum ato que não é passível de punição criminal. Por exemplo, ao ver a vítima morta envenenada, o agente fica muito feliz e sai saltitando pela casa em comemoração. Isso é obviamente algo atroz sob o ponto de vista moral, mas não constitui um novo crime ou o crime antes praticado. É fato posterior não punível.
Bem assentada a sequência do “Iter Criminis” e de acordo com a definição do que seria uma minuta, fica muito fácil perceber que a elaboração desse documento não chega de forma alguma à fase punível do “caminho do crime”, mas mais se adequa à mera “cogitação”. Ou seja, a fase que constitui “ante factum” não punível. Assim sendo, inexistindo dentre os crimes imputados a TORRES qualquer um em que o legislador excepcionalmente transforme a cogitação em ilícito, 23 a eventual elaboração de uma minuta de decreto é jurídico – penalmente irrelevante.
A elaboração de uma minuta não chega a ser nem mesmo ato preparatório. Para isso seria necessária a elaboração do Decreto definitivo na dependência apenas da assinatura e publicação. De qualquer forma dentre os crimes contra o Estado Democrático somente há possibilidade de punição de figuras tentadas e consumadas e não de atos preparatórios, que permanecem na regra do “ante factum” não punível. É bem verdade que crimes de Terrorismo admitem punição de atos preparatórios com pena de tentativa em situação excepcional (artigo 5º., da Lei 13.260/16). Porém, além do fato de que uma minuta é apenas um “rascunho” e não passa de “cogitação”, ainda que alguém se aventure a discutir e entender que se trata de “ato preparatório”, haverá o óbice insuperável já exposto neste texto quanto ao fato de que não se configura de forma alguma crime nenhum de Terrorismo, inobstante magistrados de alto grau e alegados “juristas” tentem, ideologicamente e “contra legem”, forçar essa situação. Ademais, mesmo esses temerários defensores da configuração de Terrorismo se referem aos atos populares praticados nas ruas e nos prédios públicos. Obviamente não é possível, mesmo que houvesse uma figura de “Terrorismo Político” no Brasil, cogitar que a elaboração de um documento ou a publicação de um Decreto seja um ato terrorista.
3.3-DO CRIME IMPOSSÍVEL
Não é somente a questão do “Iter Criminis” que aponta para a inanidade jurídico – penal da elaboração de uma minuta.
O artigo 17 do Código Penal Brasileiro prevê a figura do chamado “Crime Impossível”:
“Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.
Conforme escólio de Silva:
“No crime impossível, também chamado de tentativa inidônea, o bem jurídico não sofre lesão e nem é exposto a perigo. A conduta praticada pelo agente é inidônea para alcançar o resultado pretendido”. 24
Digamos então que fosse (o que não nos parece ser) possível afastar a natureza de mera “cogitação” da elaboração de uma minuta e que se pudesse afirmar que chegou a haver então uma suposta tentativa de crime contra o Estado Democrático de Direito.
O Decreto teria por finalidade o estabelecimento de “Estado de Defesa” na sede do TSE.
O “Estado de Defesa” é previsto no artigo 136 da Constituição Federal nos seguintes termos:
O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
Somente pela leitura do dispositivo constitucional já se percebe que o instrumento do Estado de Defesa não é adequado para intervir num Tribunal Superior. O local de distúrbios a que a Constituição se refere é claramente uma área geográfica, não um órgão público.
Só por isso já o Decreto é um “meio de ineficácia absoluta para a consumação do crime” porventura pretendido, configurando crime impossível e não sendo viável a punição nem mesmo na forma tentada. Mas há mais:
O Decreto do Presidente para ser efetivo dependeria, na prática, do apoio do Conselho de Defesa e do Conselho da República. Sabe-se que a norma constitucional apresenta tais pareceres como meramente consultivos, mas politicamente e na prática, sem esses apoios, o Presidente jamais conseguiria estabelecer o Estado de Defesa. Além disso, ainda precisaria submeter seu Decreto ao escrutínio do Congresso Nacional (artigo 136, § 4º., CF), sendo público e notório que o Presidente Bolsonaro não tinha de forma alguma apoio no Legislativo para tal ato, de modo que com a rejeição de sua proposta cessaria imediatamente o Estado de Defesa (artigo 136, § 7º., CF).
Finalmente, é mais do que óbvio que a Presidência e o restante dos componentes do TSE jamais iriam acatar a intervenção no Tribunal mediante decretação de Estado de Defesa, mesmo porque, como já dito, não se trata de meio adequado para o ato. O máximo que poderia acontecer com o Presidente e o então Ministro da Justiça seria passarem vergonha. O crime, se fosse realmente pretendido, seria, sem sombra de dúvidas, impossível, nos termos do artigo 17, CP.
Exatamente este é o entendimento do jurista Ives Gandra que destaca que além de se tratar de um documento sem validade jurídica, “Bolsonaro não conseguiria instaurar um estado de defesa na sede do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e nem invalidar o resultado das eleições presidenciais de 2022”. Afirma que “o estado de defesa, como está escrito no papel, não teria a menor possibilidade de ser assinado pelo presidente e avalizado pelo Congresso Nacional”. E arremata Gandra esclarecendo que a minuta não passa de um “papel”: “Não é documento, é um papel que não tem validade jurídica. Até porque é um papel que cuida de uma situação absurdamente impossível”. 25
Por mais esse motivo, a minuta é um nada jurídico.
4-CONCLUSÃO
A determinação de prisão de ANDERSON GUSTAVO TORRES e FÁBIO AUGUSTO VIEIRA, bem como as ordens de busca e apreensão respectivas são ilícitas por falta de devida fundamentação legal, bem como por incompetência absoluta “ratione personae” do órgão prolator.
A apreensão de uma minuta de decreto de Estado de Defesa no Tribunal Superior Eleitoral na casa de TORRES não tem qualquer relevância jurídico – penal, seja porque não se chega por meio desse documento a fase punível do “Iter Criminis”, seja porque eventual atuação por via de tal decreto configuraria crime impossível. Além disso, sendo a ordem originária de tudo isso eivada de nulidade e ilegalidade, não somente a apreensão da minuta é contaminada pela ilicitude como também qualquer outra apreensão ou prova obtida (ilicitude derivada) (“Fruits of the Poisonous Tree Doctrine” – artigo 157 e § 1º., CPP).
5-REFERÊNCIAS
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APLICAÇÃO das Súmulas no STF – Súmula 394 Cancelada. Disponível em https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp?base=30&sumula=1588 , acesso em 14.01.2023.
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