RESUMO: Artigo desenvolvido em forma de texto narrativo que relata diálogos de dois juristas sobre o controle judicial das políticas públicas de saúde, abordando, dentre outros temas, legitimidade da atuação jurisdicional, consequências da judicialização da política, colisão entre direitos fundamentais individuais e coletivos, teoria dos custos dos direitos e posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto.
PALAVRAS-CHAVE: Políticas públicas. Direitos sociais. Controle judicial.
ABSTRACT: Article written by a narrative form which tells conversations of two jurists about judicial control of health police power, discussing, among other topics, legitimacy of judicial review, judicial activism consequences, conflict between individuals and collectives fundamental rights, coast of rights theory and Brazilian Federal Supreme Court position about the theme.
KEYWORDS: Police power. Social rights. Judicial review.
1 ABORDAGEM SOBRE A LEGITIMAÇÃO JUDICIAL PARA O CONTROLE DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Aquele tinha sido um dia cansativo para Tício, mas ele estava feliz.
Há pouco tempo, quando se mudou para a capital do Brasil, em busca de futuro mais promissor que o ofertado na pequena cidade do nordeste onde morava, ele não imaginou que se sentiria profissionalmente satisfeito em tão pouco tempo.
Atualmente, Tício trabalha como assessor jurídico em um tribunal e desempenha com dedicação as árduas tarefas que lhe são diariamente atribuídas. Direito é uma de suas paixões e, decerto, Tício não poderia ter feito escolha melhor de curso ao ingressar na faculdade.
Depois de mais um cansativo dia de trabalho, Tício foi para casa descansar. Ele divide apartamento com Mévio, um colega de infância que hoje trabalha em um grande escritório de advocacia em Brasília.
- Oi Mévio, como foi o seu dia?
- E aí? Foi tranquilo. Dediquei-me a um mandado de segurança de uma moça que foi aprovada em terceiro lugar num concurso, mas já nomearam quatro pessoas na frente dela. E o seu?
- Extremamente cansativo. A discussão sobre a súmula vinculante da descriminalização do aborto de fetos anencefálicos está gerando muitas discussões lá no Supremo, mas parece que será aprovada.
- É, tomara que seja!
Nesse ínterim, a campainha da casa tocou.
- Você está esperando alguém, Mévio?
- Eu pedi comida chinesa, pois só tem hot pocket na geladeira e eu já abusei. Além disso, quero algo com mais sustância.
- (Risos) Eu também quero, deixa que eu pago!
Enquanto Tício recebia a comida do entregador, Mévio ligou a televisão num programa de telejornal local, que anunciou a morte de uma mulher portadora da doença hiperinsulinismo congênito, rara patologia que implica a liberação exarcebada de insulina pelas células beta do pâncreas e cujo tratamento necessita da utilização do medicamento Diazóxido, fabricado no Canadá.
A apresentadora do telejornal responsabilizou o Poder Público pela morte da vítima, ante o não fornecimento do medicamento. Informou que a vítima pleiteou o remédio em vários órgãos administrativos, mas não logrou êxito em obtê-los. Assim, recorreu ao Judiciário, mas seu pedido também foi indeferido.
Por fim, a apresentadora aduziu que é uma vergonha pessoas continuarem a morrer por não terem assistência ao direito, tão básico, de saúde.
Finalizada a reportagem, Mévio, que já se encontrava apreciando a comida chinesa solicitada, iniciou um diálogo sobre o assunto com Tício.
- Isso não faz o menor sentido! A Fazenda Pública recorre de decisões condenatórias sobre o fornecimento de medicamentos há anos, mas ela tem sido sucumbente na grande maioria das ações. É uma pena que ainda ocorram casos isolados como esse, pois eles dão azo a que o Estado continue discutindo a necessidade ou não do fornecimento de medicamentos no Judiciário, enquanto pobres coitados morrem.
- Eu não vejo dessa forma, Mévio, pois a questão não é tão simples. A jurisprudência mais atual tem sido cautelosa no que tange à condenação para fornecer medicamentos, pois há muitos interesses em jogo. Além da questão da legitimidade do Poder Judiciário para se imiscuir em decisões que deveriam ser do Executivo e do Legislativo, deve-se ter em mente a impossibilidade de recursos financeiros para atender a toda a demanda da população.
- Essa teoria da reserva do possível [01] não passa de uma forma inventada pelo Estado de se furtar de suas obrigações institucionais, pois eu não tenho conhecimento de nenhum estudo que prove essa impossibilidade financeira. Na previdência, por exemplo, é habitual a vinculação da ideia de que o INSS é deficitário, inclusive esse foi um dos argumentos para a tributação dos inativos, mas, na prática, não demonstram para nós se isso é uma realidade. Quanto à legitimidade, ela é eivada da própria Constituição, na medida em que cabe ao Judiciário o resguardo dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, pois ele só está condenando o Executivo a cumprir obrigações constitucionais que não foram observadas.
- Eu concordo com você sobre a legitimação constitucional do Judiciário. Recentemente, eu li um texto de Ronald Dworkin que fala sobre padrões normativos, no qual ele indica a existência de vários padrões, dentre os quais se encontram as regras, os princípios e as políticas, bem como apresenta a entidade responsável pela produção desses padrões. Sobre a política, ele assevera que, pelo prisma da autoridade, os membros eleitos dos Poderes Legislativo e Executivo são os encarregados da função de selecionar os objetivos e interesses da comunidade [02], contudo, Dworkin admite a atuação judicial quando restar configurado um caso difícil, que pode se consubstanciar na violação a direitos fundamentais pela não realização da política pública [03].
- É exatamente isso! Os tribunais têm a função de preservar os direitos fundamentais dos cidadãos, detendo legitimidade constitucional para forçar o cumprimento das normas que forem desrespeitadas.
- Por outro lado, o Judiciário não é composto por membros eleitos. Quem detém competência para decidir as políticas públicas a serem realizadas pelo Estado é o povo, que se manifesta por meio dos representantes eleitos.
- É, mas isso esvaziaria a atuação judicial.
- Esvaziaria não. Na realidade, acho que a atuação pode ocorrer, mas ela deve acarretar o mínimo de interferências possíveis. Você já ouviu falar em mínimo existencial?
- Sim, Ricardo Lobo Torres [04] tem um livro sobre o tema. Mínimo existencial traduz a ideia de que existe um núcleo essencial nos direitos fundamentais que não pode deixar de ser resguardado. Sem o mínimo necessário à existência, cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade.
- Pois bem, a proteção ao mínimo existencial de fato deve ocorrer, mas parece que a atuação judicial tem buscado uma máxima efetividade das normas, sem atentar para quem deve concretizar, com preeminência, essas normas.
- O Judiciário tem atuação subsidiária, ele só age quando provocado.
- Mas em quais situações o Poder Judiciário pode agir? Em tratamentos odontológicos, por exemplo, poderia ele obrigar à utilização de próteses importadas, em vez das próteses que já são fornecidas pelo Estado? Poderia obrigar o Estado a fornecer medicamento ainda em fase experimental? Poderia condenar o Executivo a custear tratamentos de saúde no exterior?
- Tem um texto muito interessante de Ana Paula de Barcellos sobre o tema, no qual ela aduz que há casos em que a própria Constituição já estipula as políticas a serem concretizadas pelo Estado e essa é uma das situações em que o Judiciário pode atuar. Se o Executivo não repassa o valor que a Lei Fundamental impõe que seja empregado na educação, por exemplo, o Judiciário pode obrigá-lo a efetuar o repasse. Além desse, ela cita mais dois casos objetivos em que a atuação judicial é legitima, quais sejam: para verificar se as políticas públicas estipuladas têm um mínimo de eficiência e para observar se as obrigações mais essenciais estão sendo cumpridas antes das secundárias [05]. Essa é uma prática que ainda está em construção e hão de surgir outros critérios objetivos, ainda não vislumbrados, que respaldem a atuação judicial.
- Interessante. Então, a resposta ao questionamento que fiz é negativa, tendo em vista que os tratamentos destinam-se a concretizar o mesmo direito fundamental e a prótese oferecida pelo Estado supera o mínimo de eficiência, bem como não está expressa a utilização compulsória de próteses importadas pela Constituição.
- Esse exemplo se encaixa perfeitamente à situação.
Nesse instante, Tício realizou um movimento brusco que derramou molho de yakisoba em seus braços e roupa, levando-o a resmungar.
- Agora eu tenho que ir tomar banho. Depois continuamos esse papo.
Tício foi, então, para o seu quarto, tomar banho, enquanto Mévio continuou vendo televisão na sala e sorrindo do jeito, ao mesmo tempo, desengonçado e engraçado de seu amigo.
2 REFLEXÃO SOBRE A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL
Alguns minutos depois, Tício voltou à sala e, antes que tomasse assento, foi abordado por Mévio.
- Você não comentou nada sobre o meu pensamento a respeito da teoria da reserva do possível.
- Quanto à suposta falta de comprovação da impossibilidade financeira que você invocou, basta analisar os orçamentos dos entes federativos. Se a um pequeno município brasileiro é encaminhada a quantia de cem mil reais para realização de políticas públicas de saúde, mas ele necessita gastar cento e vinte mil reais só com fornecimento de remédios, esse município terá que retirar o excedente de algum lugar, o que compromete a realização de outras políticas públicas, como a educação. E não se pode olvidar, ainda, que esse dispêndio compromete o plano governamental sobre a própria política de saúde, pois o gasto total da verba com saúde repressiva inviabiliza programas de saúde preventiva.
- Mas sem saúde, outras políticas públicas tornam-se inúteis. Qual a utilidade de educação para uma pessoa em estágio terminal?
- Talvez para essa pessoa não tenha tanta utilidade, mas você não pode esquecer que as escolas, além de conhecimento técnico, fornecem instruções para a vida, como princípios de higiene básica e demonstração da necessidade de tratamento preventivo, e isso propicia meios para a redução de algumas doenças. Além disso, pessoas com instrução técnica tendem a ser independentes em relação ao Estado, razão pela qual poderiam sustentar seus tratamentos pessoais.
- Não justifica! O direito à saúde, além de ser direito fundamental esculpido nos artigos 6º e 196 da Constituição, representa consequência constitucional do direito à vida. A vida é o bem mais precioso da humanidade e deve ser resguardada, ainda que se tenha que sacrificar alguns outros bens relevantes.
- Mas você só analisou uma perspectiva. O comprometimento exagerado do dinheiro público disponível com uma única pessoa, a fim de evitar o seu sofrimento, pode acarretar a morte de várias outras pessoas. Assim, como escreveu Luís Roberto Barroso [06] em um texto que li, o conflito é entre o direito à vida ou saúde de um cidadão e o direito à vida ou à saúde da coletividade. Certamente, os direitos coletivos devem prevalecer.
- Então, o Judiciário deve permitir que pessoas morram?
- Não necessariamente, mas talvez. Lembra da razão pela qual eu não quis renovar meu contrato de estágio com a Advocacia Geral da União e fui trabalhar na Defensoria Pública da União?
- Porque a Defensoria te pagaria mais, seu mercenário!
- (Risos) Também, mas não foi o principal motivo. Durante o meu estágio na Advocacia da União eu tive que interpor um agravo de instrumento no tribunal de justiça impugnando uma decisão liminar que obrigava a Fazenda Pública a custear a internação de mulher carente em um hospital particular e, durante a discussão judicial, a mulher morreu...
- Isso faz mais sentido com o que eu sustento do que com os seus argumentos. Você está concordando comigo!
- Se você esperasse eu concluir meu raciocínio, veria que não! Desde esse tempo, eu tenho estudado muito sobre o tema e revi muitos dos paradigmas que adotava, entre eles o da obrigação estatal inarredável de arcar com custos de tratamentos absurdos.
- E o que você pensa da situação agora?
- Penso que ninguém quer ser responsabilizado pela morte de uma pessoa, por isso as decisões judiciais ainda relutam em denegar certas seguranças que não têm motivo para existir. Lógico que o Estado tem que resguardar o direito fundamental dos cidadãos, mas a judicialização descontrolada da política mais prejudica do que ajuda.
- Desenvolva mais seu raciocínio, por favor!
- O Poder Público é responsável pelo resguardo da saúde da coletividade por expressa previsão constitucional, mas a forma como o direito à saúde será concretizado depende de um plano de governo do Executivo e da interação entre todos os entes federativos para uma atuação cooperada. Nesse plano de governo, pode ficar estipulado que o município se responsabilize pelo fornecimento de determinados remédios, enquanto os estados-membros e a União se responsabilizam por outros. Ocorre que, se o município não fornecer o medicamento sob sua responsabilidade, os demais entes federativos são condenados judicialmente a fornecê-lo, e essa condenação abala seus planos de governo.
- É lógico! A proteção à saúde é responsabilidade solidária dos entes federativos.
- Pois é, mas esse me parece ser só o primeiro problema. Além disso, não são raras as decisões judiciais que obrigam o Estado a fornecer medicamentos importados, mesmo existindo remédios similares fabricados nacionalmente, ou ainda em fase experimental, bem como que impõem o custeio de tratamentos de saúde em hospitais particulares, mesmo quando o paciente já recebe atendimento pelo Sistema Único de Saúde.
- Será se o remédio nacional tem o mesmo efeito?
- Ainda que não tenha, se esse remédio tem um mínimo de eficiência, como você mesmo falou, ao citar Ana Paula de Barcellos, não cabe intervenção judicial. Enfim, eu entendo que o controle judicial de políticas públicas é perfeitamente possível, mas ele tem que ser cauteloso. Se já há medicamento no mercado, o Estado não deve ser obrigado a fornecer remédios em fase experimental, e se a doença pode ser curada por remédio produzido nacionalmente, não vislumbro fundamentação jurídica plausível para condenação que imponha o fornecimento de medicamento importado, ainda que seja um pouco mais eficiente. De igual forma, se um município assumiu a obrigação de custear a distribuição de determinado medicamento em um plano governamental, ele que deve ser compelido a distribuí-lo, e não a União, com fundamento na responsabilidade solidária [07].
- Não sei, preciso refletir um pouco sobre isso.
- Então, façamos o seguinte: amanhã de manhã eu faço um levantamento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com decisões concessivas e denegatórias de segurança e envio para o seu e-mail, para que nós analisemos o caso de acordo com dados concretos. Quando nos encontrarmos, à noite, poderemos debater o assunto com mais profundidade.
- Você é muito metódico! Mas tudo bem. Agora vou para o meu quarto, preciso tomar um banho, estudar um pouco e dormir, pois amanhã o dia será longo.
- Boa noite! Eu ainda vou ficar por aqui e assistir um filme.
3 VISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA
No dia seguinte, Tício procedeu conforme o combinado. Durante o levantamento de jurisprudência, buscou por "medicamento e fornecimento" e selecionou as duas mais recentes decisões veiculadas em informativos do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Em seguida, enviou as decisões a Mévio.
Cada um analisou e refletiu sobre os casos individualmente, sem comprometer suas ocupações habituais.
À noite, logo ao abrir a porta, Tício foi surpreendido por um berro de Mévio.
- Já tenho todos os argumentos para destruir essa sua teoria protecionista do Estado!!!
- Você me assustou!
- Porque você só anda no mundo da lua, mas deixe de papo e vamos direto ao assunto. O que você acha das decisões?
- Acho que são ótimas para fundamentar nossas discussões. Enquanto a decisão cujo relator foi o Ministro Celso de Mello condena o Estado a fornecer os medicamentos [08], o despacho da Ministra Ellen Grace suspende uma segurança que foi concedida [09].
- O Ministro Celso de Mello age de forma impecável quando trata dos direitos sociais. É muito pertinente a sua assertiva de que a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente.
- Eu também gostei dessa afirmação, pois não creio que a teoria das normas programáticas resolva o problema da não concretização de políticas pública de saúde. Entretanto, eu não concordo com o seu argumento de que o direito à vida deve prevalecer sobre um interesse supostamente financeiro e secundário do Estado. Além de a reserva do possível não poder ser considerada argumento secundário, porquanto repercute em toda atuação estatal, deve-se lembrar do conflito entre direito à vida ou saúde de um indivíduo versus o direito à vida ou saúde da coletividade que já suscitei [10]. O próprio ministro sustenta que os julgados devem optar pelas decisões que privilegiem o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.
- E o que você achou da suspensão de segurança decidida pela Ellen Gracie?
- Extremamente adequada. A ministra fundamentou sua decisão de suspender a segurança com quatro argumentos: lesão à ordem pública; medicamentos solicitados não inseridos no Programa de Dispensação de Medicamentos em caráter excepcional do Ministério da Saúde; efeito multiplicador da decisão; e caráter complementar dos medicamentos. Creio que só os dois primeiros já seriam suficientes para a suspensão da segurança.
- Mas eu acho que ela só suspendeu porque se tratava de medicamento complementar, uma vez que o Estado já fornecia um remédio capaz de tratar a doença.
- Eu também acho, mas não deixa de ser um precedente judicial importante, pois ela analisou boa parte dos argumentos que discutimos e já partiu do pressuposto de legitimidade do controle jurisdicional.
- Pra ser sincero, devo assumir que me parece que essa decisão se coaduna com a mais atual doutrina constitucionalista. Eu li uma entrevista do Lenio Luiz Streck sobre ativismo judicial [11] em que ele sustenta que a analiticidade constitucional acarretou a busca pela realização imediata dos direitos no Judiciário e, com os crescentes anseios populares, tudo se judicializa. Isso inibe a mobilização popular para lutar por seus direitos em outras vias, como organizações e pressão política. Conclui, portanto, que a judicialização da política não é boa para a democracia, embora a Constituição seja uma das mais democráticas do mundo.
- Muitos doutrinadores, contudo, ainda têm uma linha mais concretista. Em uma de suas aulas, o professor Inocêncio Mártires Coelho vociferou que o ativismo judicial no Brasil é mera decorrência de atividade hermenêutica. Para ele, o juiz é um ser vivo em transformação e enquanto fundamentar sua decisão com argumentos plausíveis, sua decisão será uma interpretação[12].
- O problema é que, com essa onda de neoconstitucionalismo, pode-se encontrar fundamentação plausível para todos os argumentos que se queira sustentar [13]. Existe algo mais elástico do que o princípio da dignidade da pessoa humana?
- Essa discussão não tem fim.
- O STF convocou, em março [14], uma audiência pública [15] para tratar desse tema. Eu fui assistir.
- Foi? E o que você achou?
- Que essa nossa discussão não tem fim, pois há bons argumentos em ambos os sentidos. A título de exemplo, Ingo Sarlet defende ferrenhamente a atuação judicial como meio de implementação do direito à saúde[16], enquanto Toffoli é mais cético quanto à eficiência da interferência do Judiciário nas políticas públicas de saúde[17].
- É, então vamos encerrar por aqui e celebrar a nossa saúde em algum lugar, pois hoje é sexta-feira.
- A gente pode comer algo saudável, tipo um hambúrguer, e depois ir para um pub.
- Combinado.
- Pois eu vou tomar banho.