O direito dos pacientes com câncer ao fornecimento de medicamentos pelo SUS

Características das decisões judiciais

Os pacientes com câncer podem encontrar certo conforto na legislação brasileira. O leque de direitos de pessoas portadoras de tal doença procura garantir assistência integral tanto pelo Sistema Único de Saúde (SUS) como pelos planos de assistência médica.

Desse modo, a lei assegura que o paciente tenha acesso a todos os mecanismos - procedimentos, medicamentos e equipamentos - necessários à manutenção de sua vida e de sua saúde, não somente de forma curativa, mas preventiva também. ^[08]

Além da assistência integral existem outros direitos não atrelados diretamente à saúde, tais como: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, amparo assistencial, levantamento do FGTS, do PIS e do PASEP, isenção de imposto de renda na aposentadoria, isenção de ICMS, IPI, IPVA na compra de veículos adaptados, cirurgia de reconstituição mamária, quitação de financiamento imobiliário, processo judicial prioritário, transporte, hospedagem e alimentação durante tratamento fora do domicílio.

A Lei 10.173, de 9/1/2001, acrescentou artigo ao Código de Processo Civil para determinar a prioridade na tramitação de procedimentos judiciais em que seja parte pessoa com 65 anos ou mais. Esta mesma lei é hoje usada com sucesso, como parâmetro para que o paciente de câncer possa requerer também a prioridade no andamento de seus processos. Para a obtenção do benefício, deve o paciente, por meio de seu advogado, em qualquer fase do processo, requerer isonomia ao juiz da causa, baseando-se na fragilidade do estado de saúde e na menor expectativa de vida.

Como acontece na maioria das questões normativas, o que está escrito pode gerar diferentes interpretações e, por isso, pacientes com câncer submetidos a tratamento com quimioterapia oral esbarram, com freqüência, na negativa ao fornecimento do medicamento solicitado.

Que o cidadão tem direito à saúde e o Estado um dever de prestá-la é inegável. Mas o reconhecimento deste fato como premissa válida não significa sua materialização efetiva.

A implantação das políticas sociais que concretizam os direitos desta natureza carecem de recursos que, na realidade, são escassos. ^[09] Diante das necessidades crescentes e dos escassos recursos, surge o problema da escolha de quais casos serão atendidos. Quem vai a juízo com uma pretensão, exercendo direito de ação, não busca meramente uma decisão judicial, mas sim um efeito fático-jurídico concreto. A pretensão relativa a um medicamento ou tratamento não terá seu direito atendido com uma mera declaração judicial acerca de sua existência. Busca-se uma tutela condenatória ou mandamental, isto é, uma tutela marcada pelo sancionamento. O problema maior reside em fazer incidir o sancionamento sobre o Estado.

A primeira questão surge no definir a espécie de obrigação, se de dar ou de fazer, pois os meios de coerção já são determinados a partir dessa especificação. A fixação de multa diária, por exemplo, é própria das obrigações de fazer e não de dar coisa certa ou incerta. A obrigação de fornecer um medicamento é, em linha de princípio, de dar coisa certa, mas envolve também a obrigação de disponibilização, que em última análise é de fazer algo. Considerá-la obrigação de dar reduz os meios de coerção e conduz à ineficácia prática da tutela jurisdicional.

Qualquer dos meios de coerção apresenta problemas sérios frente ao Estado.A pena pelo crime de desobediência, mais própria da tutela mandamental, encontra grave óbice na consideração de que a falta de recursos não pode ser diretamente imputada ao administrador e a escolha de atendimento de um caso em detrimento de outro encontra-se em um nebuloso campo próximo ao mérito administrativo.

A multa diária é um mecanismo normalmente eficaz, mas no caso da Fazenda Pública, onera os contribuintes, agravando a carência do Estado, e se fixada em patamar elevado, gera o paradoxo de ser mais vantajoso para o beneficiário o descumprimento da decisão do que a seu pronto acatamento, já que a multa pode lhe fornecer recursos que lhe permitam suprir suas necessidades e ainda restar saldo, gerando verdadeiro enriquecimento ilícito.

Logo, uma das soluções é o bloqueio de valores do erário a fim de custear tratamento médico ou fornecimento de medicamento, com estrita fiscalização da destinação dos recursos, que podem ser disponibilizados ao próprio beneficiário, seja ela a parte processual ou não, cumprindo-lhe comprovar os gastos nos autos. A medida evita o excesso e permite presteza.

Nas demandas judiciais que visam compelir o Estado a fornecer determinado medicamento encontram-se questões muito amplas no que diz respeito até onde é lícito ao Poder Judiciário interferir em ações do Poder Executivo.

O princípio da separação de poderes é outro argumento a que alguns se apegam ao se colocarem opostos ao fornecimento estatal de medicamentos. No entanto, entende-se que o Judiciário tem efetivamente poderes para deferir uma ação ordinária ou, até mesmo, um mandado de segurança, mediante omissão de políticas públicas, a fim de garantir remédios de caráter essencial integrantes da noção de mínimo existencial.

"A jurisprudência tem admitido a intervenção jurisdicional a fim de determinar o fornecimento de tratamento médico ou medicação em casos individualizados, não obstante as limitações financeiras e orçamentárias".

As limitações orçamentárias são repelidas como justificativa para o indeferimento dos pleitos relativos à saúde pública ao argumento de que prover receitas também representa uma obrigação do Estado.

Qualquer cidadão pode mover demanda judicial buscando tutela condenatória ou mandamental a fim de obter prestação positiva do Estado relativa ao direito à saúde. Assim, o Judiciário tem filtrado possíveis excessos e concedido apenas os remédios indispensáveis à preservação da vida e à manutenção da qualidade de vida do doente.

O Poder Judiciário pode ser demandado a compelir qualquer dos entes públicos, União, Estados ou Municípios a prestações positivas na área de saúde, desde que fundamente suas decisões.

O acolhimento de tais pretensões levadas a juízo, na maioria das vezes, baseia-se no argumento de que se trata de um direito fundamental, não podendo um mero conjunto de leis e atos normativos da Administração Pública ou percalços processuais se erigir como obstáculo a efetivação de uma norma constitucional. Sustenta-se, geralmente, que existe uma responsabilidade solidária entre Municípios, Estados e União. ^[10]

Um dos principais problemas das ações judiciais é que não se observam os regimes de pactuação da assistência farmacêutica, o que pode resultar na responsabilização indevida de um ente federado, que terá de arcar com as despesas provenientes de liminar judicial até que o caso seja sentenciado.

O bom senso recomenda que seja observada, como orientação não vinculativa, a distribuição de atribuições, pois medicamentos ou tratamentos de alta complexidade ou custo pleiteados em vista de um pequeno município poderiam consumir significativa parcela do orçamento da saúde. Melhor será acionar o Estado Federado ou a União neste caso. ^[11]

Havendo solidariedade, surge a questão da possibilidade de o ente acionado judicialmente promover a intervenção forçada de outra esfera. Ao invocar as regras administrativas de atribuição de competências para afirmar que não está obrigado à prestação postulada, o ente administrativo busca a nomeação à autoria de outro ente, colocando como alternativa a denunciação à lide para dividir a responsabilidade, se reconhecida a solidariedade.

Cada demanda nova que poderia ter sido evitada representa um entrave à rápida solução dos conflitos que efetivamente têm no Poder Judiciário sua única solução. Além disso, cada nova demanda que poderia ser evitada através de um pedido administrativo representa mais honorários a serem pagos pelo Estado, inclusive com defensores nomeados, e tempo com defensores de carreira a quem incumbe, ordinariamente propor estas ações.

Contudo, critérios devem ser utilizados a fim de garantir, como disposto na Constituição, acesso universal e igualitário. Os tratamentos custeados pelo Poder Público devem ser realizados em estabelecimentos nacionais, de preferência ligados ao Sistema Único de Saúde (SUS) e, os medicamentos devem ser os genéricos, mais baratos e de eficácia comprovada. Outro fator importante é priorizar as medidas que visem a prevenção e que sejam indispensáveis para a vida do indivíduo.

Para a imposição de determinada prestação ao Estado, deve-se verificar efetivamente se o beneficiário realmente é carente de recursos. Apesar do direito à saúde garantido a todos ser dever do Estado, também deve ser suportado pelo particular, sua família ou pela comunidade, a fim de evitar gastos de recursos, comprovadamente escassos, que objetivam reduzir as desigualdades sociais.

Negar o fornecimento de medicamento sob o argumento de inexistir capacidade econômica para ressarcimento ao erário em caso de improcedência do pedido, configura latente ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. O perigo da irreversibilidade corre contra o paciente e não contra o Estado, pois uma vez ofendida a sua vida ou a sua saúde é que estará configurado o fato realmente irreversível.

A necessidade de estabelecer um padrão de rotina das decisões judiciais é também de extrema importância para que os administradores públicos tenham previsão das prestações que podem, ou não, ser concedidas pelo Poder Público.

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A fim de oferecer uma forma científica de se garantir o direito à saúde, visando o acesso universal e igualitário, defendem-se os chamados Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas. Esses protocolos objetivam estabelecer claramente os critérios de diagnósticos de cada doença, o tratamento preconizado com os medicamentos disponíveis, as doses corretas, os mecanismos de controle, o acompanhamento e a verificação de resultados, e a racionalização da prescrição e do fornecimento dos medicamentos.

Os protocolos, as listas de medicamentos que são fornecidos gratuitamente e os procedimentos que são cobertos pelo SUS, portanto, são instrumentos para a aplicação racional do direito à saúde. Estes devem ser utilizados objetivando garantir o direito à saúde para todos, com tratamentos e medicamentos específicos já certamente previstos, disponíveis e dentro do orçamento elaborado pelo Poder Executivo. Todavia, em se tratando de medicamentos e tratamentos fora da lista oficial do Ministério da Saúde, deve-se postular ação oponível ao Estado deixando o Poder Judiciário decidir, seja para determinar o fornecimento, seja para eximir de tal obrigação, considerando a reserva do possível e a garantia do mínimo existencial.

Análise das decisões judiciais

A questão da existência de um direito à saúde, com correlata obrigação do Estado, encontra-se mais ou menos pacificada nos tribunais de todo o país.

Os autores das ações judiciais afirmam ser portadores de uma doença, no caso o câncer, que coloca em risco a sua vida e a sua saúde. Alegam não possuírem condições financeiras para adquirir o medicamento e que a assistência farmacêutica integral é direito fundamental garantido pela Constituição. Argumentam ainda que as leis que subsidiam o direito à saúde e à assistência farmacêutica compreendem o fornecimento do medicamento por ele necessitado, que estes direitos não dependem de regulamentação infraconstitucional para serem exercidos e não podem ser condicionados por políticas públicas de saúde ou por questões orçamentárias.

Do outro lado, os réus (União, Estados e Municípios) defendem que o direito à saúde deve ser interpretado em consonância com os demais preceitos constitucionais, de forma a atender os interesses de toda a coletividade e que atender a pretensão do autor é sobrepor o individual ao coletivo e, que o Poder Judiciário não pode ser transformado em um co-gestor dos recursos destinados à saúde pública, por afrontar o princípio da separação dos poderes. Argumentam que o pedido do autor não se enquadra na padronização da Política de Assistência Farmacêutica, que o medicamento pleiteado não possui registro na ANVISA e, que principalmente, o Estado possui limitações legais e orçamentárias que obstam a garantia da pretensão do autor.

Em suas decisões os juízes fundamentam que a atuação do Poder Judiciário não interfere no princípio da separação dos poderes, mas apenas resguarda um direito constitucional. Afirmam, principalmente, que o direito à saúde deve ser garantido integralmente, a despeito de questões políticas, orçamentárias ou entraves burocráticos.

As decisões têm como base a afirmação do direito à saúde e à assistência farmacêutica como direitos integrais e universais dos cidadãos brasileiros contida na Constituição Federal e na Lei Orgânica da Saúde.

O indeferimento de um pedido para fornecimento de um medicamento, quando requisitado junto à esfera de poder inadequada, não significa negar o direito à proteção da saúde, mas resguardar o interesse do paciente, com procedimentos de fiscalização necessários, dentro dos limites para o funcionamento do Sistema Único de Saúde. Não é prudente compelir o ente político estadual a realizar vultuosos gastos, em detrimento daqueles que legalmente lhe competem, para atendimento de pleito que extrapola sua seara de atuação no SUS. ^[12]

A ameaça de realização de gastos exorbitantes, em decorrência do desrespeito aos diplomas normativos consolidados sobre o tema de acesso à saúde, é um risco que pode ser minimizado pela observância das normas do Sistema Único de Saúde, emanadas de leis e atos normativos pertinentes. Somente assim, mantém-se um sistema regido pelo interesse público e balizado, por um lado, pelas exigências da universalidade e da equidade e, por outro, pela própria limitação de recursos, que deve ser programaticamente respeitada.

O fornecimento de medicamentos pelo Estado é determinado de forma iterativa pelos tribunais de todo o país. Seguem algumas decisões proferidas por diversos tribunais.

EMENTA: AGRAVO – AÇÃO ORDINÁRIA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO AO PORTADOR DE NEOPLOASIA MALIGNA PRIMÁRIA – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DIREITO Á SAÚDE – POSSIBILIDADE.

1.Necessário é o fornecimento de medicamento, pelo Estado de Minas Gerais, ao portador de câncer de cérebro, tendo em vista o caráter relevante do direito constitucional protegido (art. 196 da CF).

2.Recurso parcialmente provido.

(Agravo nº 1.0024.06.215408-3/001, 2ª Câmara Cível do TJMG, Belo Horizonte, Relatora: Nilson Reis, julgado em 03/04/2007).

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Minas Gerais em face da decisão proferida nos autos da Ação Ordinária de Fornecimento de Medicamento com Pedido de Antecipação de Tutela, que concedeu a tutela pretendida e determinou que o Estado disponibilizasse imediatamente o medicamento relacionado ao autor, na dosagem constante no receituário médico, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais).

No recurso, o Estado aduz que o autor não logrou comprovar a verossimilhança de suas alegações, uma vez que as provas que lastreiam a peça de ingresso não podem ser qualificadas como prova inequívoca do suposto direito pleiteado judicialmente. Acrescenta que a despeito de ter sido receitado o medicamento solicitado, a responsabilidade pelo seu fornecimento não é do Estado.

O relator considerou que restava, de forma evidente, ser ilegal e injusta a recusa ou omissão no fornecimento do medicamento pretendido pelo autor e a ele receitado por profissional médico regularmente credenciado para o exercício da medicina, não podendo o autor ficar a mercê do desinteresse das autoridades e da insensibilidade dos homens públicos.

No caso em tela, foram devidamente preenchidos os requisitos necessários para a concessão da tutela pretendida. Deu-se, então, parcial provimento ao recurso, apenas para decotar a multa diária arbitrada, confirmando, quanto ao mais, a decisão "a quo". Contudo, ressalvou-se ao Poder Público a substituição do medicamento por genérico, caso sobrevenha aos autos prescrição médica oficial e da ANVISA.

No mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO ESTADO. IMPETRANTE PORTADORA DE "CÂNCER DE MAMA". MEDICAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO OFICIAL E DISPONÍVEL NA REDE PÚBLICA ESTADUAL. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDOS. (Apelação Cível nº 867.146.5/0-00, 2ª Camada de Direito Público do TJSP, São José do Rio Preto, Relator: Corrêa Vianna, julgado em 03/03/2009).

No caso em tela, a autoridade coatora informou estar disponível na rede pública de saúde a medicação pleiteada, pugnando pela desnecessidade de tutela jurisdicional. Logo, não se está diante, como em tantos outros casos, de um pedido de caríssimos medicamentos que sequer se encontram previstos nas listas oficiais do Sistema Único de Saúde. O que se pretende é simplesmente a entrega do remédio já previsto em programa estadual, existindo prova inequívoca nos autos de que a Administração havia negado requerimento administrativo de fornecimento do medicamento formulado pela impetrante.

A Carta Magna diz que a saúde é direito de todos e dever do Estado, cumprindo desenvolver políticas que visem ao bem-estar do indivíduo e à preservação e recuperação de sua saúde. Se o Estado, com verbas oriundas do Sistema Único de Saúde, comprometeu-se a dar amparo à saúde, com políticas que visem integral assistência à população, o fornecimento de medicamentos aos que não possuem condições de adquiri-los é providência de maior relevância.

No entanto, o direito constitucional de obter tratamento médico tem como limite os recursos orçamentários do Poder Público. De fato tem o Estado a obrigação de fornecimento de medicamentos, embora restrita somente à verbas repassadas pelo Sistema Único de Saúde. E, para que forneçam os remédios, o interessado terá que exibir requisição firmada por médico da rede pública, que prescreverá os produtos e a dosagem adequada para o paciente, desde que aprovados pelo Ministério da Saúde e que estejam disponíveis no país.

Diante de tal situação a solução a ser dada pelo Poder Judiciário não poderia ser outra que não a garantia do acesso da requerente, acometida por enfermidade gravíssima, à medicação já distribuída pelo Estado em seu programa oficial. Assim, negou-se provimento à apelação e ao reexame necessário, mantendo a concessão da segurança.

O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás também já proferiu decisão deferindo o fornecimento de medicamentos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DE DECISÃO QUE CONCEDE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA DECISÃO MANTIDA.

1.Para a concessão da medida liminar deve o juiz examinar a presença simultânea de dois pressupostos: se existe relevância jurídica no pedido do impetrante e se, em decorrência da demora no julgamento da causa, possa resultar a ineficácia da ordem judicial, caso só venha a ser concedida ao final.

2.No caso dos autos, foi a impetrante submetida a uma cirurgia para a extirpação de um tumor cancerígeno na mama, necessitando, no pós-operatório, de medicamento prescrito por profissional da medicina, sob pena de insucesso no tratamento. Extrai-se daí que, sendo a saúde um direito constitucional do cidadão, não se pode negar que, em casos como este, em que a urgência do tratamento PE fundamental para a obtenção de resultado satisfatório, agiu com acerto o julgador de primeiro grau ao deferir a medida.

(Agravo de Instrumento nº 67.303-8/180, 2ª Câmara Cível do TJGO, Comarca de Rio Verde, Relator: Des. Zacarias Neves Coelho, julgado em 03/02/2009).

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo município de Rio Verde da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança em que figura como autoridade coatora o Secretário da Saúde do Município de Rio Verde.

Por meio da referida decisão, o juízo a quo, ao apreciar o pedido de concessão de liminar, deferiu-o, ordenando que a autoridade coatora fornecesse a medicação solicitada pela impetrante, de forma continuada e permanente, com a periodicidade prescrita por seus médicos.

Nas razões recursais, o agravante sustenta que não está obrigado a fornecer medicamentos de alto custo à população carente, não disponível na rede municipal de saúde, os quais devem ser adquiridos e fornecidos pela União ou pelo Estado de Goiás.

A agravada, quando da impetração da segurança, ponderou que a obtenção do medicamento pretendido é um direito assegurado pela Constituição, acrescentando que o não-atendimento imediato dessa pretensão representaria danos irreparáveis a sua saúde, por já ter sido submetida a uma cirurgia para a retirada de um tumor cancerígeno (câncer de mama) sendo a urgente utilização do medicamento necessária para o sucesso do tratamento.

Diante destes fatos, restou evidenciada a presença dos pressupostos justificadores da concessão da medida, não havendo razão para modificar a decisão de primeiro grau. Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça também já decidiu nesse sentido:

EMENTA:PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. CÂNCER. DIGNIDADE HUMANA.

1.A ordem constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito à saúde como dever do Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados não "qualquer tratamento", mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento.

2.In casu, a impetrante demonstrou necessitar de medicamento para tratamento de câncer, nos termos do atestado médico (...)

3.Extrai-se do parecer ministerial litteris: ainda que não tenha havido recusa formal ao fornecimento de medicamentos pela autoridade impetrada, o cunho impositivo da norma insculpida no art. 196 da Carta Magna, aliado ao caráter de urgência e à efetiva distribuição da droga pela Secretaria de Saúde, determinam a obrigatoriedade do fornecimento, pelo Estado do Paraná, da medicação requerida.

4.As normas burocráticas não podem ser erguidas como óbice à obtenção de tratamento adequado e digno por parte do cidadão carente, em especial, quando comprovado que a medicação anteriormente aplicada não surte o efeito desejado, apresentando o paciente agravamento em seu quadro clínico.

5.Recurso ordinário provido.

(Recurso ordinário nº 20.335 - PR, 1ª Turma do STJ , Relator:Min. Luiz Fux, julgado em 07/05/2007).

Cuida-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Saúde, visando a obtençao de medicamentos quimioterápicos, para tratamento de câncer.

A autoridade coatora informou que não houve qualquer pedido administrativo de entrega de medicamento por parte do impetrante ou de seu médico, nem tampouco qualquer negativa para o seu fornecimento por parte do impetrado.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, negou a segurança, sob o fundamento de que é imprescindível a existência de ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora para a concessão do mandamus, o que não foi verificado nos autos por ter a impetrante alegado que os órgãos públicos não teriam dado as informações denegatórias por escrito.

Inconformada com o acórdão que indeferiu a petição inicial do Mandado de Segurança, a impetrante recorreu ao Superior Tribunal de Justiça.

O parecer ministerial demonstrou que, no mérito, o recurso merece provimento, mesmo que não tenha havido recusa formal ao fornecimento do medicamento pela autoridade impetrada, pois o cunho impositivo da norma constitucional determina a obrigatoriedade do fornecimento, pelo Estado do Paraná, da medicação requerida. A ausência do procedimento administrativo mencionado pela impetrada, supostamente necessário à dispensação do medicamento, não obsta o fornecimento da droga prescrita, eis que o moroso trâmite burocrático não pode sobrepor-se ao direito à vida da recorrente.

Neste diapasão o Superior Tribunal de Justiça decidiu pelo provimento do recurso para conceder a impetrante o fornecimento do medicamento requerido.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal também tem proferido decisões nesse sentido:

EMENTAS: 1. RECURSO. EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DIREITO À SAÚDE. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA. AUSÊNCIA DE RAZÕES NOVAS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. Nega-se provimento ao agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte.

2. RECURSO. AGRAVO. REGIMENTAL. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA SOBRE A MATÉRIA. CARÁTER MERAMENTE ABUSIVO. LITIGÃNIA DE MÁ-FÉ. IMPOSIÇÃO DE MULTA. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, II e III, e 17, VII do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.

(Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 534.908-0, 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Min. Rel. Cézar Peluso, publicado em 22/02/2008).

Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão que condenou o Estado de Pernambuco a fornecer medicamento para tratamento de paciente que não pode suportar o seu custo.

A recusa do Estado em fornecer o medicamento coloca em risco a saúde de paciente necessitado e representa desrespeito ao disposto na Constituição Federal. O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição.

O direito á saúde, além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqüência constitucional indissociável do direito á vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, em grave comportamento inconstitucional.

O agravante requereu o provimento do recurso sob a alegação de que não se trata de negar tratamento ao paciente, mas sim de fazê-lo de maneira com que se garanta a universalidade do fornecimento de medicamentos, mediante a correta alocação de recursos.

O ministro relator, em seu relatório afirmou que o referido agravo não traz razões novas para ditar eventual releitura da orientação assentada pela Corte, não sobrando, senão, caráter abusivo. Afirmou ainda, que a litigância de má-fé não é ofensiva apenas à parte adversa, mas também á dignidade do Tribunal e à alta função pública do processo.

Nestes termos, negou-se provimento ao agravo, por unanimidade de votos, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos, e condenou a parte agravante a pagar à parte agravada multa de 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso, ao depósito da respectiva quantia.

Apesar de teoricamente não ser o Judiciário a esfera adequada para a solução de conflitos envolvendo a alocação de recursos na área da saúde, os dados mostram que os conflitos judiciais versando sobre o direito à saúde, especialmente sobre o fornecimento de medicamentos, cresceram nos últimos anos.

No mês de abril do corrente ano, o Supremo Tribunal Federal realizou uma audiência pública sobre os conflitos ocasionados pelas decisões judiciais para discutir a intervenção da justiça no sistema de saúde pública do Brasil, com o objetivo de buscar informações que pudessem subsidiar as várias ações que tramitam no Tribunal envolvendo, entre outras questões, o fornecimento de medicamentos, por ser uma das questões mais sensíveis que hoje afeta as decisões não só do Supremo, mas de todo o Judiciário brasileiro.

O Judiciário se manifesta quando há um déficit na prestação do serviço pelo Estado. Não se trata de substituir a administração pública pelo Judiciário, mas de atuar em situações específicas, quando há falta de vontade ou planejamento. Nesses casos, o Judiciário pode e deve intervir para corrigir defeitos na administração pública. Culpar o sistema de justiça por falhas de saúde é culpar o cidadão que recorre ao Judiciário para resolver seu problema. Não é possível justificar para um cidadão que a ação dele não será deferida porque a doença dele não está prevista no sistema de saúde ou no orçamento. Essa justificativa é muito cruel ^[13].

O financiamento do Sistema Único de Saúde não é de responsabilidade exclusiva da União, mas também de Estados e Municípios, cujas parcelas de participação serão estabelecidas em leis complementares que ainda tramitam no Congresso Nacional.

É claro que o Estado não pode ser negligente frente a indivíduos que correm risco de vida iminente. No entanto, como o direito à assistência farmacêutica depende de uma política pública para ser garantido, sob a perspectiva da justiça distributiva, é preciso que as necessidades individuais sejam contextualizadas dentro da política pública de medicamentos.

Já que o Judiciário não pode deixar de julgar, nos termos do artigo 126 do Código de Processo Civil, deverá aparelhar-se para melhor decidir os conflitos desta natureza.

A decisão jurídica do caso individual, portanto, posta a quem teve a oportunidade de acesso ao Judiciário, não pode desconsiderar a política pública destinada a garantir o mesmo direito de toda uma coletividade, sob pena de privilegiar os interesses de uma pequena parcela da população.

Os argumentos apresentados nas ações que chegam ao Poder Judiciário são tecnicamente questionáveis e sem sustentação científica robusta. Isto porque muitos solicitam medicamentos sem comprovação de eficácia e eficiência, sem a adequada relação custo-benefício e sem o reconhecimento do Conselho Federal de Medicina. Ainda assim o Judiciário acaba por conceder o acesso obrigando o gestor a fornecê-lo mediante punições ^[14].

O sistema jurídico deve garantir a existência de uma política pública de medicamentos pautada pela universalidade e equidade, que vise à assistência segura e eficaz à saúde dos cidadãos. Também, deve garantir a prestação ininterrupta de um serviço público de assistência farmacêutica para todos que dele necessitarem.

A descentralização das decisões no sistema de saúde não pode servir como argumento para deixar de atender o cidadão. Quando não houver políticas públicas de atendimento à população, há uma responsabilidade solidária dos entes federativos (União, Estados e Municípios) de garantir o fornecimento do serviço, sob o risco de frustrar o direito de muitos cidadãos que vivem em regiões pobres do país ^[15].

É de suma importância para a manutenção do equilíbrio social que o direito reconheça as políticas públicas, devidamente formalizadas. É mister que o sistema jurídico garanta que os indivíduos tenham acesso ao serviço público de assistência farmacêutica ofertado pelo Estado e padronizado pela respectiva política pública. Ou, no caso da inexistência do serviço ou da política, que garanta a assistência farmacêutica e determine a prestação do serviço. Para que este direito seja garantido de forma adequada para toda a coletividade, é necessário que o sistema jurídico conheça os elementos da política pública de medicamentos.

O ideal seria que as normas do Ministério da Saúde sobre a padronização de medicamentos estivessem consolidadas em um único documento para facilitar o trabalho dos magistrados e dos profissionais que lidam com o assunto.

É necessária, também, uma conscientização dos profissionais de saúde prescritores dos medicamentos no que se refere à padronização dos itens pelo Ministério da Saúde e à promoção do uso racional de medicamentos.

Estimou-se em R$ 48 milhões os gastos do governo federal, no ano passado, em cumprimento das decisões judiciais na área de saúde pública em favor dos pacientes.

Esta situação pode levar a um desequilíbrio no Sistema Único de Saúde e também a uma violação ao princípio da isonomia, previsto na Constituição, visto que o fornecimento de determinado medicamento não padronizado para um indivíduo pode representar a falta de outro para o restante da coletividade.

Além disso, a dispensação de medicamentos pelo Poder Judiciário sem observância da padronização oficial compromete outras diretrizes da Política Nacional de Medicamentos, traçadas pela Portaria nº 3.916/98, tais como a garantia da segurança, eficácia e qualidade dos medicamentos e a promoção de seu uso racional.

Há, portanto, dois problemas distintos. De um lado o problema na efetivação do direito à saúde por parte do competente órgão do Executivo, no que se refere ao fornecimento de medicamento. Por outro lado, há o excesso de intervenção do poder Judiciário na política de saúde.

O segundo problema ocorre porque o Judiciário, visando sanar as possíveis omissões dos demais poderes na efetivação do direito à saúde, passou a deferir todos os pedidos formulados nas ações judiciais. Isso significa que o Poder Judiciário está, de certa forma, sensibilizado com as questões sociais do país e procura dar efetividade aos direitos sociais previstos na Carta Magna.

A intervenção do Judiciário é necessária, principalmente, para coibir abusos das autoridades públicas na saúde, devendo atuar no controle da legalidade, verificando se estão sendo aplicados os recursos financeiros de acordo com os percentuais mínimos constitucionais, se a execução dos serviços está fundada nos princípios do Sistema Único de Saúde e conforme as políticas traçadas pelo Executivo, se as unidades de saúde estão devidamente abastecidas e, se as listas de medicamentos estão sendo revisadas periodicamente.

Notas

1. "A Política Nacional de Medicamentos, como parte essencial da Política Nacional de Saúde, constitui um dos elementos fundamentais para a efetiva implementação de ações capazes de promover a melhoria das condições da assistência à saúde da população". (Brasil. Ministério da Saúde. Secretaria de Políticas de Saúde. Departamento de Atenção Básica. Política nacional de medicamentos 2001/Ministério da Saúde – Brasília : Ministério da Saúde, 2001).
2. SANTOS, Lenir. Saúde: conceito e atribuições do Sistema Único de Saúde. Jusnavigandi – 06/2005. Disponível em < http://jus.com.br/artigos/7378> Acesso em 15/01/2009.
3. FORTUNA, Affonso de Aragão Peixoto. Especificidades da participação do Município no Sistema Único de Saúde.Jusnavigandi – 02/2004. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/hy> Acesso em 15/01/2009.
4. "Integram o elenco dos medicamentos essenciais aqueles produtos considerados básicos e indispensáveis para atender a maioria dos problemas de saúde da população. Esses produtos devem estar continuamente disponíveis aos segmentos da sociedade que deles necessitem, nas formas farmacêuticas apropriadas, e compõem uma relação nacional de referência que servirá de base para o direcionamento da produção farmacêutica e para o desenvolvimento científico e tecnológico, bem como para a definição de listas de medicamentos essenciais nos âmbitos estadual e municipal, que deverão ser estabelecidas com o apoio do gestor federal e segundo a situação epidemiológica respectiva". (Brasil. Ministério da Saúde. Secretaria de Políticas de Saúde. Departamento de Atenção Básica. Política nacional de medicamentos 2001/Ministério da Saúde – Brasília : Ministério da Saúde, 2001).
5. "São abrangidos pelo Programa de Medicamentos Excepcionais, que é gerenciado pela Secretaria de Assistência à Saúde, aqueles medicamentos de elevado valor unitário, ou que, pela cronicidade do tratamento, se tornam excessivamente caros para serem suportados pela população. Utilizados no nível ambulatorial, a maioria deles é de uso crônico e parte deles integra tratamentos que duram por toda a vida. Esta política tem enorme alcance em todas as classes sociais uma vez que, se não fossem distribuídos gratuitamente, tais medicamentos seriam acessíveis a poucas pessoas em função do alto custo dos tratamentos". (SOUZA, Renilson Rehem de, Secretário de Assistência à Saúde. O programa de medicamentos excepcionais. Disponível em <www.saude.gov.br> Acesso em 03/02/2009).
6. CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de, O direito público subjetivo à saúde. Jusnavigandi – 04/2005. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/6783> Acesso em 02/12/2008.
7. SPITZCOVSKY, Celso, O direito à vida e as obrigações do Estado em matéria de saúde. Jusnavigandi – 04/2006. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/8382> Acesso em 02/12/2008.
8. PERIS, Raul. Direitos dos pacientes com câncer. Associação Brasileira do Câncer. Disponível em <http://www.abcancer.org.br/portal/index.php?module=conteudo_fixo&id=820> Acesso em 02/02/2009.
9. MEZZOMO, Marcelo Colombelli. O direito à saúde em juízo. Jusnavigandi – 01/2006. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/7894> Acesso em 05/03/2009.
10. CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de, O direito público subjetivo à saúde. Jusnavigandi – 04/2005. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/6783> Acesso em 02/12/2008.
11. MEZZOMO, Marcelo Colombelli. O direito à saúde em juízo. Jusnavigandi – 01/2006. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/7894> Acesso em 05/03/2009.
12. CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de, O direito público subjetivo à saúde. Jusnavigandi – 04/2005. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/6783> Acesso em 02/12/2008.
13. Defensor público geral da União, Leonardo Lourea Mattar
14. Secretário da Saúde do Estado do Amazonas, Agnaldo Gomes da Costa.
15. Procurador-geral da República, Antônio Fernando Souza