resumo
O presente artigo analisa a novel Lei nº 12.403/11 e as respectivas alterações e novidades que trouxe ao título IX do Código de Processo Penal, mais precisamente no tocante às medidas cautelares de cunho penal, incluindo as prisões provisórias, liberdade provisória e fiança, de forma breve e prática à luz dos dispositivos até então vigentes em nosso Codex.
Palavras-chave: medida cautelar. Prisão preventiva. Liberdade provisória. Fiança
1. DO INTRODUÇÃO
Este mês, mais precisamente em 04 de maio de 2011, adveio a Lei nº 12.403, oriunda do Projeto de Lei nº 4.208/2001, que tentou aproximar o já desgastado Código de Processo Penal dos princípios constitucionais vigentes, que por sua vez visam a efetivação da dignidade da pessoa humana, para alguns considerada como um princípio e para outros postulado [01].
Na verdade, seguindo a tendência jusfilosófica minimalista da aplicabilidade do subsistema criminal às mazelas sociais, a novel regra traz alterações de alguns institutos que estavam gerando certa contradição entre os postulados doutrinários e os julgados dos tribunais, inclusive no âmbito da mais alta corte brasileira, o Supremo Tribunal Federal, tais como as prisões e a liberdade provisória. Também ressuscita o instituto da fiança, que, em que pese nunca tenha sido revogado, na prática era pouco aplicável com a devida seriedade.
A grande novidade, com a qual concordamos de forma ampla, é com a introdução ao sistema processual penal das medidas cautelares de cunho penal.
Não que antes da presente lei elas não existissem, ao revés! Em algumas leis esparsas, como o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) e Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), já encontramos medidas de natureza cautelar que visam evitar o encarceramento provisório dos acusados em geral. [02]
Antes da presente lei, de forma excepcional, alguns magistrados fundamentavam a adoção de medidas cautelares de cunho penal em detrimento da prisão provisória, com base na aplicação subsidiária do artigo 798 do Código de Processo Civil [03].
Tal artigo reza, ipsis litteris:
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação." (grifos nossos)."
Como não é de se estranhar, muitos doutrinadores entendiam que essa aplicação era ilegal, eis que o diploma legal não tutelava tal procedimento, tudo ocorrendo, portanto, ao arrepio da lei. Por óbvio tal tese não era adotada de forma majoritária pelos magistrados, em que pese existam muitos precedentes em tal linha de raciocínio.
2. DAS MEDIDAS CAUTELARES DE CUNHO PENAL. A PRISÃO PROVISÓRIA COMO MEDIDA DE EXCEÇÃO
A nova lei seguiu a tendência constitucional preconizada pelo artigo 5º, inciso XLVI, que positiva as penas aplicáveis em nossa legislação e pela posição topográfica, deixando claro que a privação ou restrição da liberdade deverá ser a última opção.
Positivaram-se medidas cautelares, ou seja, medidas de cunho judicial que visam resguardar a eficácia e utilidade do processo principal, visando, assim, aplicar apenas excepcionalmente a prisão processual provisória (prisão preventiva e temporária).
Os artigos 317 usque 319 trazem as medidas cautelares de cunho penal, a saber: prisão domiciliar; comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; proibição de ausentar-se da comarca ou subseção judiciária quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial e monitoramento eletrônico.
Além destas, continuam vigentes as medidas cautelares extremas de segregação, ou seja, prisão em flagrante, preventiva e temporária, esta última ainda regulamentada por lei extravagante (Lei nº 7.960/89).
Muitas dessas medidas cautelares são nossas antigas conhecidas, pois já eram previstas como condição para suspensão condicional da pena (Código Penal, artigo 77) e suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/95, artigo 89), porém algumas merecem a nossa análise.
Primeiramente, a prisão domiciliar recém positivada não é a mesma aludida pelo artigo 117 da Lei de Execuções Penais, em que pese, na essência, sejam a mesma coisa. Assemelham-se, pois ambas consistem no recolhimento do sujeito, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (Código de Processo Penal, artigo 317). Contudo destoam entre si, pois enquanto a primeira é prisão pena, a novel é prisão processual.
Também quanto aos seus requisitos verificamos distinções, eis que somente será possível a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar ao agente que for maior de 80 (oitenta) anos, ou estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave; quando for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; ou gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Deverá o juiz exigir prova idônea do motivo ensejador da substituição (Código de Processo Penal, artigo 318).
Na prisão domiciliar prevista na LEP – Lei de Execução Penal, basta que o condenado tenha 70 (setenta) anos de idade, tenha sido acometido de doença grave; que a condenada tenha filho menor ou deficiente físico ou mental (a jurisprudência tem aderido à isonomia ao condenado), bem como a condenada gestante. Notem que nos últimos casos, a presente lei é mais branda que a prisão provisória, o que já é um contrassenso, constitucionalmente falando, face à individualização da pena e a isonomia, uma vez que, se analisarmos friamente, verificaremos que está dando tratamento prejudicial ao preso provisório e beneficiando o preso que foi definitivamente condenado, o que, por conseguinte, nos leva a entender que há também violação ao princípio do estado de inocência [04].
A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (CPP, artigo 320).
Cabe destacarmos, também, a medida cautelar de suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais, o que já estava sendo aplicado implicitamente [05], em nome do princípio da moralidade da administração pública (no caso de servidores públicos) e o princípio da segurança pública (no tocante a iniciativa privada).
A internação provisória do acusado, nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, será cabível quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração. Antes da providencial alteração, tal medida cautelar só era possível tomando como base as hipóteses de interdição do Direito Civil.
O monitoramento eletrônico está regulamentado em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 12.258/10, sendo que uma de suas hipóteses está no caso de prisão domiciliar, que mutatis mutantis poderá, também, ser implementada na versão provisória das restrições a liberdade do acusado em geral, uma vez que as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente (Código de Processo Penal, artigo 282, §1º).
Finalmente, a medida cautelar de proibição de manter contato com pessoa determinada, quando por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o acusado, em geral, dela permanecer distante. Acreditamos que essa medida será utilizada em ampla escala, principalmente nos crimes contra a pessoa.
Trata-se de um avanço na norma, visto que anteriormente guardava previsão parecida apenas na Lei Maria da Penha, tutelando, tão somente, os casos de violência doméstica.
Para a aplicação das medidas cautelares de cunho penal, deverão ser verificados de forma cumulativa os requisitos da proporcionalidade, ou seja, caberá ao magistrado identificar, diante do caso concreto, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e a proporcionalidade, em sentido estrito da medida, através das condições pessoais do indiciado ou acusado (Código de Processo Penal, artigo 282, caput).
Por sua vez, as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público, o que derruba de uma vez por todas a tese de alguns juristas de que o delegado de polícia não possui capacidade postulatória, teoria esta já rechaçada pela Lei nº 12.016/09, conhecida como "nova lei do mandado de segurança".
Também merece nosso destaque a nova lei que veio inovar a órbita penal e efetivar o princípio do contraditório e da ampla defesa, eis que a aplicação de tais medidas será submetida à outra parte, que será intimada e receberá, por sua vez, a cópia das peças que instruíram o requerimento, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, hipótese em que o magistrado decidirá de plano inaudita altera partes (Código de Processo Penal, artigo 282, §3º).
No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.
Ainda, em razão de sua natureza rebus sic stantibus, poderá revogar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que a subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem, sendo a prisão preventiva decretada apenas em última hipótese (CPP, artigo 282, §§§4º, 5º e 6º).
Por conseguinte, além de trazer à baila as medidas cautelares, o legislador acabou revogando as prisões administrativas previstas no antigo artigo 319 [06].
3. DAS TÍMIDAS ALTERAÇÕES FRENTE À MEDIDA CAUTELAR DE PRISÃO PROVISÓRIA.
Quanto às prisões provisórias, o novel diploma legal pouco mudou, implementando, na verdade, o que já era utilizado de praxe na condução das investigações criminais e processos judiciais, bem como, de forma majoritária o quanto adotado pela jurisprudência.
No tocante as prisões executadas em território diverso do juízo responsável pela ordem, a única inovação foi a consignação de prazo para que o juiz processante providencie a remoção do preso, ou seja, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida (CPP, artigo 299, §3º).
A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial ou por qualquer meio de comunicação tomadas pela autoridade a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta, fato este que na redação anterior só era possível se e somente se tratasse de infração inafiançável, sendo prevista como forma de comunicação apenas a telefônica (CPP, artigo 299).
Foi suprimida a expressão "sempre que possível" e, portanto, a nova regra prevê que as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal, sendo que o militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes. (CPP, artigo 300, caput e parágrafo único).
Com exceção aos dispositivos supracitados, não houve nenhuma mudança de relevo quanto às disposições gerais das prisões.
Quanto à prisão em flagrante a nova redação do artigo 306, nada se alterou de essencial ao dispositivo anterior, eis que o mesmo já era fruto de alteração recente advinda pela Lei nº 11.449/07.
Entendemos que o acréscimo da comunicação da prisão em flagrante ao representante do Ministério Público não é novidade legal, pois a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei Complementar nº 75/93) dispõe em seu artigo 10, in verbis:
Art. 10. A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão.
Diante do princípio da simetria, se a comunicação é positivada na esfera federal, necessário se faz que também seja implementada em âmbito estadual, razão pela qual a sua aplicabilidade apenas está positivada de forma expressa e indistinta no Codex.
Além da prisão em flagrante, o ordenamento jurídico pátrio, positiva mais duas modalidades de prisão provisória, sendo que a prisão temporária continua prevista em legislação própria, como exposto no início do presente estudo.
Quanto à prisão preventiva, a sua estrutura, processamento e cabimento não foram alterados, podendo o juiz decretá-la ex officio, o que demonstra, também, que nosso sistema processual é misto e que tal adoção não é incompatível com os preceitos constitucionais (CPP, artigos 311, 314/315).
Quanto às suas condições de admissibilidade, o instituto sofreu alterações, eis que agora somente será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; ou se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal; ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (CPP, artigo 313, caput).
Importante registrar que mais uma vez vemos cair por terra a questão da dicotomia entre as penas de reclusão e detenção.
O parágrafo único do artigo supramencionado prevê, ainda, que também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la [07], devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Além destas, de forma topograficamente equivocada, vem o parágrafo único do artigo 312, acrescentar a possibilidade de decretação da prisão preventiva na hipótese de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, oriundas das medidas cautelares descritas no primeiro item do presente estudo.
Quanto aos pressupostos da medida, ou seja, o fumus bonis juris e o periculum in mora, a nova lei não traz mudanças, cabendo apenas esclarecermos que, a gravidade do crime ainda continua sendo analisada sob a luz do caso concreto e não abstratamente, fato este que foi ratificado pela presente legis na aplicação das medidas cautelares de menor lesividade ao acusado em geral.
4. DA LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA NA NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL.
Apenas para nos situarmos diante do grande "mix" de dispositivos legais que tratam do tema, a antiga sistemática do Codex impunha que, primeiramente fosse verificado se o crime admitia ou não liberdade provisória. Atualmente, diante da ADI nº 3.112, em relação ao Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03) e da nova redação da Lei nº 8.072/90 dada pela Lei nº 11.464/07 apenas a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98) e na hipótese de intensa e efetiva participação em organização criminosa (Lei nº 9.034/95) a liberdade provisória será inadmissível.
A Lei de Drogas (Lei nº 11.340/06) possui a mesma vedação, porém, como se trata de crime equiparado a hediondo, certamente seguirá o seu destino, isto é, permitirá a aplicabilidade do instituto da liberdade provisória aos seus infratores.
Após, tal análise, em sendo caso de não vedação do instituto, partíamos para a análise da liberdade provisória. Nesta verificamos, primeiramente, se o indivíduo se livra solto, conforme a redação do artigo 321, que deixará de viger após o período de vacatio legis da presente lei, que será de 60 dias após a sua publicação. Pari passu a tal regra, verificamos a aplicabilidade das normas previstas na lei que instituiu o conceito de infração de menor potencial ofensivo.
Não sendo caso do parágrafo anterior, cabe ao operador do Direito constatar sobre o cabimento ou não da fiança.
Na nova sistemática processual penal, basicamente nada mudou, a não ser a positivação das demais medidas cautelares de cunho penal, conforme acima asseverado.
Portanto, em síntese, assim que o magistrado receber o auto de prisão em flagrante deverá, fundamentadamente: relaxar a prisão, na hipótese de prisão ilegal; caso seja legal, verificará sobre a possibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código e, se revelar inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou não sendo caso de prisão preventiva, nem de qualquer outra medida cautelar, a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança (Código de Processo Penal, artigo 310, caput).
Da mesma forma que o parágrafo único do artigo 310 ainda em vigor, se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato típico, porém lícito, eis que presente uma das excludentes da ilicitude, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação, o que alguns doutrinadores denominam liberdade provisória vinculada.
Importante asseverarmos, novamente, que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas do supramencionado art. 319 e observados os critérios constantes do art. 282.
A fiança ganhou uma nova e providencial roupagem que poderá implementar a sua efetividade no tocante ao princípio da segurança pública.
Conforme já mencionado, como a distinção entre reclusão e detenção perdeu a sua razão de ser no Direito Penal pós-moderno, nessa linha, a nova redação do artigo 322, caput e parágrafo único que prevê que, a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, sendo que nos demais casos pelo juiz prevento, que decidirá em 48h (quarenta e oito horas)independentemente de ser apenada com detenção ou reclusão, sendo tal distinção indiferente para tanto.
Quantos aos requisitos para a fiança, a sistemática persiste, ou melhor, se o caso em tela contiver qualquer das causas positivadas nos incisos dos artigos 323 e 324 a infração penal será inafiançável.
Tratam sobre o tema os novos dispositivos, ipsis litteris:
"Art. 323. Não será concedida fiança:
I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
IV - (revogado);
V - (revogado)." (NR)
"Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
III - (revogado);
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)." (NR)
Quanto ao seu valor, a fiança terá como limites os previstos no artigo 325 do CPP: de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser dispensada, na forma do art. 350 do mesmo diploma legal, reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
No mais, os artigos 334/337 e 341, 343/346 e 350 do Codex, em nada alteram a essência do instituto da fiança quanto ao momento, objeto, reforço, quebra e perda da fiança.
Na hipótese de descumprimento do beneficiado, sem fundamento para tanto, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4º do art. 282 deste Código (Código de Processo Penal, artigo 350, parágrafo único).