Revisão administrativa de benefícios por incapacidade concedidos judicialmente

5.O PROCEDIMENTO REVISIONAL

A Orientação Interna Conjunta INSS/PFE/DIRBEN 76/2003 é o instrumento normativo que "estabelece procedimentos a serem adotados pelas Gerências-Executivas do INSS, nas revisões dos benefícios por incapacidade e por deficiência concedidos em cumprimento de decisão judicial".

Interessa a análise de alguns de seus dispositivos, que refletem, na prática, a forma como o INSS procede à revisão administrativa dos benefícios por incapacidade (e também o benefício assistencial de prestação continuada ao portador de deficiência) concedidos na via judicial.

Entre os "considerandos" do diploma normativo, sobressaem-se os seguintes:

Considerando que a incapacidade para o trabalho não é definitiva, podendo sobrevir a cessação, o agravamento ou a persistência da incapacidade, assim como da deficiência;

Considerando que, verificada a cessação da incapacidade ou da deficiência, por avaliação médico pericial, tem-se o afastamento de um dos requisitos básicos da concessão e manutenção do benefício, impondo-se o imperativo legal da sua cessação;

Considerando que a Lei nº 8.212/91, em seu art. 71, determina que o INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, a atenuação ou o agravamento da incapacidade para o trabalho, alegada como causa para a sua concessão; [Grifei]

Destaque-se "a incapacidade para o trabalho não é definitiva". Ou seja, confirma-se que não há hipótese, prevista na legislação previdenciária brasileira, de incapacidade laboral total e definitiva.

O art. 2º estabelece os prazos em que a revisão deverá ocorrer:

Art. 2º A revisão será processada com base em relatórios emitidos pela Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social - DATAPREV, nos seguintes prazos:

I - semestralmente, para Auxílio-Doença Acidentário (espécie 91) e previdenciário (espécie 31); e

II - a cada 2 (dois) anos, para Aposentadoria por Invalidez Acidentária (espécie 92), previdenciária (espécie 32) e benefício de prestação continuada (Amparo Assistencial ao Deficiente - espécie 87).

Em que pese a ausência de referência expressa, temos que os prazos estabelecidos no dispositivo supra são máximos, a menos que, na decisão judicial transitada em julgado, haja referência expressa a um lapso temporal mínimo para a realização da perícia administrativa. Tal entendimento se baseia, novamente, na própria natureza precária dos benefícios por incapacidade. Se o beneficiário recupera a capacidade laboral antes de seis meses (auxílio-doença) ou de dois anos (aposentadoria por invalidez), de imediato tem-se o afastamento de um dos requisitos necessários à manutenção do benefício, restando ao INSS o poder-dever de cessá-lo, desde que, evidentemente, conceda ao segurado a oportunidade de exercer o seu direito constitucional ao devido processo administrativo, nos termos do art. 11 da Lei nº 10.666/2003.

São de especial relevância as disposições dos arts. 4º e 8º da referida Orientação Interna Conjunta (com grifos nossos):

Art. 4º Os processos concessórios dos benefícios de Auxílio-Doença, Aposentadoria por Invalidez e de prestação continuada à pessoa portadora de deficiência, concedidos/mantidos por decisão judicial, serão objeto de avaliação médico pericial, devendo ser capeados, protocolizados, e encaminhados ao Setor de Perícia Médica, acompanhados dos seguintes documentos:

I - decisão judicial;

II - antecedentes médico periciais; e

III - comprovantes de vínculos e remunerações extraídos do Cadastro Nacional de Informação Social - CNIS, se houver.

a) Na inexistência do processo concessório do benefício e/ou decisão judicial, a APS deverá reconstituí-lo com os dados cadastrais extraídos dos Sistemas SABI e PRISMA e os antecedentes médico periciais.

b) A falta de qualquer um desses elementos ou mesmo a totalidade deles, não será fator impeditivo para a realização do exame médico pericial, que deverá fundamentar-se nos elementos contidos no processo reconstituído e conter a melhor fundamentação técnica possível, tal qual um exame inicial ( Ax-1).

I - Conclusão tipo 4 (manutenção do benefício) - fixa a data provável de comprovação da incapacidade - DCI, com prazo de 6 (seis) meses para Auxílio-Doença e de 2 (dois) anos para Aposentadoria por Invalidez e Benefício de Prestação Continuada ao Deficiente; e

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II - Conclusão tipo 2 (cessação do benefício) - quando constatada a capacidade para o trabalho ou o afastamento da deficiência.

a) Constatada a capacidade para o trabalho ou o afastamento da deficiência, o beneficiário deverá ser notificado, mediante ofício encaminhado via postal, com Aviso de Recebimento - AR, para, se não concordar com a conclusão da perícia, apresentar defesa, provas ou documentos que dispuser, no prazo de dez dias ( anexo V, desta Orientação Interna).

b) Decorrido o prazo concedido pela notificação postal, sem que tenha havido defesa/resposta, ou caso a defesa apresentada seja considerada insuficiente para alterar a conclusão da Perícia Médica, o processo de revisão de que trata o art. 4 º, instruído com o Laudo Pericial e a Conclusão da Perícia Médica, será encaminhado, pela Divisão/Serviço de Benefícios, à Procuradoria local.

c) Caso a decisão judicial que determinou a concessão do benefício tenha sido proferida em sede de tutela antecipada, ou através de qualquer outra espécie de provimento judicial provisório, a Procuradoria requererá ao juízo competente a revogação da decisão, com fundamento na alteração dos fatos, conforme o Laudo Medido Pericial e a Conclusão da Perícia Médica, que serão anexados ao pedido.

d) Nesses casos, o benefício somente será suspenso após decisão judicial que acolha o pedido do INSS, ou que, por qualquer outra razão, revogue a decisão provisória.

e) Em se tratando de decisão já transitada em julgado, a Procuradoria, após a análise do caso, devolverá o processo à Divisão/Serviço de Benefícios, para que esta proceda a cessação do benefício e dê conhecimento da decisão ao segurado ( anexo VI ou VII, desta Orientação Interna).

f) Na eventualidade da Procuradoria local constatar que houve alguma falha na condução do procedimento acima descrito ou verificar que não houve alteração da situação fática que determinou a concessão do benefício, o processo, contendo manifestação fundamentada da Procuradoria local, será devolvido à Divisão/Serviço de Benefícios, para correção da falha identificada ou para nova análise, se for o caso.

Entre os documentos que devem ser encaminhados à perícia médica, para subsidiar o laudo administrativo, quando a concessão/manutenção do benefício for oriunda de decisão judicial, destacam-se os antecedentes médicos-periciais (inciso II). De fato, sem tais antecedentes, entre os quais se inclui o laudo da perícia judicial eventualmente realizada, não pode o médico perito avaliar se houve evolução no quadro clínico do segurado, que importe a cessação da incapacidade e, por conseqüência, do auxílio-doença.

É dizer, a perícia administrativa realizada após a perícia judicial, que fundamentou o juízo de valor do magistrado no sentido da existência da incapacidade, tem componentes distintos da levada a cabo para efeito de concessão administrativa do benefício. Nesta, a decisão quanto à incapacidade é ônus exclusivo do médico perito da Autarquia previdenciária. Naquela, a perícia do INSS tem que ser cotejada com outra, dotada, em tese, de maior isenção, eis que realizada por perito judicial ^[24].

A perícia judicial, portanto, é a referência que o médico do Instituto tem que considerar ao avaliar a persistência da incapacidade. Em outras palavras, a perícia efetuada pela Autarquia só tem o condão de desconstituir a realizada em Juízo quando demonstrar claramente que houve evolução do quadro clínico do segurado em relação àquele diagnosticado pela perícia judicial. E, para tanto, se faz imprescindível a análise do laudo pericial judicial.

Agir de outra forma ofende a coisa julgada. Isto é, não pode o médico perito do INSS, com base em quadro clínico idêntico ao constatado pela perícia judicial, cessar o benefício concedido naquela via. Não se cuida mais de contestar o laudo pericial dantes realizado. Tal possibilidade cessa com o trânsito em julgado da decisão judicial que concedeu/restabeleceu o benefício por incapacidade.

O laudo judicial fundamentou a decisão do magistrado, sendo, portanto, inatacável na via administrativa. É absolutamente necessário, para que não haja desobediência a decisão judicial transitada em julgado, que seja constatada, na nova perícia administrativa, EVOLUÇÃO DO QUADRO CLÍNICO DO SEGURADO, de forma a sustentar um novo laudo administrativo que tenha como consequência a cessação do benefício por incapacidade.

Por fim, merece destaque a necessidade de a Procuradoria Federal Especializada junto ^[25] ao INSS peticionar em Juízo a revisão de decisão que, antecipando a tutela (ou oriunda de outro provimento judicial provisório), concede ou restabelece o benefício por incapacidade.

É que, na hipótese, a matéria ainda está sub judice, sujeita, pois, ao monopólio estatal da jurisdição. A atuação unilateral da Administração, revendo decisão judicial ainda pendente de solução definitiva, agrediria o princípio da autonomia entre os Poderes da República.

Frise-se, entretanto, que o que o INSS está impedido de fazer unilateralmente é rever (no sentido de cessar ou suspender) o benefício concedido em sede de antecipação por tutela. Nada impede que as perícias administrativas revisionais sejam realizadas. Aliás, é dever do INSS procedê-las, eis que, não o fazendo, estaria estimulando o segurado a utilizar-se de artifícios jurídicos para prolongar ao máximo o processo judicial, garantido que estaria o usufruto do período enquanto não ocorrido o trânsito em julgado. Constatada a evolução do quadro clínico e a capacidade laborativa, cabe ao INSS, nesses casos, através da Procuradoria Federal especializada, informar ao Juízo tal alteração fática, pleiteando a revisão judicial da decisão concessória.

CONCLUSÕES

Não há diferença relevante na natureza jurídica dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Ambos derivam da incapacidade para o trabalho e são precários, uma vez que passíveis de cessação com a recuperação da capacidade laborativa.

A relação jurídica que se estabelece entre a Previdência Social e o segurado em gozo de benefício por incapacidade é continuativa, razão pela qual é admissível sua revisão, desde que alterada a situação fática que fundamentou a concessão do benefício.

A manutenção de um benefício por incapacidade por parte da Previdência Social requer, além do preenchimento de requisitos, o cumprimento de obrigações pelo segurado. A ausência dos requisitos implica a cessação do benefício, enquanto o não cumprimento das obrigações importa na sua suspensão até o adimplemento. Entre as obrigações do segurado titular de benefício por incapacidade, destaca-se a de se submeter a exames médicos periódicos executados por médicos peritos do INSS para avaliar a persistência ou não da incapacidade laborativa.

Em respeito a expressa previsão legal e aos princípios do direito administrativo, o INSS tem o poder-dever (não a faculdade) de rever os benefícios por incapacidade, mesmo que concedidos judicialmente. A cessação administrativa de um benefício por incapacidade concedido judicialmente não requer a interposição de ação revisional por parte do INSS.

A manutenção dos benefícios por incapacidade se dá rebus sic stantibus, ou seja, enquanto persistente a incapacidade laborativa. Essa natureza transitória dos benefícios por incapacidade permite ao INSS cessar tais benefícios sempre que constatada a recuperação da capacidade laborativa. No caso dos benefícios concedidos administrativamente, a mera verificação da recuperação da capacidade é suficiente para a cessação do benefício. Já para os benefícios concedidos judicialmente é necessário que o INSS comprove administrativamente a evolução do quadro clínico do segurado (alteração da situação fática) no sentido da recuperação da capacidade laboral, sem o que a revisão administrativa é nula eis que ofensiva à coisa julgada material.

Os prazos estabelecidos no art. 2º da OIC PFE/INSS/DIRBEN 76/2003 (seis meses para a revisão do auxílio-doença, dois anos para a revisão da aposentadoria por invalidez) são máximos.

No caso de antecipação de tutela ou outros provimentos provisórios, é necessário, em constatada a evolução do quadro clínico e a recuperação da incapacidade, que o INSS peticione nos autos requerendo a cessação do benefício por incapacidade concedido em decisão não definitiva, vez que a matéria se encontra sub judice e, portanto, sujeita ao monopólio estatal da jurisdição pelo Poder Judiciário.

Notas

1. Disponível em http://www.previdenciasocial.gov.br/conteudoDinamico.php?id=423.
2. Sistema Único de Informação de Benefícios do INSS -. Dado de junho/2010
3. Mauro Hauschild é Procurador Federal de carreira.
4. Entrevista realizada em 15 de junho de 2011 e disponível em http://noticias.cancaonova.com/noticia.php?id=282164.
5. MARTINEZ, Vladimir Novaes. Curso de direito previdenciário – Tomo II. 2 Ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 699.
6. Evento determinante é o acontecimento material que atinge o segurado física, psicológica ou socialmente. É a contingência protegível realizada, o risco coberto pela previdência social. Sua ocorrência enseja ao segurado, cumpridor dos requisitos gerais e específicos inerentes a cada benefício, o direito de auferi-los.
7. MARTINEZ, Vladimir Novaes. Op. Cit., pp 635/636.
8. ALENCAR, Hermes Arraes. Benefícios Previdenciários. 2 Ed. São Paulo: Ed Universitária de Direito, 2006, p. 211.
9. O Procurador Federal Ângelo Victor S. Lins foi quem primeiro trouxe ao autor a importância da distinção entre permanência e definitividade para a compreensão da precariedade do benefício de aposentadoria por invalidez.
10. Dicionário Eletrônico da Língua Portuguesa
11. Por falta de clara previsão legal, muito se discutiu quanto à possibilidade de concessão de auxílio-doença na hipótese de incapacidade parcial. Tal discussão restou pacificada pela Súmula n. 25 da Advocacia Geral da União: "Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais."
12. Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.

§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

13. Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:

[...]

14. Apesar de os benefícios de auxílio-acidente, auxílio-doença e aposentadoria por invalidez virem sendo assim denominados pelo legislador pátrio desde a Lei Orgânica da Previdência Social, de 1960 (Lei n. 3.807), não se pode deixar de registrar a impropriedade dos termos. Com efeito: (i) não se concede benefício em razão de doença que acometa ao segurado. O benefício é devido em razão da incapacidade laboral e não da doença; (ii) a aposentadoria por invalidez não é aposentadoria, vez que, não vitalícia, pode ser cessada a qualquer tempo, desde que recuperada a capacidade laborativa pelo segurado; (iii) o auxílio-acidente não requer a ocorrência de um acidente para a sua concessão, pois lesão cuja consolidação dá direito ao benefício pode provir de doença. Além disso, não é auxílio, mas indenização ao segurado pela redução definitiva da capacidade laborativa.
15. Nem sempre foi assim. Até o regime da Consolidação das Leis Previdenciárias de 1984 (Decreto n. 89.312) o aposentado por invalidez era dispensado, a partir dos cinquenta e cinco anos de idade, dos "exames, tratamentos e processos de reabilitação profissional ali previstos" (art. 30, § 6º). Tinha-se, então uma presunção legal de que, a partir dos cinqüenta e cinco anos, a incapacidade motivadora da aposentadoria por invalidez era irreversível. Entendo como mais adequada à realidade a antiga previsão. Pode-se discutir a idade a partir da qual o aposentado por invalidez não mais precisaria submeter-se a exames periódicos para avaliar sua capacidade laborativa, mas parece-me inquestionável a necessidade de adotar-se um limite etário a partir do qual a aposentadoria por invalidez não mais pudesse ser cessada.
16. NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 787
17. FREITAS, Adriana Moreira Silveira e ROCHA, Ana Maria Suares. A Querela Nullitatis no Sistema Processual Civil Brasileiro. Disponível em http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32363/31582. Acesso em 19 de junho de 2011.
18. NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. Cit., pp. 790/791.
19. COSTA, Marcos Vinícius Teixeira da. Coisa Julgada. Disponível em http://www.marcusteixeira.com.br/artigos/civil/coisa_julgada.pdf. Acesso em 19 de junho de 2011.
20. Op Cit, p. 805
21. RODRIGUES, José Renato. A Coisa Julgada e a Manutenção de Benefícios Previdenciários por Incapacidade – Auxílio-doença e Aposentadoria por Invalidez. In Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 22, n. 5, maio 2010, p. 39.
22. A diferenciação entre requisitos para concessão dos benefícios e obrigações pertinentes a sua manutenção foram fruto de prolífero debate com a Procuradora Federal Karla Paloma P. Q. David.
23. ALENCAR, Hermes Arraes. Op. Cit. p. 217.
24. Além da perícia judicial propriamente dita, o juiz conta, para perfazer sua convicção, com as perícias realizadas pelos assistentes das partes, caso estas façam uso da faculdade de indicá-los, e com os antecedentes médicos do segurado, consubstanciados nos laudos administrativos do INSS. Levantamento realizado pela médica perita do INSS Adriana Maria Hilu B. Moreira indicam a existência de nove perícias administrativas anteriores a cada perícia judicial realizada, o que, per se, revela a importância da instrução processual com os laudos previamente elaborados pelos peritos médicos do INSS.
25. Não há mais que se falar em Procuradoria do INSS ou Procurador do INSS. A representação judicial de TODAS as autarquias e fundações públicas federais, incluídas as denominadas agências reguladoras, é atribuição de um órgão único, a Procuradoria Geral Federal, desde o advento da Lei n. 10.480/02. A PGF é vinculada à Advocacia Geral da União, responsável, nos termos do art. 131 da Constituição Federal, pela representação judicial e extrajudicial da União (ou seja, dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) e pela consultoria e assessoramento do Poder Executivo. Assim, as atividades jurídicas do INSS são executadas, com exclusividade, por Procurador Federal atuante JUNTO àquela autarquia, porém membro de outra instituição, a AGU.