“Sempre encontrei no sexo uma grande virtude consoladora, e nada adoça mais as minhas aflições vindas dos meus problemas do que sentir que uma pessoa amável se interessa por ele”.
Jean Jacques Rousseau
Resumo: este estudo aborda as incongruências legislativas em face das normas destinadas à criação de direitos de presos, internados e adolescentes submetidos a medidas socioeducativas. Pontuam-se os direitos de imputáveis e inimputáveis a visitas íntimas, criados pela legislação em vigor. Visa ainda o presente trabalho a analisar a aparente criação de uma modalidade de estupro permitido na legislação pátria em razão na nova Lei 12.549/2012.
Palavras-Chave: Adolescente infrator, medidas socioeducativas, visitas íntimas.
SUMÁRIO: 1. Das notas introdutórias; 2. Dos direitos previstos nas leis de execução penal; 3. Dos direitos e garantias previstos na Lei 8.069/90; 4. Das visitas íntimas; 5. Do crime de estupro; 6. Da aparente criação de modalidade de estupro permitido em nossa legislação; 7.Reflexões finais; Referências bibliográficas.
1. Das notas introdutórias.
Vivemos a era esquizofrênica dos direitos, uma luta pela construção e consolidação dos direitos humanos, pela implementação da igualdade material e desejos incontidos por uma justiça social, bem próximo daquilo que Norberto Bobbio defendia na sua Terceira Tese, segundo a qual os direitos são os principais indicadores históricos da sociedade. Com isso, acarretam as inflações e aberrações normativas, tudo em nome do princípio da proibição do retrocesso social e das aparições pirotécnicas e fantasiosas.
A incapacidade do nosso legislador faz brotar para o mundo jurídico coisas inimagináveis, monstruosas, teratológicas, a ponto de criar normas permissivas de violações da dignidade da pessoa humana, especificamente, neste estudo: da violação da dignidade sexual.
É certo que o cidadão, ao ser recolhido ao cárcere, perde tão somente o seu direito de ir e vir, mas conserva, como expressão do direito de personalidade, os demais direitos decorrentes da sua existência. Também é correto afirmar que a execução penal tem por fim colimado efetivar as disposições da sentença ou da decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
A lei nº 7.210/84, que dispõe sobre as normas de execução penal, traz em seus primeiros artigos os direitos do sentenciado e do internado, assegurando que não haverá qualquer distinção de natureza racial, social religiosa ou política, além de afiançar seus direitos atinentes à assistência médica, jurídica, religiosa e outros.
Os direitos em relação aos presos são assegurados, via de regra, pela Constituição Federal, pelos Tratados e Convenções Internacionais e especificamente pelas leis de execução penal, em sede Federal pela Lei 7.210/84 e em Minas Gerais, pela Lei 11.404, de 25 de janeiro de 1994, que define as normas de execução penal no Estado de Minas Gerais.
Em relação à execução de medidas socioeducativas, tanto a Lei 8.069/90, que define o estatuto da criança e do adolescente, como a recente Lei 12.594/2012 tratam desse palpitante e delicado assunto.
2. Dos direitos previstos nas leis de execução penal.
Os direitos dos condenados e internados são tratados na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, em Tratados e Convenções Internacionais e nas Leis de Execução Penal. Assim, na esfera mais importante do Direito Positivo Brasileiro, temos a Carta Magna que define como direitos fundamentais, entre outros, os seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
A Declaração dos Direitos Humanos de 1948 também não descuidou de garantir direitos aos presos, conforme se vislumbra de seus artigos II e V, abaixo transcritos:
Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.
A Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica, adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22.11.1969 - ratificada pelo Brasil em 25.09.1992, por meio do Decreto nº 678/92, também garante direitos aos presos:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.
3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.
4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.
A Lei de Execução Penal, 7.210/84, de forma geral, assegura aos condenados e às pessoas submetidas a medidas de segurança, aquelas definidas a partir do artigo 97 do Código Penal Brasileiro, vários direitos que devem ser observados durante a execução da pena.
Destarte, define que a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade, estendendo-se ao egresso. A assistência a que se refere a LEP traz pelo menos seis modalidades, em seu artigo 11, a saber:
Art. 11 - A assistência será:
I - material;
Il - à saúde;
III - jurídica;
IV - educacional;
V - social;
Vl - religiosa.
Ao longo de todo o texto do artigo 41 do chamado Direito Penitenciário e do artigo 24 da Constituição Federal, é possível conferir que constituem direitos do preso, alimentação suficiente e vestuário, atribuição de trabalho e sua remuneração, Previdência Social, constituição de pecúlio, proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação, exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena, garantindo ainda a assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa.
A LEP, da mesma forma, assegura a proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; entrevista pessoal e reservada com o advogado; visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; audiência especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a qualquer autoridade em defesa de direito; contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes; atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente; além de outros.
3. Dos direitos e garantias previstos na Lei 8.069/90.
É sabido que o adolescente em conflito com a lei não pratica crime. A sua conduta desviante da lei é chamada de ato infracional. Ato infracional é o fato semelhante ao tipo penal previsto no Código Penal e na legislação esparsa. Na melhor forma do artigo 103 da legislação minoril, ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção penal, praticada por pessoa menor de 18 anos.
O procedimento ético e civilizado para a aplicação da resposta estatal, consubstanciada em medidas socioeducativas é previsto na Lei 8.069/90. Quanto às medidas socioeducativas, essas vão desde uma simples advertência até a medida extrema de internação, que se equipara, por analogia, a uma pena privativa de liberdade, com a consequente privação da liberdade do adolescente infrator.
Assim, essas medidas estão dispostas no artigo 112 da Lei 8.069/90, a saber:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semiliberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
A internação, medida extrema, constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Assim como os imputáveis que cumpram pena privativa de liberdade, aos adolescentes infratores são assegurados os inúmeros direitos durante a execução da medida privativa de liberdade, em conformidade com o artigo 124 da Lei 8.069/90, in verbis:
Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:
I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público;
II - peticionar diretamente a qualquer autoridade;
III - avistar-se reservadamente com seu defensor;
IV - ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada;
V - ser tratado com respeito e dignidade;
VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;
VII - receber visitas, ao menos, semanalmente;
VIII - corresponder-se com seus familiares e amigos;
IX - ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal;
X - habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade;
XI - receber escolarização e profissionalização;
XII - realizar atividades culturais, esportivas e de lazer:
XIII - ter acesso aos meios de comunicação social;
XIV - receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje;
XV - manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade;
XVI - receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade.
§ 1º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade.
§ 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente.
Outrossim, constitui dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança
4. Das visitas íntimas.
“E entre as muitas regalias que estão sendo criadas para os criminosos mirins, a mais repulsiva é, sem dúvida, o direito à visita íntima”.
José Maria e Silva
O problema sexual no sistema penitenciário fez com que o legislador pátrio pudesse criar normas de prevenção e combate na tentativa de solucionar os graves desvios de personalidade reinante nas enxovias públicas.
O médico Alessandro Loiola, assevera que “apesar das alterações anatômicas e fisiológicas, o problema maior da Abstinência Sexual está na medida em que isso significa abster-se de um contato mais íntimo com outra pessoa. Este isolamento forçado, além de ser contra a nossa própria natureza humana (quem é uma ilha?), pode resultar em graves consequências psíquicas, como baixa autoestima, melancolia e depressão de difícil tratamento”.
Tem-se que a abstinência sexual resulta em graves prejuízos no comportamento dos detentos, provocando consequências nefastas e induzindo a perversão sexual.
Além de todas as normas até aqui citadas, é importante comentar que existem também as Regras Mínimas das Nações Unidas para o tratamento do preso.
As regras 37 e 79 determinam que as relações entre o preso e sua família sejam estabelecidas quando convenientes para ambas as partes, devendo ser autorizadas visitas de familiares e amigos, ao menos periodicamente e sob vigilância.
37. Os presos serão autorizados, sob a necessária supervisão, a comunicar-se periodicamente com as suas famílias e comamigos de boa reputação, quer por correspondência, quer através de visitas.
79. Será prestada especial atenção à manutenção e melhora das relações entre o preso e sua família, que se mostrem demaior vantagem para ambos.
Além deste rol de direitos, a lei em vigor assegura ao preso ou internado, e agora ao submetido a medidas socioeducativas o direito à visita íntima.
Em Minas Gerais, a Lei 11.404/94, em seu artigo 72, prevê o direito à visita íntima:
Art. 72. Os estabelecimentos penitenciários disporão de casa, sistema de energia, reservatório de água, quadras poliesportivas, locais para a guarda militar e para os agentes prisionais, dependências para administração, assistência médica, assistência religiosa, gabinete odontológico, ensino, serviços gerais, visita de familiares e visita íntima, bem como de almoxarifado, celas individuais, alojamento coletivo, biblioteca e salas equipadas para a realização de videoaudiências e prestação de assistência jurídica.
O Governo Federal criou o Regulamento Penitenciário Federal, por meio do decreto 6049, de 27 de fevereiro de 2007, prevendo o fortalecimento das relações familiares do preso.
Art. 95. A visita íntima tem por finalidade fortalecer as relações familiares do preso e será regulamentada pelo Ministério da Justiça.
Parágrafo único. É proibida a visita íntima nas celas de convivência dos presos.
No estado da Bahia, foi editado o Decreto 12.247 de 08 de julho de 2010, que aprova o estatuto penitenciário, sendo que o artigo 137 cria condições para as visitas íntimas:
Art. 137 - As visitas íntimas deverão obedecer às seguintes condições:
I - quando do cadastramento, o cônjuge deverá portar Certidão de Casamento, mas fica dispensada a necessidade de prova quanto à união estável;
II - se o visitante for menor de 18 (dezoito) anos, há de ser legalmente casado ou ter reconhecida judicialmente a união estável com o custodiado, comprovadas a relação familiar, respectivamente, por meio da certidão de casamento e de sentença judicial;
III - somente será autorizado o registro de um cônjuge/companheiro, obedecendo, para substituição, o prazo mínimo de 02 (dois) meses, com parecer do Serviço Social do respectivo estabelecimento penal e decisão final da Direção da unidade;
IV - a visita íntima somente será permitida mediante a assinatura, por ambos os parceiros, de termo circunstanciado de responsabilidade, contendo todas as informações pertinentes aos riscos de infecção por doenças sexualmente transmissíveis pela prática do ato sexual sem proteção.
Recentemente, a lei 12.594 de 18 de janeiro de 2012 criou o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase), que regulamenta a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional.
Em seu artigo 68, instituiu o direito à visita íntima do adolescente que cumpre medida socioeducativa de internação.
Art. 68. É assegurado ao adolescente casado ou que viva, comprovadamente, em união estável, o direito à visita íntima.
Parágrafo único. O visitante será identificado e registrado pela direção do programa de atendimento, que emitirá documento de identificação, pessoal e intransferível, específico para a realização da visita íntima.
5. Do crime de estupro.
Os crimes contra os costumes sofreram grandes modificações com o advento da Lei 12.015/2009, que reformulou o Título VI, da Parte Especial do Código Penal.
A nova lei fez importantes modificações, criando novos crimes, modificando outros e extinguindo alguns deles.
As alterações começaram pelo nome do Título, que passou a se chamar Crimes contra a dignidade sexual, mesmo porque perceberam a inadequação do vocábulo costumes, cuja concepção pode modificar de acordo com a época. Segundo entendimento, a nosso ver mais acertado, dignidade sexual é imutável.
Com a nova roupagem, o crime de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal, passou para a seguinte descrição típica:
"Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso".
Com a novel redação, o delito de estupro passou a conter a conduta de constranger alguém (e não apenas a mulher) à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, atos esses que anteriormente caracterizavam o crime de atentado violento ao pudor.
Em assim sendo, para a configuração do estupro, basta que uma pessoa, podendo ser homem ou mulher, obrigue outra, também homem ou mulher, a com ela praticar qualquer ato libidinoso, podendo ser conjunção carnal, coito anal, felação, beijo lascivo, bolinação, passar as mãos nas nádegas, seios etc.
O novo artigo 213 é aplicável tão-somente nas condutas contra maiores de 14 anos, pois, se a vítima for menor de 14 anos, aplica-se o artigo 217-A que prevê o crime de estupro de vulnerável, cuja pena é mais grave que a do artigo 213 do CPB.
Com a revogação do artigo 224, que previa a presunção de violência, o estupro previsto no novo artigo 213 do Código Penal só pode ser praticado mediante violência real (agressão física) ou grave ameaça.
O novo comando normativo criou o crime de estupro de vulnerável, contendo as elementares do revogado artigo 224, agora com pena de reclusão de 8 a 15 anos.
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.