1 Introdução ao mercado de cartões
Os diversos tipos de cartões de crédito e débito (“Cartão/ Cartões”) representam um meio de pagamento, em sua grande maioria, de meios eletrônicos, que têm como característica a praticidade, a agilidade e a segurança que se apresentam através da utilização por milhões de pessoas de diferentes classes sociais em todo o mundo, proporcionando a estas milhões de pessoas a realização eficaz e segura dos negócios e das relações negociais no Brasil e no resto do mundo. [1]
1.1 O Sistema de Funcionamento
Os Cartões surgiram na metade do século XX, em um momento de grande crescimento da economia nacional e internacional com o escopo de facilitar as relações e operações comerciais e de consumo. O uso dos Cartões acaba por assegurar ao seu possuidor e ao estabelecimento conveniado uma maior segurança ao pagamento e recebimento de valores, visto que não se envolve nestas relações pagamentos com dinheiro, e sim por meio de um cartão magnético.[2]
Os Cartões são de extrema importância para o comércio, devido a seu ritmo acelerado, possibilitando até mesmo que os clientes possam negociar o pagamento da operação de forma parcelada, tendo o estabelecimento comercial a certeza de que em determinado momento receberá os valores dos respectivos créditos.
Com a internacionalização de moedas e a desregulação das trocas, o papel dos bancos e do dinheiro é de grande relevância, pois está interligada ao crescimento da industrialização, que como consequência gerou um elevado número de operações globalizadas.
Para o Banco Central os sistemas de cartões de crédito e débito também são muito importantes, considerando-se que reduzem os custos de emissão e gestão do meio circulante no país, e, também por esse motivo, tal entidade estimula seu uso. Os esquemas de pagamentos eletrônicos também são importantes para o governo, em particular para a Receita Federal, e para a sociedade na medida em que garantem a formalidade das transações de pagamentos, já que estas são totalmente registradas e identificadas eletronicamente.
É notório que inexiste uma legislação própria que regule as movimentações financeiras e comerciais quando da utilização dos cartões, à exceção das atividades de emissor dos bancos que obedecem as regras do BACEN. Contudo, há um grande crescimento neste mercado que se desenvolve em um ambiente de dinamismo, flexibilidade, facilidade e agilidade, possibilitando assim que o crédito seja democratizado.
Existem necessidades mínimas de vida que envolvem diretamente as relações de consumo, na expansão de mercados e a inclusão do sistema de Cartões aparece como instrumento de finalidade econômica de satisfação de uma necessidade, sem que o consumidor tenha recursos voltados à realização do negócio, assumindo um terceiro a responsabilidade, e o titular do Cartão dispõe de um prazo para pagamento, havendo um mínimo considerado para efeito de refinanciamento e taxas que incidirão especificamente.
Há uma enorme diversidade de tipos de Cartões circulando no mercado, que se diferenciam pela territorialidade e até mesmo pela preferência endereçada ao cliente, sendo nacionais, internacionais, gold, platinum, individual, familiar, etc., podendo cada cliente escolher o que se adapta melhor às suas necessidades e condições.
Com a globalização da economia se aprimora o sistema do direito de ingerência, cabendo compreender a lógica de funcionamento para o controle e fiscalização da rede de Cartões. Os mercados nacional e internacional se voltam cada vez mais para a formulação de sistemas com regras determinadas, tendo por escopo direcional a busca da segurança jurídica, visando manter o equilíbrio da economia e das ofertas do mercado.
A técnica de acesso, formação do contrato e, substancialmente, as taxas impostas às quais o mercado se submete, são as principais diferenças entre os países desenvolvidos e os subdesenvolvidos, no qual o Brasil está introduzido.
2 O convênio, o estudo e as manifestações sobre o mercado de cartões
Em 14 de julho de 2006[3], o Banco Central do Brasil - BACEN, a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE e a Secretaria de Direito Econômico – SDE celebraram um convênio de cooperação técnica, com a finalidade de elaborar análises e estudos relativos à concorrência presente na indústria de cartões de pagamentos, abrangendo a estrutura do mercado atual, além da estrutura de preços, tarifas e potenciais práticas anticompetitivas (prática inconstitucional).
Este convênio tem por escopo a análise e, eventualmente, a recomendação de medidas estruturais e de condutas que tenham o objetivo de estabelecer um ambiente competitivo no mercado, visando sempre a promoção do bem-estar social e maior eficiência no mercado econômico.
Houve uma pesquisa para a apuração de dados dos agentes de mercado para que fosse feito o diagnóstico devido, e a confirmação da hipótese de modernização dos sistemas de pagamento de varejo no Brasil, o que justificaria o convênio mencionado anteriormente.
Em 31 de março de 2009, o BACEN, a SEAE e a SDE publicaram um relatório sobre a indústria de cartões, com o escopo de apontar aparentes falhas mercadológicas advindas da estrutura e da prática de mercado, e de ser usado como base para eventuais medidas com o propósito de criar um maior bem-estar social. Vale ressaltar que este relatório é específico para os cartões de crédito e de débito relacionados às bandeiras Mastercard, Visa, Cheque Eletrônico, American Express, Hipercard e Diners.
Do ponto de vista do BACEN, SDE e SEAE, os resultados deste relatório foram importantes, visto que apontaram falhas no mercado, como, por exemplo, a inexistência de contestabilidade nas operações de credenciamento, como também o alto poder de mercado da Visanet e Redecard, credenciadoras, principalmente com a existência da exclusividade em suas operações, o que, segundo o Relatório, cria barreiras, tanto contratuais, quanto econômicas. Ainda neste âmbito, há uma visão de desequilíbrio nas informações trocadas entre os agentes econômicos quanto a preços, tarifas e descontos, desfavorecendo a autodisciplina do mercado.
Foram analisados os cartões de crédito e débito das bandeiras Mastercard e Visa, tanto nos aspectos de emissão de cartões, quanto no de credenciamento de bandeiras, e acabou-se por concluir que estas bandeiras, em sua individualidade, instituem mercados relevantes distintos. Verificou-se, por conseguinte, que existe no Brasil um sistema de exclusividade, no qual o credenciador acaba por ter a exclusividade contratual, impedindo que pedidos de novas licenças sejam providos. O exposto demonstra alta concentração da atividade de credenciamento no país, contrariando a necessidade de maior competitividade neste mercado. E para que haja uma maior competição nesta área, é preciso que o prestador do serviço de compensação e de liquidação seja neutro para com o credenciador, havendo, também, operações entre os prestadores de serviço de rede; e, por último, mas não menos relevante, a não exclusividade no aspecto contratual na atividade de credenciamento entre o credenciador e o proprietário do esquema, para os esquemas considerados relevantes.
Através deste relatório, portanto, foi possível identificar os pontos de desavenças e falhas no mercado, viabilizando, desta forma, a promoção de maior eficácia econômica, juntamente com maior bem-estar social, consequentemente elevando a competitividade das operações que dizem respeito ao credenciamento e a eficácia no fornecimento de serviço de rede.
Por sua vez, a Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços - ABECS, que congrega entre suas associadas as principais bandeiras internacionais globais, Visa e Mastercard, suas credenciadoras no Brasil, que à época eram Visanet e Redecard, além dos principais emissores do país que são eminentemente bancos, respondeu com pareceres econômicos e jurídicos contestando alguns pontos levantados no Relatório, e proativamente defendeu o fim da exclusividade de fato, consequentemente redimensionando as atividades e a competição na indústria de cartões.
De acordo com o relatório de manifestação da ABECS, o mercado de Cartões de pagamento é um mercado bilateral, trazendo de um lado os portadores de Cartões e os estabelecimentos comerciais, e de outro os que atuam como bandeira e meios de pagamento. O relatório do BACEN, por sua vez, se manifesta no sentido de que, no lado do credenciador, Visa e Mastercard monopolizariam o mercado, cada um separadamente, de forma a isolar cada uma dessas bandeiras como sendo um mercado relevante e distinto, contrariando assim a atual jurisprudência.
Visando a complementação das ideias a que se refere o relatório preparado pelo BACEN, SEAE e SDE, a ABECS sugeriu em sua manifestação a implementação de um novo modelo organizacional do sistema de Cartões, por meio do qual haveria um compromisso de não exclusividade, podendo as bandeiras licenciar vários credenciadores, como também autorizando que uma só rede pudesse capturar várias bandeiras. Assim, consequentemente, permitiria que um único terminal pudesse captar diversas bandeiras. Além disso, foi proposto que não houvesse mais regras discriminatórias para a inclusão de novas bandeiras, por exemplo, entre outras medidas que a princípio seriam satisfatórias e suficientes para contemplar o principal objetivo do relatório do BACEN, SEAE e SDE, que é, principalmente, o aumento na competição entre os credenciadores, bem como a diminuição dos empecilhos que os novos agentes encontram ao tentar entrar na indústria de Cartões de pagamento.
Com a adoção das medidas descritas no parágrafo acima, sugeridas pela ABECS, os pontos de venda que utilizavam certas redes de credenciamento seriam disputados cada vez mais e haveria uma facilitação da entrada de novos potenciais credenciadores na indústria de Cartões de pagamentos, além dos terminais de receptação de pagamentos adquirirem a capacidade de capturar pagamentos feitos através de várias bandeiras.
A constante renovação tecnológica da indústria de Cartões de pagamentos permite o aumento da concorrência existente entre os seus integrantes, proporcionando, assim, uma melhoria nas condições de atendimento e prestação de serviços aos consumidores. É possível notar nesse contexto que sempre houve uma competição entre certos agentes integrantes da indústria de Cartões de pagamentos, o que possibilitou o seu crescimento e a sua constante renovação. Atualmente, o sistema está voltado a atender as regiões em que há uma escassez de terminais, para que estes lugares possam evoluir juntamente com o mercado de Cartões.
3 A livre concorrência
Passada a fase inicial de introdução ao projeto, e tendo em vista, ainda, a finalidade de acabar com a exclusividade no setor de credenciamento de cartões no Brasil, é mister que se desenvolva um raciocínio baseado no princípio constitucional da livre concorrência, previsto na Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 170, IV.
A noção da livre concorrência é vista da seguinte forma: “A livre concorrência pode ser entendida como a entidade jurídica composta de regulamentos e de instituições que têm como objetivo assegurar a liberdade de empreendimento aos agentes econômicos e oferecer ao consumidor opções de aquisição de produtos e de serviços compatíveis com a sua capacidade aquisitiva.”[4]
Temos no plano constitucional, além do Artigo 170, o Artigo 173, § 4°, que tem a intenção de reprimir o abuso de poder econômico que tenha por objetivo dominar o mercado, eliminar a concorrência e aumentar os lucros, arbitrariamente.
O macro da regulamentação da competitividade no Brasil é por excelência a Lei 8.884, datada de 11 de junho de 1994 (“Lei 8.884/94”)[5], conforme alterada. Esta é a Lei utilizada como fundamentação para o posicionamento das autoridades brasileiras sobre as práticas competitivas.
O artigo 20 da Lei 8.884/94 dispõe sobre as práticas anticompetitivas que constituem infração da ordem econômica, mencionando os atos praticados que tenham sido realizados tendo como objeto ou que possam produzir os seguintes efeitos, independentemente de culpa do agente e ainda que não sejam alcançados:
I- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II- dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III- aumentar arbitrariamente os lucros; ou
IV- exercer de forma abusiva posição dominante.
É notório que o critério escolhido para o mecanismo de determinação de que fatos constituem ou não infração à ordem econômica foi o subjetivo, visto que a análise da violação ou não da ordem econômica deve ser feita de forma genérica, considerando que a norma vigente caracteriza termos genéricos para a análise dos casos concretos.
Segundo o doutrinador Sr. Luciano Sotero Santiago, por concorrência entende-se a competição, a disputa da preferência de quem adquire ou de alguma maneira utiliza um serviço ou produto oferecido, o que ocorre naturalmente entre os agentes econômicos. Qualquer ato que vise a limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre movimentação dos agentes econômicos, a livre escolha daqueles que consumem ou ainda o livre acesso ao mercado, acabará por violar a livre concorrência.[6]
Para conquistar a preferência do consumidor, os agentes econômicos devem poder atuar livremente no mercado, ficando ao seu critério a adoção de medidas julgadas adequadas e necessárias para este fim, além de o consumidor ter o direito de livre escolha; isso é livre concorrência. Outro fator para a caracterização da livre concorrência é a liberdade desses agentes para ingressar ou para se retirar do mercado econômico.
Os benefícios da livre concorrência podem ser refletidos por toda a sociedade, mas, antes disso, atingem o fornecedor, o consumidor e o mercado. De acordo com o doutrinador o Sr. Tércio Sampaio Ferraz Júnior:
A livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuição de recursos a preço mais baixo. De um ponto de vista político, a livre concorrência é garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de desconcentração de poder. Por fim, de um ângulo social, a competitividade deve gerar extratos intermediários entre grandes e pequenos agentes econômicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada.[7]
Para a aplicação da Lei 8.884/94, quando da infração contra a ordem econômica, prejudicando a livre concorrência e resultando na dominação do mercado, faz-se necessária a análise do mercado relevante em que se insere a situação.
4 O mercado relevante
De acordo com o estudo do BACEN, SEAE e SDE, o mercado relevante seria intra-plataformas, ou seja, a competição entre emissores ou credenciadores de uma mesma bandeira. Por outro lado, a ABECS, em sua resposta ao estudo realizado pelas instituições anteriormente mencionadas, afirma que o mercado relevante seria na dimensão entre marcas, conhecida como inter-plataformas, na qual haveria uma competição entre emissores ou credenciadores de bandeiras distintas.
O mercado relevante ou o mercado pertinente é quem delimita o espaço em que será analisada a questão concorrencial do caso concreto. Neste contexto, a caracterização do mercado relevante se dá quando os consumidores usuários do produto podem substituir esse produto por outro, e em caso afirmativo, os produtos farão parte de um mesmo mercado relevante.
Após a análise e estudo dos aspectos apresentados por todos os lados, BACEN, SEAE, SDE e ABECS, foi possível chegar à conclusão de que a definição do mercado relevante deste caso concreto em questão, no âmbito do sistema de pagamentos brasileiro, é inter-plataformas. Desta forma, caracteriza-se pela participação de todos os integrantes do meio de pagamento, não só as bandeiras, como também emissores e credenciadores, além da utilização de meios que visam a ofertas exclusivas para os consumidores, diferenciação na forma de parcelamento de operações, promoções para buscar mais usuários para certo esquema, entre outras formas de aumentar a competitividade entre os diversos participantes do mercado de Cartões, como por exemplo, Visa e Mastercard, que juntos, dominam mais de 90% do mercado de Cartões de pagamentos brasileiro. Assim, já haveria uma concorrência entre os participantes de mercado entre si, de maneira horizontal, e não apenas no âmbito da bandeira, emissores e credenciadores no âmbito da Visa ou da Mastercard, de maneira separada.
Desta forma, sem a correta definição do mercado relevante, é provável que sejam cometidos erros de todos os lados, pois essa definição é crucial para se ter uma correta base do âmbito da concorrência a ser analisada em cada caso concreto, em prol da sociedade, sob pena de um julgamento equivocado da situação.
Ademais, quando se fala do bem estar social e do benefício que, teoricamente, deveria ser levado ao consumidor, como o âmbito seria de um mercado de dois lados, em que configurariam somente o estabelecimento comercial e o consumidor, isso poderia causar certo desequilíbrio, pois, se é colocado peso de um lado, o outro vai de qualquer forma sofrer os efeitos disso, positiva ou negativamente.
Havia uma previsão do BACEN, SEAE e SDE de que a redução de preço motivada pelo aumento na concorrência para os estabelecimentos comerciais traria benefícios para o consumidor. Contudo, apesar de terem sido tomadas medidas preventivas visando a redução de preços para os estabelecimentos e o fim da exclusividade de credenciamento, é notório que os custos das operações dos credenciadores se elevaram e que, em contrapartida, o consumidor não foi beneficiado com isso. Os estabelecimentos acabaram lucrando de alguma maneira, mas sem repassar a diminuição dos custos ao consumidor.
5 Conclusão
Conclui-se, portanto, que (i) é positiva a iniciativa de avaliação da regulamentação dos meios de pagamentos no Brasil por parte das autoridades públicas, mas sempre baseada nos princípios constitucionais e na legislação vigente, para evitar desequilíbrio no mercado. Neste caso concreto, o maior êxito do referido Convênio foi o de persuadir os agentes econômicos a mudarem o mercado e estes, para isso, criaram uma Auto-Regulação, modificando o modelo anteriormente vigente; (ii) é necessária uma correta definição do mercado relevante para o caso concreto e, por conseguinte, para outros mercados, sob pena de os reguladores, organismos de defesa da concorrência e mesmo as diversas instâncias judiciais avaliarem equivocadamente determinados casos concorrenciais, mesmo baseando-se na Lei 8884/94. Esta conclusão e recomendação são especialmente verdadeiras para mercados mais complexos, como é o caso do mercado de meios de pagamentos; (iii) já existia, em um primeiro momento, a concorrência horizontal, ou seja, inter-plataformas, entre as principais bandeiras de Cartões de pagamento no país; e (iv) o aumento da concorrência e o fim da exclusividade trouxeram benefícios ao setor, apesar de isso ainda não estar refletido para os consumidores e sem a certeza de que um dia estará, já que a redução de preços beneficiou até agora somente os estabelecimentos comerciais.