O contrato nada mais é do que um negócio jurídico bilateral, que visa criar, modificar ou extinguir direitos, caracterizando-se pela intervenção de duas ou mais pessoas, que acordam algo sobre determinada coisa, mesmo tendo interesses distintos sobre referido objeto.[1]
No entanto, em relação as cláusulas contratuais, o art. 47, do Código de Defesa do Consumidor ressalta que: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.
Destarte, na visão de Borges[2], nos termos dos conceitos apresentados anteriormente, bem como em consonância com a atual legislação civil brasileira, o contrato exige, necessariamente, a intervenção de duas ou mais pessoas, que chegam a um acordo de vontades sobre determinada coisa. Dessa forma, conforme Lôbo ressalta sobre contrato de adesão, em que:
[...] constitui aquele cujo conteúdo foi total ou parcialmente estabelecido de modo arbitrário e geral anteriormente ao período contratual. Caracteriza-se pela ausência de negociação individual prévia em vista do acordo das vontades. Apresenta-se, na maioria das vezes, sob a forma de condições gerais ou individuais estabelecidas unilateralmente por uma das partes.[3]
Ainda sobre a definição sobre contrato de adesão, Peixoto ressalta a seguir:
Define-se o contrato de adesão como o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos da relação sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para construir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas. O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja préconstuido por uma das partes, eliminada a livre discussão que procede normalmente à formação dos contratos.[4]
Moreira escreveu sobre a extrema contradição dos contratos de adesão, dizendo que:
Como fica, destarte, evidente, estes contratos se opõe aos contratos paritários, que são aqueles que são contratos onde há, verdadeiramente, discussões com o escopo de se chegar a uma transigência. Como se bem depreende, neste tipo de contrato (paritário) as partes são colocadas em pé de igualdade, manifestando, deste modo, a autonomia de suas vontades que deveria ser peculiar a todos contratos. Ainda importante se dizer que, neste contrato as partes possuem uma ampla liberdade, pois cada parte poderá fazer suas considerações e objeções (fase da pontuação) para enfim se chegar a um acordo.[5]
Resta evidente, inexistir no contrato de adesão, a fase de debates e transigência, já que a vontade de uma das partes tem prioridade sobre a outra, que está em geral, e, situação adversa, não podendo, portanto, recusar.
Os contratos de adesão, em geral, apresentam-se, atualmente, como o mais frequente meio de celebração dos negócios jurídicos na sociedade brasileira, sendo que, face esta assertiva, os mesmos sofreram diversas transições na economia moderna, que deve se buscar a objetivação do bem comum.
Contrato de adesão
Com o surgimento da produção em massa, veio a necessidade de se elaborar um contrato modelo para todos os consumidores adquirentes de determinados produtos ou serviços.
Ora, caso cada consumidor fosse negociar com o fornecedor as cláusulas contratuais, haveria um grande entravamento na escoação da produção em larga escala, representado isso prejuízos aos fornecedores, que demorariam mais a dar vazão à produção.
Assim, começaram a surgir os chamados contratos de adesão, que nas palavras de Rizzato Nunes:
[...] que o direito acompanhou tal movimento industrial e criou o modelo próprio de contratação, adequado ao processo industrial que surgia. Passou-se a criar fórmula padronizadas, autênticas cláusulas contratuais em série, verdadeiros contratos de consumo.[6]
Para conceituar o contrato de adesão, primeiramente é necessário transcrever o artigo 54, caput, da Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor.
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo.
O primeiro ponto a ser tocado é a diferenciação existente entre o contrato de adesão e os contratos comuns. Nos comuns encontram-se presente a autonomia da vontade, conhecido também como “pacta sunt servanda”, ou seja, há a possibilidade de os contratantes negociarem minuciosamente todas as cláusulas que serão inseridas em um determinado instrumento contratual.
Já nos contratos de adesão é uma contradição falar no “pacta sunt servanda” haja vista que nessa modalidade não existe um acerto prévio entre as partes, ou seja, conforme explicitado no artigo 54, já transcrito, as cláusulas do contrato de adesão devem ter sido estipuladas pela autoridade competente ou unilateralmente pelo fornecedor de produtos e serviços.
Assim, tem-se que nos contratos de adesão encontra-se de um lado o fornecedor e de outro o consumidor, este, que somente poderá aderir ao conteúdo posto no contrato.
Interpretação
Com o surgimento da produção em massa, veio à necessidade de se elaborar um contrato modelo para todos os consumidores adquirentes de determinados produtos ou serviços.
Assim, começaram a surgir os chamados contratos de adesão, que nas palavras de Rizzato Nunes:
[...] que o direito acompanhou tal movimento industrial e criou o modelo próprio de contratação, adequado ao processo industrial que surgia. Passou-se a criar fórmula padronizadas, autênticas cláusulas contratuais em série, verdadeiros contratos de consumo.[7]
Para conceituar o contrato de adesão, primeiramente é necessário transcrever o artigo 54, caput, da Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor.
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo.
O primeiro ponto a ser tocado é diferenciação existente entre o contrato de adesão e os contratos comuns. Nos comuns encontram-se presente a autonomia da vontade, conhecido também como “pacta sunt servanda”, ou seja, há a possibilidade de os contratantes negociarem minuciosamente todas as cláusulas que serão inseridas em um determinado instrumento contratual.
Já nos contratos de adesão é uma contradição falar no “pacta sunt servanda” haja vista que nessa modalidade não existe um acerto prévio entre as partes, ou seja, conforme explicitado no artigo 54, já transcrito, as cláusulas do contrato de adesão devem ter sido estipuladas pela autoridade competente ou unilateralmente pelo fornecedor de produtos e serviços.
Assim, tem-se que nos contratos de adesão encontra-se de um lado o fornecedor e de outro o consumidor, este, que somente poderá aderir ao conteúdo posto no contrato.
Quanto aos elementos que formariam o contrato, existe uma diversidade de abordagens acerca do tema, derivando, no entanto, geralmente, para os mesmos fenômenos vistos sob óticas específicas.
O vínculo obrigacional se apresenta pela constituição de deveres entre as partes, e estes deveres se tornam imperiosos e dotados da faculdade de fundar um pedido de intervenção estatal para exigir o seu cumprimento.
Dessa forma, o papel do contrato de adesão é de agilizar as transações jurídicas, democratizando as relações negociais, em que se possibilita um número elevado de contratantes que tenha acesso aos bens.
No entanto, de acordo com Borges[8], o contrato de adesão caracteriza-se por cláusulas preestabelecidas, pela unilateralidade da parte economicamente mais forte, ou seja, sem que a outra possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito, pela uniformidade e caráter geral, geralmente impresso, falado apenas preencher os dados referentes a identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço, bem como a ausência de um fase pré-negocial.
Não obstante todas as discussões sobre o tema ora em análise há, por várias correntes e tendências, debates que tratam da natureza, da forma, constituição, conceito e características dos contratos de adesão, em que pese diferenciá-lo das condições gerais do contrato.
A respeito das condições gerais dos contratos, Marques escreveu que:
São contratos, escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, expressa ou tacitamente, que cláusulas, pré-elaboradas pelo fornecedor unilateral e uniformemente para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato específico.[9]
Dessa forma, na visão de Borges[10], as mudanças verificadas no sistema de contratos, e juntando-se ao fato onde cada vez mais o Estado intervém na iniciativa privada, com imposição de cláusulas ou mesmo proibição de algumas, a tendência é desaparecer o liberalismo contratual, passando a interpretação dos atuais contratos ser tratada tão somente à luz de um dever moral, como sob o prisma da realização do bem comum e de sua finalidade social.
De sorte que a figura jurídica do contrato de adesão, conforme compreensão do autor supracitado se apresenta sob duplo aspecto, a depender do ângulo no qual se analise, posto que se analisado na perspectiva da formulação das cláusulas por uma das partes, de modo uniforme e abstrato, denominam-se condições gerais do contrato.[11]
A intervenção estatal é um fator determinante, atualmente, para a concepção do contrato do ponto de vista analítico, e se torna um elemento fundamental na busca da conceituação.
Em termos gerais, pode-se afirmar que a intervenção do Estado é a ação reguladora pública incidente sobre o acordo de vontades, restringindo-o ou ampliando-a. Vale ressaltar que há situações em que o dirigismo contratual gerará um efeito ampliativo quanto à manifestação de vontade originária.
Portanto, diante das normas de protecionismo ao consumidor, as relações contratuais entre as partes devem ser vistas sob a ótica do referido diploma legal, que traz importantes alternativas processuais no transcurso das demandas interpostas junto ao Poder Judiciário, conforme afirmação de Venosa:
Ao contrário do que o microssistema sugere, à primeira vista, os princípios tornados lei positiva pela lei de consumo devem ser aplicados, sempre que oportunos e convenientes, em todo contrato e não unicamente nas relações de consumo. Desse modo, o juiz, na aferição do caso concreto, terá sempre em mente a boa-fé dos contratantes, a abusividade de uma parte em relação à outra, a excessiva onerosidade etc., como as regras iguais e cláusulas abertas de todos os contratos, pois os princípios são genéricos, mormente levando-se em conta o sentido dado pelo presente Código Civil.[12]
Assim, diante do que está exposto nas normas, aconteceram diversas interpretações no teor dos contratos, entretanto, todas norteadas dentro dos princípios ditados por lei e já consagrados na doutrina.
Das cláusulas abusivas
Diante do estudo que se apresenta acerca dos contratos de adesão e as cláusulas abusivas, para que se possa melhor entender suas funções e os fundamentos, é necessário que se tenha um conhecimento básico das categorias que serão apresentadas a seguir.
Primeiramente, se tem que deixar claro o que vem a ser um contrato. Segundo Wald[13] “O contrato é um ato bilateral, pois depende de no mínimo duas declarações de vontade, visando criar, modificar ou extinguir obrigações (direitos relativos de conteúdo patrimonial)”.
Nesse sentido, a natureza econômica se apresenta por meio do efeito prático do contrato, que se destina a modificações patrimoniais entre os envolvidos.
Na obra do autor Saleilles, citado por Rosa[14], o contrato de adesão, é visto da seguinte forma:
[...] cedo ou tarde o direito se inclina frente ás nuances e às divergências que as relações sociais fazem surgir. Há pretensos contratos que não têm de contrato senão o nome, e do qual falta elaborar a construção jurídica. Não seria a isto que se pode chamar contratos de adesão.
Faltam os meios nos quais há a predisposição exclusiva de uma só vontade, agindo como que unilateralmente, que dita sua lei não mais a um indivíduo, mas a uma coletividade indeterminada e que se obriga agora a avançar unilateralmente, salvo a adesão daqueles que queiram aceitar a lei do contrato e se ampara nesta obrigação já criada sobre eles próprios.
Já, o entendimento do doutrinador Pereira[15]:
Chamam-se contratos de adesão àqueles que não resultam do livre debate entre as partes, mas provem do fato de uma delas aceitar tacitamente cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra.
Todo contrato de adesão origina-se da relação de consumo ditada pelos consumidores. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, art. 2º, Lei nº 8.078/90:
Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Para uso próprio, sem objetivo de ser intermediário, sem finalidade de lucro. Por exemplo, uma pessoa ao comprar um eletrodoméstico para uso próprio, é considerado consumidor.
Em seguida, o artigo 3° do CDC, deixa perfeitamente explícito o que vem a ser fornecedor:
Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
As cláusulas abusivas e de prestações desproporcionais surgem em destaque no contexto das cláusulas contemporâneas ou concomitantes à formação do contrato. Nesse sentido, elas já existem e contaminam a avença contratual desde o seu nascimento. O contrato já traz em seu conteúdo o germe que pode determinar a modificação por determinação judicial. Tanto é assim, que a doutrinadora Marques[16], ao abordar a cláusula abusiva transcreve o seguinte parecer:
A concepção e a redação unilateral pelo fornecedor do conteúdo do contrato, como convida à elaboração de cláusulas que primem pela unilateralidade dos direitos que assegura, garantindo vantagens somente para o fornecedor de bens e serviços, quebrando o equilíbrio do contrato e enfraquecendo ainda mais a posição contratual do consumidor.
São as chamadas cláusulas abusivas, as quais incluídas em contratos de adesão ou em condições gerais dos contratos vão ser oferecidas à aceitação pelos consumidores.
Finalizando a doutrinadora ainda destaca o CDC sob a seguinte ótica:
O Código de Defesa do Consumidor representa o mais novo e mais amplo grupo de normas cogentes, editado com o fim de disciplinar as relações contratuais entre fornecedor e consumidor, segundo os postulados da nova teoria contratual.[17]
A legitimação é a exigência de que determinadas situações impeditivas da concretização de contratos específicos não estejam presentes no momento de sua realização. No campo dos contratos, o conceito de licitude também sofre uma especialização.
A licitude em sentido estrito compreende um subrequisito objetivo, conformado pelo ambiente jurídico externo à vontade das partes, que se consubstanciam no contrato. A licitude se afere fundamentalmente pela contraposição à ordem jurídica, sendo, exatamente, uma condicionante de natureza extra volitiva.
O tema abusividade sempre foi, é, e sempre será motivo de discussão, tendo em vista sua ligação com o termo ilicitude, cometido em todo e qualquer ato, o qual passa a ser considerado ato abusivo.
Práticas abusivas, para nós, são condutas, comissivas ou omissivas, praticadas por fornecedores, nas quais estes abusam de seu direito, violam os direitos dos consumidores ou infringem de algum forma a lei.[18]
O Código de Defesa do Consumidor não foi bem objetivo quanto ao conceito de cláusula abusiva. Nelson Nery[19] sugere como “sinônimo de cláusula abusiva, cláusulas opressivas, vexatórias, onerosas ou, ainda cláusulas excessiva”.
Entende-se como cláusula abusiva toda aquela que desfavorece à parte mais fraca na relação contratual. Portanto, a posição de superioridade contratual impõe, em seu benefício, vantagens excessivas que acabam por defraudar a parte mais fraca em detrimento dos pressupostos da boa-fé, ou equidade que formam um princípio de justiça contratual. Portanto, o resultado dessa relação acaba sendo uma gravíssima situação de desequilíbrio entre direitos e obrigações entre os contratantes.
Muitas práticas abusivas acontecem pela falta de conhecimento do consumidor que, por desconhecer os seus direitos, acabam pactuando um contrato sem discutir suas cláusulas ou regras.
Importante ressaltar que os segurados em um contrato de seguro são evidentemente a parte mais fraca na relação contratual, pois na maioria das vezes não tem a oportunidade de estudar com cuidado as cláusulas do contrato, seja por que ele as receberá só após concluir o contrato, seja porque o instrumento contratual é longo, impresso em letras pequenas e em uma linguagem técnica, tudo desestimulando a sua leitura e colaborando para com que o consumidor se contente com as informações gerais prestadas pelo vendedor.[20]
Existem casos em que o consumidor, mesmo conhecendo os seus direitos, aceita cláusulas abusivas da parte do fornecedor, devido a necessidade daquele bem ou serviço oferecido.
A abusividade empregada em um contrato firmado entre fornecedor e consumidor é aquela onde o desequilíbrio de direitos e obrigações estão presentes; é a unilateralidade excessiva da parte do fornecedor; é “igualmente, a autorização de atuação futura contrária à boa-fé, arbitrária ou lesionária aos interesses do outro contratante, é a autorização de abuso no exercício da posição contratual (Machtposition)”.[21]
Dessa forma, de acordo com artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços”. Portanto, sendo nulas, nenhum efeito será produzido e ainda poderá haver motivação com a exclusão, além de prejuízos para o próprio contratante.
O contrato, na relação de consumo terá, necessariamente, que obedecer aos seus princípios, visando a permanente igualdade na relação obrigacional. Ao destacar uma condição que exclua esse equilíbrio, o risco do abuso é iminente ao fornecedor, que passa a assumir todo e qualquer ato lesivo ao contrato.
Dessa forma, seguindo-se os mandamentos previstos no Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que diz respeito ao artigo 51 e seus incisos, o melhor é prevenir, devendo o fornecedor ficar atento aos limites estabelecidos no contrato, afim de que possa garantir a eficiência do negócio.
Num contrato, além da transparência do negócio, deve prevalecer a boa fé, que é a base da própria contratação de forma a dar sustentabilidade a empresa em seus objetivos.
O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo art. 51, inciso IV, estabelece que, serão nulas de pleno direito às cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa fé ou a equidade”.
Quando se fala em princípio da boa fé nos referimos a obrigação que têm as partes de comportar-se de forma correta no cumprimento do contrato. As partes devem agir com total lealdade e confiança recíproca, pois só assim pode haver equilíbrio nas relações contratuais. Marcelo Teixeira[22] assinala que “a Boa-fé no contrato de seguros se evidencia, desde a proposta securitária até a regulação do sinistro, sendo denominada de princípio da estrita boa-fé contratual”.
O Código de Defesa do Consumidor dispõe de cláusulas que buscam auxiliar e orientar o seu desenvolvimento com o fim específico de evitar a abusividade por parte do fornecedor, uma vez que é comum se encontrar contratos de adesão, contendo referidas cláusulas, cuja finalidade é assegurar vantagens para o fornecedor e em detrimento do consumidor.
Ainda sobre o assunto em destaque, é de suma importância para o seu desenvolvimento observar-se o que Bonatto[23] afirma: “O contrato de adesão, como tal, não é considerado abusivo”.
O autor ainda faz menção a cláusula abusiva nos contratos firmados com os consumidores conforme se transcreve abaixo:
O abuso não resulta do fato que o consumidor é obrigado a aderir a este ou àquele texto pré-impresso, mas, efetivamente, do conteúdo eventual de uma convenção de cuja redação ele não participou, e que ele não poderá modificar visto a relação de forças existentes entre as partes confrontadas e que provavelmente ele encontrará uniformizada no setor respectivo.
Diante da doutrinadora Mandelbaum[24] ela faz uso dos seus vastos conhecimentos para destacar algumas considerações sobre abusividade nos contratos afirmando que:
[...] cláusulas abusivas são aquelas, especialmente em contratos de consumo, em que uma parte se aproveita da sua posição de superioridade para impor em seu benefício vantagens excessivas, que ou defraudem os deveres de lealdade e colaboração pressupostos pela boa-fé, ou, sobretudo, destroem a relação de equivalência objetiva pressuposta pelo princípio de grave desequilíbrio entre os direitos e as obrigações de uma e outra parte.
Ainda na mesma visão de Mandelbaum[25], ao citar Noronha, em sua tese de doutorando, em que referido autor descreve da mesma forma, deixando, no entanto, claro o seu pensamento sobre cláusula abusiva como sendo:
[...] aquelas que em contratos entre as partes de desigual força reduzem unilateralmente as obrigações do contratante mais forte ou agravam as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas.
Pelo conhecimento de Lôbo[26], acerca da abusividade nos contratos, afirma que:
Consideram-se abusivas as condições gerais que atribuem vantagens excessivas ao predisponente, acarretando em contra partida demasiada onerosidade ao aderente e um injusto desequilíbrio contratual.
Através delas, o predisponente, abusando da atividade que exerce e da debilidade jurídica do aderente, estabelece conteúdo contratual iníquo, com sacrifício de razoável equilíbrio das prestações.
Vale ressaltar que o art. 423 do Novo Código Civil, que ressalva: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. E ainda, protege o aderente nos contratos por adesão, naturalmente a parte mais fraca nesta espécie contratual, tanto pelo constrangimento de acatar, compulsoriamente, cláusulas contratuais impostas pelo contratante, como pela inexperiência na área negocial. Tal orientação, faça-se justiça, não constitui inovação significativa, pois o Código de Defesa do Consumidor, bem antes do Código Civil, já perlustrava tal doutrina.
No que se refere às cláusulas abusivas, Marques[27] expõe as seguintes exposições: “São as chamadas cláusulas abusivas, as quais incluídas em contratos de adesão ou em condições gerais dos contratos vão ser oferecidas à aceitação pelos consumidores”.
A aceitação e a declaração do consentimento ao conteúdo da proposta efetuada. A partir de então, o vínculo contratual está formado, ainda que não globalmente explicitado.
Ocorre que a aceitação poderá ocorrer de forma expressa ou tácita.
A forma expressa e aquela onde o aceitante, de forma objetiva e concreta, aquiesce à proposta. A forma tácita se manifesta por meio de atos de apropriação ou utilização, como bem aponta a doutrina.
Naqueles casos, a aceitação se dá por meio do simples comportamento da parte que recebe a proposta, sua conduta utilizando-se apropriando-se do bem objeto da mesma, significa, para todos os eleitos, a concordância com seus termos.
Poderá ainda ocorrer que a aceitação seja parcial, restrita, extemporânea ou condicional. Nesse caso ocorrerá um dos fenômenos mais interessantes do Direito Contratual. Se aceitação não for plena, isto é, contiver adições, restrições ou modificações, o aceitante deixará de ser aceitante e passará a ser proponente.
É que a Lei Civil, ao tratar do tema, considerou essa aceitação limitada como uma nova proposta (contraproposta), onde o proponente seria o antigo aceitante e o aceitante o antigo proponente, invertendo-se, assim, a disciplina de ambos os institutos em relação a cada uma das partes.
Poderá o autor retratar-se ou arrepender-se de sua aceitação, nesse caso, a validade da retratação dependerá da do proponente, e somente produzirá efeitos se for recebida por este antes ou ao mesmo momento da aceitação.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/90, foram instituídas diversas normas com o objetivo de evitar-se as cláusulas abusivas nos contratos, permitindo dessa forma, dar maior garantia de proteção para o consumidor, que é considerado a parte mais frágil, desconhecedoras dos seus direitos, como as cláusulas contratuais passaram a serem controladas judicialmente, uma vez que foi esta Lei que regulamentou todos os pontos controversos da relação de consumo e fazendo com que houvesse uma equidade de posição entre as partes, tanto vedando ou limitando certas práticas abusivas por parte do fornecedor.
Constata-se assim, que o CDC instituiu novos direitos para os consumidores bem como novos deveres para os fornecedores de bens e/ou serviços, cujo objetivo é garantir a proteção a partir da fase pré-contratual e no instante da formação do vínculo. O CDC também proibiu expressamente o uso de cláusulas abusivas nos contratos, garantindo dessa forma, uma proteção ao consumidor, independentemente de seu conhecimento sobre o assunto, já que o contrato passou a ter um efetivo controle judicial.
A Lei nº 8.078/90 traz em seu art. 51 cláusulas que são nulas de pleno direito e nem operam efeitos, uma vez que a nulidade de qualquer cláusula não torna inválido o contrato, com exceção das que não trouxer ônus excessivo para qualquer uma das partes. Traduzindo melhor, isto significa que essa cláusula é a cláusula abusiva que torna-se agora nula de pleno direito, permanecendo válidas todas as demais cláusulas.
Assim, a mais abalizada doutrina e atual jurisprudência, com os olhos postos no presente, têm decidido em casos tais que, cláusulas como essa do instrumento havido entre as partes ostentam-se indisfarçavelmente ineficazes e sequer possível o seu aproveitamento. (STJ – AG Nº 170.699 –MG (97/0088907-6)
Conflito de Competência. Competência Territorial. Foro de Eleição. Cláusula Abusiva O juiz do foro escolhido em contrato de adesão pode declarar de ofício a nulidade da cláusula e declinar da sua competência para o juízo do foro do domicílio do réu. Prevalência da norma de ordem pública que define o consumidor como hipossuficiente e garante sua defesa em juízo. (STJ, Processo N°: 21540, Órgão: Segunda Seção, Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ-24/08/1998)
Competência. Código de Defesa do Consumidor. Cláusula de eleição de foro. Contrato de adesão. Cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, de que resulta dificuldade para a defesa do réu. Tratando-se de ação derivada de relação de consumo, em que deve ser facilitada a defesa do direito do consumidor (Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor), impende considerar como absoluta a competência do foro do domicílio do réu, não se exigindo, pois, exceção de incompetência. Conflito conhecido. (STJ – 2ª Seção – j. em 13.05.1998, DJU de 16.11.98)
O vínculo contratual disposto no CDC cria novos direitos para o consumidor além de mais novos deveres para o fornecedor ou prestador de serviço, além de instituir normas proibindo expressamente as cláusulas abusivas que comumente eram empregadas nos contratos entre fornecedor e consumidor, garantindo dessa forma a proteção total ao consumidor por meio do controle judicial de seu conteúdo.
Portanto, de acordo com o que se encontra exposto no presente trabalho, tanto os princípios do juiz natural, como da supremacia da ordem pública e da própria magnitude do consumidor, a partir da Lei nº 8.078/90 podem ser aplicados aos contratos de adesão, eliminando-se de vez as cláusulas abusivas, podendo o juiz declarar de ofício sua competência para processar qualquer ação de busca e apreensão, reintegração de posse e propositura da ação no foro de eleição, na sede da empresa fornecedora. O Juiz pode, ainda de ofício, reconhecer a nulidade de cláusulas abusivas desde que o seu cumprimento signifique negação de acesso ao Judiciário.
A ordem pública reflete, em última instância, a necessidade social de regulamentar as relações interindividuais como meio de garantir a paz social e a segurança jurídica.
A decisão judicial sobre a nulidade de cláusula abusiva, assim como a declaração de sua incompetência de ofício, não fere a Súmula 33 do STJ, uma vez que a nulidade da cláusula pela qual a ação foi proposta no juízo incompetente, apenas a incompetência do foro está inviabilizada já que foram tornadas abusivas da eleição do foro.
A Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – é de ordem pública e se destina a proteger os consumidores. Ela traz consigo normas que regram os direitos e as obrigações das partes envolvidas nos negócios, visando disciplinar as relações de consumo e evitando qualquer prejuízo para uma das partes.
O art. 51 da Lei nº 8.078/90 dar maior destaque as denominadas cláusulas consideradas abusivas, aquelas que causam desvantagens ou prejuízos para o consumidor e que causam desequilíbrio entre os direitos e deveres das partes contratantes, especialmente a parte do consumidor.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I. impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II. subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;
III. transfiram responsabilidades a terceiros;
IV. estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V. (Vetado);
VI. estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII. determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII. imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX. deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X. permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI. autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII. obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII. autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV. infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV. estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI. possibilitem a renúncia do direito de indenização por “benfeitorias necessárias.”
§ 10 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I. ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II. restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III. se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado, a qualquer consumidor ou entidade que o represente, requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código, ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
O artigo 6º da referida Lei faz alusão como direito do consumidor, a possibilidade de alterar as cláusulas contratuais, sempre que for necessário, visando restabelecer o equilíbrio das relações entre as partes envolvidas nos negócios.
Art. 6° São direitos básicos do consumidor:
I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX – (Vetado);
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Dessa forma, o consumidor, a partir da Lei nº 8.078/90, poderá requerer diretamente em Juízo, a alteração ou exclusão de qualquer cláusula considerada abusiva no contrato, uma vez que estas são consideradas nulas de pleno direito.
[...] a legislação pátria exemplificou casos em que as cláusulas deverão ser consideradas abusivas, sendo claro que podem outras situações, através da Interpretação de seu conteúdo e conseqüências deixarem de ser consideradas como tal, principalmente em função das características específicas do negócio, e mais, em face de que o contrato deve ser perpetuado mas eliminada a condição excessiva, para que não se operem situações prejudiciais ao tráfico mercantil como um todo, mas caso isso não possa ocorrer deverá o contrato ser anulado.[28]
Dessa forma, de conformidade com o que acima encontra-se exposto, pode-se afirmar que abusiva é toda e qualquer cláusula que proporcione desigualdade de direitos e deveres entre contratante e contratado.
Pode-se relacionar algumas objeções feitas pela doutrinadora Mandelbaum[29], que podem ser usadas no questionamento da existência de cláusula abusiva nos contratos, pois são condições intrínsecas e extrínsecas que geram a sua ineficácia, a saber:
a) A primeira reserva que suscitam as cláusulas onerosas se funda na falta de legibilidade e na complexidade de funcionamento do seu mecanismo interno e por vezes a incoerência entre uma condição negocial e outra, inseridos em um mesmo texto contratual.
b) Por falta de preparo e informações adequadas, o aderente em inúmeros casos não da conta do alcance do conteúdo do documento que está assinando, limitando-se a afirmar o contrato por ser levado até mesmo a erro por parte de representantes do predisponente.
c) A redação dada às condições gerais de negociação aparece “maquiada” não dando claramente a entender o verdadeiro alcance e conteúdo contratual.
d) Freqüentemente os textos dos contratos de adesão fazem remissão a cláusulas que compõe as condições gerais de negociação, mas que não são colocadas à disposição do aderente para conhecimento.
e) Outra situação é a de não compensação entre os deveres a cumprir por parte do aderente que são redigidos de maneira obscura, não claramente.
f) São também consideradas abusivas as cláusulas chamadas inaceitáveis que fixam condições desproporcionais para aderente e estipulante.
De forma mais ou menos assentada, a doutrina tem entendido que os contratos comportam essas duas citadas ordens de elementos: os extrínsecos e os intrínsecos.
Aos elementos extrínsecos, aqueles que seriam exteriores ao ato em si, têm-se denominado de pressupostos. Aos elementos que integram o próprio ato, e que são indispensáveis à validade do contrato, a doutrina tem denominado de requisitos.
Esses requisitos ora citados demonstram cabalmente que a presença de uma cláusula que traga limitação nas relações contratuais é suficiente para representar uma renúncia antecipada, antes até de se verificar se o dano está implícito no contrato.
Fica claro, dessa forma, que é o equilíbrio contratual o que mais interessa, uma vez que é por meio dele que os consumidores passam a ter melhor tratamento, a ter menor prejuízo, uma vez que em nosso país, as coisas sempre são fabricadas visando um menor custo e maior lucro, esquecendo-se do principal que é a qualidade. Entretanto o Código de Defesa do Consumidor chegou em boa hora e desde que comprovada a lesão ou ameaça de lesão aos direitos básicos do consumidor este passou a exigir e a ser mais exigente.
Por ser de grande importância, não pode o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, que tratam das cláusulas abusivas quanto a nulidade, ficar sem ser analisado:
I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis: CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL.
O que o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor faz, é regular e dar garantia de igualdade nas contratações, dando possibilidade de alteração ou exclusão das cláusulas contratuais desproporcionais, que promovem o desequilíbrio entre o consumidor e o fornecedor e são consideradas nulas.