Resumo: O presente artigo pretende analisar, em breves moldes, a Lei nº 12.016/2009, que regula o Mandado de Segurança, tecendo comparações com seu regramento anterior, através das Leis nº 1.533/51 e 4.384/64. A análise prende-se a determinados pontos, sobretudo às questões de combate à liminar, pelos mecanismos de suspensão da segurança e utilização do recurso de agravo, bem como a timidez da legislação em romper ordem posta, com vista à celeridade processual, e em aproveitar entendimentos consolidados pela doutrina e pela jurisprudência sobre a ação constitucional.
Palavras-chave: Mandado de segurança. Liminar. Suspensão da segurança
Introdução
Nos termos da Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu artigo 5º, inciso LXIX, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Com esta face, o mandado de segurança é uma ação constitucional que permite sindicar ato típico de atividade estatal (BRANDÃO, 2003, p. 73), quando lesa ou ameaça lesar direito líquido e certo. No dizer de Tereza Arruda Alvim, é um dos instrumentos de que dispõe o particular para ‘conter’ o poder estatal, cuja função é ‘reconduzir’ aos limites da legalidade os atos das autoridades públicas num Estado de Direito (ALVIM apud WAMBIER; VASCONCELOS, 2012, p. 1).
Foi regido pela Lei nº 1.533/51, ao tempo da qual não era permitido seu aceno contra decisão judicial cabível de recurso, tampouco, como regra, em questões disciplinares. Destinava-se à defesa de direito individual lesado ou ameaçado de lesão por agente estatal, com poder de deliberação.
Eis os termos legais:
Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução.
II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção.
III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.
A tutela dos direitos difusos e coletivos, contudo, veio se expandindo ao longo dos anos, com mais incidência após o advento da Lei nº 7.347/85, que regra a ação civil pública. Assim, ao lado da necessidade de normas processuais próprias para essa tutela, já que a visão individualista da processualística civil nem sempre se ajusta aos conflitos de interesses plúrimos, urgia também que o mandado de segurança contemplasse a proteção a direitos líquidos e certos de grupos. Ainda mais quando existente expressa previsão de cabimento de mandado de segurança coletivo, no artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), in verbis:
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Adveio a Lei nº 12.016/09, revogando a Lei nº 1.533/51. A partir dela, o mandado de segurança tem nova disciplina legal. Em parte. A nova lei, salvo na previsão de tutela de segurança coletiva e por algumas modificações pontuais, não inova em relação à Lei nº 1.533/51. Ao contrário, já merece críticas da doutrina, porque muito desconsiderou da construção teórica que se erguera ao tempo da vigência da Lei nº 1.533/51. Como salientam Wambier e Vasconcelos “nem todas as consolidações doutrinárias e jurisprudenciais foram incorporadas no novo diploma legal” (2012, p.3).
Exemplo disto ocorre na restrição do uso do mandamus frente a ato de que caiba recurso administrativo (art. 5º, inc. I). Perdeu o legislador a oportunidade de contemplar o posicionamento consolidado da mais alta Corte, que admite o cabimento do mandamus nessa hipótese. Tanto que a Súmula nº 429 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1964), editada ao tempo da vigência da Lei nº 1.533/51, contém o seguinte enunciado: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”. Para Wambier e Vasconcelos, a exigência de exaurimento das vias administrativas, renovada na Lei nº 12.016/2009, é inconstitucional (2012, p. 3).
Entretanto, em outros dispositivos foram acolhidos os ensinamentos jurisprudenciais. Isto ocorreu, v.g, no inciso III do artigo 5º da nova lei, que prevê a inadmissibilidade do mandado de segurança em face de decisão judicial transitada em julgado. O assunto já estava assentado pela Súmula nº 268 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1963). Destarte, o legislador apenas repetiu o teor de súmula, decerto para prevenir dúvidas sobre a vigência desse entendimento após o novo diploma legal.
Um dos aspectos que merece ser enfocado é o contraste entre a necessidade de celeridade no provimento, já que o direito é líquido e certo e não pode persistir lesado ou ameaçado por ato de autoridade, e as quase infindáveis impugnações de que pode ser alvo, sobretudo através do expediente de suspensão da segurança, considerado incidente processual de caráter cautelar.
Concedida a liminar em mandado de segurança, é passível de suspensão pelo Presidente do tribunal ao qual deve ser dirigido o recurso, que a decidirá monocraticamente, nos termos do artigo 15 da Lei nº 12.016/2009, in verbis:
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.
Paralelamente e com base nos artigos 7º, §1º, e 15, §3º da Lei n° 12.016/2009, como a decisão liminar tem natureza interlocutória, pode ser agravada, quer tenha sido concedida, quer tenha sido denegada. Portanto, duas formas de combater a liminar são permitidas ao Poder Público.
Sobrevindo o julgamento do mandado de segurança, a suspensão da segurança perde seu objeto[1]. É possível o aceno de apelação, se a decisão for de 1º Grau, ou o aceno de recurso ordinário frente às decisões denegatórias em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais, além de recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos (Lei nº 12.016/2009, art. 18).
Todas essas irresignações reestabelecem a indefinição de um direito líquido e certo e são utilizadas no dia-a-dia forense sem muitos questionamentos axiológicos. As movimentações combativas à liminar em mandado de segurança originaram-se da Lei nº 191/36 e do artigo 328 do Código de Processo Civil de 1939, revogado pela Lei nº 1.533/51. Foram regulamentadas pela primeira vez pela Lei nº 4.348/1964, que estabeleceu as normas processuais relativas ao mandado de segurança (RODRIGUES, 2013).
Atualmente, dentre outros diplomas, a suspensão da segurança encontra-se prevista na Lei nº 8.437/1992, diga-se de passagem, bem mais clara na redação do que a novel Lei nº 12.016/2009 quanto ao ponto tratado, e na Lei nº 8.038/90, que prevê a suspensão de decisões proferidas em Tribunais nos casos de competência originária ou recursal.
Eis as possibilidades de combate à liminar, nos termos do artigo 15 da Lei nº 12.016/2009:
§ 1º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
§ 2º É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1º deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
§ 3º A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.
§ 4º O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.
§ 5º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.
Por ser mais claro e não se afastar do procedimento ditado pela Lei nº 12.016/2009, transcreve-se o artigo 4°, §3º usque 6º, da Lei nº 8.437/92:
Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
(...)
§ 3º Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição.
§ 4o Se do julgamento do agravo de que trata o § 3o resultar a manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
§ 5o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 4o, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
§ 6o A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.
Salienta-se que na vigência da Lei nº 1.533/51, a utilização de agravo para combater a concessão ou denegação de liminar em mandado de segurança era matéria polêmica, havendo parte da doutrina que sustentava a impossibilidade. Contudo, com a Lei nº 12.016/2009, não há mais dúvidas de seu cabimento. Para Teori Albino Zavascki, citado pelo Ministro Luiz Fux, “o agravo é a via recursal mais afinada com a celeridade que se pretende impor a essa ação constitucional”. Explica Zavascki:
[...] esse recurso é "dirigido diretamente ao tribunal competente" (CPC, art. 524), onde será "distribuído incontinenti" (art. 527) e submetido, de imediato a juízo liminar do relator, que poderá, se for o caso, "atribuir efeito suspensivo" ou mesmo deferir outra medida adequada a salvaguardar o direito de eventuais riscos de lesão (art. 527, III).
Portanto, o agravo de instrumento é recurso que propicia o mais pronto reexame do tema controvertido, equiparando-se, com a consequência de torná-lo dispensável, ao meio substitutivo anteriormente utilizado, ou seja, o de outro mandado de segurança (BRASIL, 2009).
Pode-se até apontar que a suspensão da segurança não confronta com o agravo, por não ocasionarem o mesmo resultado prático final e terem diferente natureza jurídica, a primeira, de incidente processual, enquanto o agravo é um recurso. Ou que está conformado “o regime de suspensão de provimentos liminares (cautelares e antecipatórios) e/ou finais (sentenças ou acórdãos) proferidos em qualquer ação, individual ou coletiva, contra o poder público” (RODRIGUES, 2013). Mas exsurge facilmente que há caminhos demais para atacar a decisão liminar. E notadamente voltados à parte mais forte na relação processual, que já detém outros privilégios processuais, como prazo em dobro para agravar (Código de Processo Civil, art. 188).
Qual a razão de manter-se o pedido de suspensão da liminar fora do contexto do agravo? Persiste a situação de ditadura militar vivida pelo país na época da edição da Lei nº 4.348/64, que permitia um juízo político (CUNHA, 2013)? Ou a situação da passagem do Estado Liberal para o Estado Social, com restrições ao mandamus (RODRIGUES, 2013)? Terá a finalidade de ampliar a legitimidade ativa, sobretudo para incluir o Ministério Público, que não constava do texto da anterior Lei nº 4.348/64? Adotar a legitimidade ativa da suspensão da liminar positivada no artigo 25 da Lei nº 8.038/90, pela qual, além da pessoa jurídica de direito público interessada, também o Procurador-geral da República pode pretender a suspensão da segurança nos casos de competência originária dos Tribunais Superiores?
Ora, a pessoa jurídica de direito público interessada já é parte legítima e poderia interpor agravo contra a decisão que concedeu a liminar. O Superior Tribunal de Justiça afirmou, ainda, a legitimidade da pessoa jurídica de direito privado, no exercício de atividade delegada do Poder Público (BRASIL, 2005).
Outrossim, segundo estudo feito por Victor Rizzo Carneiro da Cunha, o Supremo Tribunal Federal tende a consolidar que os órgãos públicos, como Tribunal de Contas, Câmara Municipal, Mesa da Assembleia Legislativa estadual, têm legitimidade ad causam para intentar o pedido de suspensão. Isto quando a decisão judicial impedir as suas funções institucionais e desde que presentes os demais pressupostos legais (CUNHA, 2013).
Quanto ao Ministério Público, a omissão da Lei nº 4.348/64 era criticada pela doutrina, já que, além da legitimidade expressa contida na Lei nº 8.038/92, ainda se aplicavam subsidiariamente os artigos 81 e 83, inciso III, do Código de Processo Civil, que admitem a intervenção do Parquet nas demandas onde haja interesse público (BORGO, 2010, p. 7469).
Bastaria anotar sua legitimidade para interpor agravo de instrumento, por exemplo, no artigo 12 da Lei nº 12.016/2009, afirmando-o com os mesmos poderes recursais das partes, ou fazer alusão ao artigo 499 do Código de Processo Civil, pelo qual o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.
Para Marcelo Abelha Rodrigues, como a suspensão da segurança é um incidente processual, com finalidade preventiva, para evitar o dano ao interesse público, não há a menor dúvida da legitimação do Ministério Público. Mesmo que não estivesse atuando como parte no incidente, deveria atuar como fiscal da lei, ainda que os dispositivos da suspensão tivessem silenciado a respeito do assunto (RODRIGUES apud BORGO, 2010, p. 7469). Por ser guardião constitucional dos direitos sociais e individuais indisponíveis, o Ministério Público “é um ‘legitimado universal’ para a medida drástica da suspensão” (VENTURI, apud CUNHA, 2013).
Deste modo, não se vislumbra razão, data vênia, para manter-se suspensão da liminar, agravo da concessão de liminar, agravo da suspensão da liminar, agravo do indeferimento da suspensão, suspensão do agravo que concedeu a liminar e até suspensão da suspensão (Lei nº12.016, art. 15, §1º), “uma verdadeira segunda chance ao Poder Público” (RODRIGUES, 2013).
Era suficiente persistir com o desenrolar da cadeia procedimental do próprio agravo de instrumento, por si só repleta de decisões monocráticas e idas e vindas regimentais. Ainda mais quando o exame do pedido de suspensão da segurança enfrenta conceitos vagos (ordem, saúde, segurança e economia públicas), também ditos conceitos jurídicos indeterminados (RODRIGUES, 2013), que requerem integração por elementos predominantemente políticos (BORGO, 2010, p. 7475).
Oportuno referir as críticas ferrenhas de Sérgio Ferraz, que denomina a suspensão da segurança de prática esdrúxula, por centralizar o poder nas ‘mãos solitárias’ do Presidente do tribunal para o qual o writ deve subir em recurso e que decide sem a audiência de todos os interessados na manutenção do decisório cuja suspensão se requer. Assevera o autor:
Se a liminar for deferida com desprezo a outros interesses supostamente mais relevantes, o remédio não é sua cassação de cima para baixo imposta, mas seu ataque seja pela via recursal, seja por outro mandado de segurança, seja, enfim, por outra ação eventualmente apta para o fim colimado (FERRAZ apud BORGO, 2010, p. 7473).
De bom tom, portanto, as colocações da Desembargadora Raimunda do Carmo Gomes Noronha, do Tribunal de Justiça do Pará (TJPA, 2010), sobre os limites da atuação no pedido de suspensão de liminar, abaixo reproduzidas:
O Presidente do Tribunal só deve utilizar-se do poder de contracautela quando a decisão guerreada for suscetível de acarretar grave lesão a ordem, a saúde, ou a economia pública. Isto porque, não é dado ao Presidente da Corte suspender, pura e simplesmente, uma decisão judicial regularmente prolatada por um magistrado mediante a observância das regras do devido processo legal. Por isso, não se admite no pedido de suspensão de liminar o exame profundo das questões de mérito da lide, pois elas serão examinadas na via recursal adequada. No presente pedido permite-se, apenas, a alegação de violação aos bens jurídicos tutelados pela norma de regência.
Há também outro contrassenso. A Lei nº 12.016/2009 veda a ação constitucional frente a decisões judiciais recorríveis, salvo se tiverem efeito suspensivo. Se há recurso, que os utilize a parte. Mas por outro lado, cria inúmeras possibilidades procedimentais que atingem diretamente ao mandado de segurança. Se as decisões nele proferidas são judiciais, que se siga, também, o rito dos recursos. Para quê ou a quem favorece o bis in idem da suspensão da segurança pelo Presidente de Corte?
A nova lei poderia ter contribuído para, através da diminuição das manobras processuais acenáveis, apressar o julgamento final do mandamus. Todavia, reconhece-se que se trata de ‘pleno exercício de opção legislativa, valorando, em determinados casos concretos, o sacrifício de direito individualmente considerado, em prol da coletividade’ (BUENO apud BORGO, 2010, p. 7474) ou “forma de manifestação da supremacia do interesse público sobre o privado” (QUEIROZ NETO, 2002, p.124).
Porém, imperioso colocar, como fazem Wambier e Nascimento, que as previsões de suspensão de segurança feitas na Lei nº 12.016/2009, nos mesmos termos da legislação revogada, desprestigiam as decisões de juízes de primeiro e segundo graus (2010, p. 4) e se não forem utilizadas com moderação e limites, podem enfraquecer o próprio remédio heroico (QUEIROZ NETO, 2002, p.124).
Além disso, se era para praticamente repetir o teor da Lei nº 1.533/51 e/ou parte do contexto sumulado, não haveria a necessidade da revogação do diploma legal. Bastava a atualização de dispositivos e o regramento, este sim imperioso, do Mandado de Segurança Coletivo.
Entretanto, não se desconhece a origem do projeto de lei em comissão de notáveis, presidida pelo professor Caio Tácito, tendo como relator o professor e advogado Arnoldo Wald e como revisor o ministro do Supremo, Menezes Direito (MILÍCIO, 2009). Optaram por manter a maioria dos dispositivos e realizar modificações, acima de tudo redacionais, aproveitados (FLORIANO, 2009), com a adequação tímida a entendimentos pacificados na doutrina e jurisprudência, os quais poderiam ter sido melhor aproveitados.
De outra banda, com o novel diploma não mais sobrevivem dúvidas sobre a legitimidade ativa da pessoa jurídica para a impetração do mandado de segurança (art. 1º). Acresceu a nova lei, ainda, a possibilidade de os partidos políticos atuarem como autoridade coatora.
Sem correspondente na Lei nº 1.533/51, está a exclusão do cabimento do mandado de segurança dos atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público (art. 2º). Admite-se, no entanto, quando for ato administrativo, nesta categoria incluídos os procedimentos licitatórios. Nesse sentido é a Súmula 333 do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2006): “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública”.
Observa-se que referido artigo é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.296, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Sustenta o requerente que a Constituição Federal admite o writ diante de abuso de poder ou ilegalidade, sem fazer distinção entre o tipo de ato da autoridade pública, se administrativo ou de gestão. Logo, descaberia ao dispositivo infraconstitucional restringir o alcance do remédio constitucional.
Outra situação que merece ser comentada a respeito da nova lei de mandado de segurança é a aparente facilitação da impetração, ao permitir a utilização de telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada (art. 4º). Porém, nem representa tanto avanço assim, porque o telegrama e o radiograma já constavam do diploma legal anterior e na maior parte do país são meios de comunicação praticamente obsoletos para peticionamentos judiciais.
Igualmente, há incompatibilidade da utilização de telegrama e radiograma com a exigência da reprodução da prova documental na cópia da inicial destinada à autoridade coatora (art. 6º). Essa exigência é inovação, posto que usualmente a parte ré consulta a prova documental dentro dos autos do processo.
E mais, a Lei nº 12.016/2009 entrou em vigor três anos após a Lei do Processo Digital nº 11.419/2006. Embora o novel regramento do mandado de segurança faça referências à assinatura eletrônica (art. 4, §3º), pouco aproveita dos dispositivos da interposição eletrônica.