1 Noções sobre o Precedente Judicial
O sistema jurídico por meio de precedente, em sua doutrina moderna, consolidado nos Estados Unidos da América em meados do século XIX, é derivado da corrente do pensamento jurídico denominado realista (quando se considera contestante ao pensamento jusnaturalista) ou conteudística (quando refuta o pensamento positivista).
O realismo jurídico, em seu terceiro momento, teve como precursor o jurista norte americano Oliver Wendell Homes, que no exercício de julgador da Corte Suprema, repudiava o tradicionalismo jurídico das cortes e introduziu uma interpretação evolutiva do direito.
Ao falar em precedente, entendido pelo perpetuado no sistema jurídico estadudinense, a idéia que vem à mente é a de uma decisão proferida em sede judicial, que vincula as posteriores, independente da hierarquia do órgão julgador.
Não se está diante de um sistema jurídico engessado, com ausência de norma escrita. Ao contrário, o precedente é derivado de um princípio normativo inicialmente extraído da lei escrita, mas que, ao interpretá-la, o julgador decide, para aquele caso concreto, um direito singular e vinculante.
O jurista francês ChaimPerelman (1998, p. 189/190), em sua obra “Lógica Jurídica”, ressalta sobre o assunto:
Essa dialética, implicada pela busca de uma solução convincente, instauradora da paz judiciária, por ser ao mesmo tempo razoável e conforme ao direito, coloca o poder judiciário numa relação nova diante do poder legislativo. Nem inteiramente subordinado, nem simplesmente oposto ao poder legislativo, constitui um aspecto complementar indispensável seu, que lhe impõe uma tarefa não apenas jurídica, mas também política, a de harmonizar a ordem jurídica de origem legislativa com as idéias dominantes sobre o que é justo e equitativo em dado meio. É por essa razão que a aplicação do direito, a passagem da regra abstrata ao caso concreto, não é um simples processo dedutivo, mas uma adaptação constante dos dispositivos legais aos valores em conflito nas controvérsias judiciais.
Não é uma decisão vinculada a uma experiência anterior do juiz, nem sentida ou entendida por ele, desta ou daquela maneira, mas um dado autônomo, independente do raciocínio que o originou.
O valor do precedente moderno não está na criação do direito, como inicialmente previa a teoria do direito inglês, mas sim com o fato de o juiz poder decidir a partir de princípios e fundamentos que estão por detrás das próprias decisões judiciais.
A possibilidade jurídica é o início da interpretação do caso concreto diante do julgador, mas que se valoriza com outras fontes, que não a experiência vivenciada pelo juiz:
Se o precedente é visto como uma regra que orienta a autoridade decisória a levar em consideração decisões anteriores, então se segue que o argumento puro a partir do precedente, diferente daquele que deriva da experiência, depende somente dos resultados dessas decisões e não da validade das razões que suportam esses resultados.(MARINONI: 2011 apud SCHAUER, p. 574)
O juiz aplica o princípio jurídico adaptando-o de forma a alcançar a realidade da decisão ao caso que tem diante de si. Dessa forma, contribui para o surgimento do direito extraído do fato singular, que, a partir de então, será considerado precedente para os demais semelhantes, forçando assim, a evolução do direito.
O teórico norte americano Roscoe Pound classifica a figura do juiz como “jurista-sociólogo”, posto que considera, em sua interpretação e aplicação do direito, os fatos sociais dos quais o direito deriva e que deve regular.
Michele Taruffo (2007, p. 798), doutrinador italiano estudioso do tema, define o precedente da seguinte maneira:
O precedente fornece uma regra que pode ser aplicada como critério de decisão no caso subseqüente em função da identidade ou – como acontece na lei – pela analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso. Naturalmente, a analogia dos dois casos fáticos (caso concreto) não é dada in reipsa, e é confirmada ou excluída pelo Juiz do caso subseqüente, dependendo se ele considera prevalente os elementos de identidade ou os elementos de diferença entre os fatos (sic) dos dois casos. É, portanto, o juiz do caso sucessivo que estabelece se existe ou não existe precedente, e em seguida – por assim dizer – “cria” o precedente. (tradução nossa)
No entanto, cabe analisar que, nem toda decisão judicial é precedente. Apenas aquela dotada de potencial paradigma para a orientação dos magistrados. Como definir o precedente é tema controverso, devendo-se estudar as características da decisão, a peculiaridade do fato ou a parte dele que se afigura o precedente, a sua força vinculante, e, o principal, a razão da decisão.
1.1 RatioDecidendi
Uma decisão judicial contém elementos essenciais à sua validade, dentre eles, o que importa para a identificação da existência de precedente ou não, é a fundamentação. Nas palavras de Arruda Alvim (1997, p. 623), quanto à importância dos fundamentos na sentença:
A sentença assenta-se em fato ou fatos, dando aos mesmos uma significação no universo jurídico, com base nos valores contidos na lei. (...) Assim, temos, fundamentalmente, de uma perspectiva lógico-formal, na sentença, a seqüência logística da norma, do fato e da conclusão decorrente da subsunção do fato à norma (primária) e da sucessiva aplicação da norma (secundária) ao fato.
A razão da decisão (ratiodecidendi) é o elemento principal capaz de definir o precedente. Diverge das argumentações gerais incluídas na decisão (obter dictum), pois é a estrutura fundamental do raciocínio que conduz à aplicação do precedente de um primeiro caso ao subseqüente. Ressalta Taruffo:
A doutrina do precedente faz distinção entre ratiodecidendi, que é a regra de direito que é colocada como fundamento jurídico da decisão sobre os fatos específicos do caso, e obiterdictum, ou seja, todas aquelas afirmações e argumentações que estão contidas na motivação da sentença, mas que, por serem úteis para a compreensão da decisão e de seus motivos, não são parte integrante do fundamento jurídico da decisão. (tradução nossa)
Identificar a razão da decisão, ou seja, o precedente nela contido é matéria doutrinária divergente, tanto pelos estudiosos do direito como pelos próprios julgadores. Para fins de esclarecimento, tomam-se por base as principais doutrinas, iniciando-se pelos testes de Wambaugh (1894), logo após, pelo método de Goodhart (1931), para chegar à moderna dimensão do precedente de Taruffo e, por fim, à fórmula utilizada pelo ordenamento norte americano do distinguishing.
Para Wambaugh, a razão de decidir pode ser identificada a partir de um teste em que, se constatada a ausência de determinada proposição, o caso seria decidido de outra forma. Em outras palavras, a razão de decidir é uma regra geral contida na decisão que, se ausente, o resultado da decisão seria diferente. Por outro lado, se a ausência da proposição, em nada altera a decisão, então, está-se diante do denominado obiterdictum.
Este teste é considerado falho para a doutrina moderna do precedente, uma vez que a decisão pode suportar dois fundamentos que, mesmo isolados, podem levar a mesma solução. Ou seja, se um dos fundamentos é invertido, o outro é suficiente para preservar a conclusão da decisão. Dessa forma, o teste é inútil para a identificação da ratiodecidendi, visto que, levando-se em conta os fundamentos, separadamente, sempre se chega à mesma decisão, então as duas proposições devem ser consideradas obiterdictum.
O método de Goodhart propõe que a razão da decisão seja extraída da verificação dos fatos tratados como fundamentos pelo juiz. O ensaio intitulado “Determiningtheratiodecidendiof case”, publicado no Yale Law Journal, em dezembro de 1930, foi o texto que trouxe à baila seu posicionamento sobre o assunto.
Para Goodhart, a razão da decisão pode ser identificada através da consideração de todos os fatos vistos pelo juiz, e, após, reconhecer quais destes fatos foram admitidos pelo julgador como materiais ou fundamentais na decisão. A análise não se limita aos fatos, mas engloba a própria decisão.
É necessário separar os fatos materiais dos imateriais expressamente. Citados todos os fatos do caso na decisão, aqueles que justificarem a conclusão final, são considerados materiais ou fundamentais. Já os omitidos ou desprezados da conclusão do juiz, são os imateriais. Como bem explicado por Marinoni (2011, p. 228):
Como isso nem sempre ocorre, Goodhart sugere vários teste para determinar quais fatos devem ser admitidos como tendo sido tratados como materiais ou imateriais pelo juiz. Assim, os relacionados à pessoa, tempo, lugar, gênero e quantidade são presumivelmente imateriais, a menos que declarados como materiais. Os argumentos e razões da Corte, assim como a declaração da regra de direito que está sendo seguida, igualmente têm importância para a identificação dos fatos que foram considerados materiais e imateriais.
É deste método que surge o princípio do “treatlikecasesalike”, ou então, casos iguais devem ser tratados de forma igual. Assim, a Corte que considerar o precedente deve chegar à mesma conclusão do caso anterior, quando os fatos materiais forem idênticos.
Em crítica à tentativa de identificação da ratiodecidendi, Joseph Francis (1928), um ano antes de publicado o método de Goodhart, se posicionou:
Se for verdade que o caminho para o progresso humano é coberto de princípios e conceitos mortos, então me atrevo a sugerir que o empenho em que se encontrar a ratiodecidendi de um caso em breve será visto sob o mesmo enfoque que aquele de um médico tentando localizar a alma.
Já a doutrina de Taruffo, é tendenciosa a ser ampla e aplicável aos sistemas civilistas romano-germânicos, como em seu país a Itália, e no Brasil. Não se limita a localizar a ratiodecidendi, mas sistematiza o precedente em quatro dimensões: institucional; objetiva; estrutural e de eficácia, como forma de provar a obrigação de respeitar o precedente no sistema jurídico.
A dimensão institucional é relacionada à organização judiciária e às relações de autoridade internas do poder judicial. A hierarquização e estrutura do Judiciário determinam a dimensão do precedente que se subdivide em três: os precedentes verticais; horizontais e autoprecedentes.
O precedente vertical pressupõe hierarquia de autoridade entre os órgãos judiciais. Por conseguinte, os precedentes proferidos nos órgãos superiores serão impostos aos inferiores em virtude da verticalidade da hierarquia institucional.
O precedente horizontal trata da influência da decisão no mesmo nível judiciário, dentro de um tribunal ou órgão jurisdicional. A falta de hierarquia entre os juízes os nivela igualmente, sendo o precedente uma decisão persuasiva. Contudo, o precedente horizontal tende a ser inferior ao vertical, isto quando não se tratar de decisão da Corte Suprema, cuja autoridade é máxima.
O autoprecedente diz respeito à obrigação do juiz de seguir seu próprio precedente, sob a pena de não estar cumprindo a exigência fundamental de coerência e universabilidade usada para decidir o caso concreto.
A segunda dimensão é a objetiva, na qual se verifica qual parte do precedente vincula as futuras decisões. Intimamente ligada ao conceito e diferenciação da ratiodecidendie obiterdictum, uma vez que a eficácia vinculante do precedente está somente na sua ratiodecidendi, sendo que a obiterdictum tem função apenas persuasiva.
Nesta dimensão, Taruffo aponta como critério o método do reporting exercido pelos países anglo-saxões, nos quais existem funcionários encarregados de selecionar os casos a serem publicados em função da idoneidade a constituir um precedente.
A terceira dimensão é a estrutural, ou seja, a possibilidade de o precedente ser adotado por uma decisão sucessiva. Neste caso pode haver: somente um precedente, como ocorre nos países em que vigora o commomlaw e o staredecisis; uma jurisprudência constante, podendo estar consolidada ou ultrapassada; precedentes contraditórios, quando decisões de um mesmo nível judiciário estão em conflito, o que se resolve com a uniformização da jurisprudência; e o caos jurisprudencial, comum nos países do civil law, quando há multiplicidade de decisões contrárias e incoerentes num mesmo órgão jurisdicional.
Por último, e mais importante, a dimensão da eficácia, ligada à natureza e influência do precedente sobre a decisão do caso sucessivo. Para Taruffo, a eficácia não se limita à dicotomia vinculante/persuasivo do precedente, vai além. Classifica a eficácia em escalas intermediárias: bindingprecedent; defeasiblybindingprecedent e; weaklybindingprecedent.
Mas ressalva para o extremo superior da escala, uma decisão obrigatória, absoluta, de se seguir por outro juiz e, para o extremo inferior da escala, uma hipótese de plena discricionariedade do juiz com relação ao precedente, ou seja, o juiz pode utilizar o precedente se convença assim fazê-lo.
O primeiro degrau da escala, o bindingprecedent, surge a partir de um precedente com vínculo verdadeiro e próprio, ele deve ser seguido, a não ser nos casos de exceções determinadas. Um segundo juiz pode não observá-lo se verificar motivos admitidos no ordenamento jurídico. Trata-se de uma eficácia vinculante, obrigatória, desde que não se enquadre nas limitações da exceção.
O segundo degrau traz o defeasiblybinding, um precedente com eficácia vinculante anulável. Há uma expectativa de o precedente seja seguido, mas um segundo juiz pode afastá-lo por livre motivação, desde que a decisão seja justificada e motivada.
O terceiro degrau, mais próximo do extremo inferior da escala, se encontra o weaklybinding, de eficácia vinculante fraca, apenas com efeito persuasivo. No qual seria adequado o respeito ao precedente, mas o segundo juiz não é obrigado a justificar expressamente caso decida por orientação diversa.
Nesta classificação, Taruffo não abrange toda a problemática do precedente, mas é de extrema importância teórica, por alocar em escala a eficácia das diversas formas de precedentes adotadas nos ordenamentos jurídicos comparados.
Sendo assim, é possível entender qual o estágio de eficácia do precedente encontrado para cada país. O Brasil e Itália, naturalmente pela adoção do civil law, possuem precedentes de eficácia vinculante fraca, oposto ao grau superior da escala, aonde se encontra os Estados Unidos, com eficácia vinculante verdadeira.
Embora estas teorias não sejam utilizadas para localizar o precedente em uma decisão judicial no ordenamento jurídico dos Estados Unidos, são de suma importância para o estudo dos precedentes, principalmente nos países em que se iniciam a sua aplicabilidade.
1.2 Distinguishing
A fórmula adotada no país norte americano para definir a vinculação do precedente é a do distinguishing. Como já salientado, é unânime a teoria de que o precedente encontra-se delimitado na ratiodecidendi, separando-se dela a obiterdicta.
A ratiodecidendi é vista numa perspectiva estática, como regra em abstrato, ou seja, na sua imutabilidade. A permanência e vinculação se devem ao grau de eficácia e força normativa, a partir da fundamentação racional da decisão.
Para localizá-la no caso subseqüente e tornar a decisão a priori em precedente, deve haver uma expressa distinção entre os casos para efeito de se aplicar ou não a ratiodecidendi ao posterior. Explica Marinoni (2011):
É intuitivo que, para aplicar a ratiodecidendi a um caso, é necessário comparar o caso de que provém a ratiodecidendi com o caso sob julgamento, analisando-se as suas circunstâncias fáticas. Isso significa uma diferenciação ou distinção de casos, que assuma a forma de técnica jurídica voltada a permitir a aplicação dos precedentes. Nesse sentido fala-se, no commomlaw, em distinguishing.
A análise dos fatos do caso deve ser cuidadosa e sistemática pelo juiz, uma vez que há fatos materiais ou relevantes e os imateriais e irrelevantes, sendo que, é facilmente desmascarado o juiz que tenta distinguir fatos meramente irrelevantes, deixando de aplicar o precedente quando lhe convém.
A distinção do caso deve ser material e justificada para a não aplicação do precedente. Da mesma forma, se na distinção dos casos houver apenas diferenças imateriais, mas relevantes semelhanças materiais, permanece a obrigatoriedade da decisão proferida em precedente anterior.
Cabe ressaltar que a distinção dos casos e a não adoção do precedente, não significa que este tenha perdido o seu caráter vinculante, ou mesmo que esteja equivocado e deva ser revogado. Apenas declara que naquele caso específico é inaplicável o precedente, por diferenças essenciais dos fatos relevantes em comparação.
A higidez do precedente somente é discutível quando ultrapassada a decisão perante a comunidade jurídica e a sociedade, gerando a necessidade do surgimento de um novo direito para regular àquela situação específica. Este procedimento de revogação do precedente é chamado de overruling e exige critérios razoáveis:
Portanto, se é certo que o sistema de precedentes que não admite o overruling não tem mais lugar, uma vez que impede o desenvolvimento do direito, também não há como pensar que a possibilidade de revogar precedentes é excludente da eficácia horizontal dos precedentes ou da obrigatoriedade de respeito às próprias decisões. Não há sistema de precedentes quando as Cortes Superiores não se submetem a critérios especiais para revogar os seus precedentes. E é exatamente esta submissão a critérios que caracteriza a eficácia horizontal do direito contemporâneo. (MARINONI: 2011)
Os métodos de distinguir fatos para justificar a não aplicação de determinado precedente, bem como revogá-los, não demonstra fragilidade do sistema norte americano de precedentes, pelo contrário, reforça o ideal da evolução do direito e da garantia da segurança jurídica.
Um estudo da Universidade de Harvard sobre a eficiência do distinguishing no ordenamento jurídico dos Estados Unidos, concluiu que:
No entanto, mesmo que a eficiência total é difícil de atingir, no caso de distinguishing há uma forte presunção de que o processo de mudança legal levanta bem-estar, uma vez que melhora a qualidade informacional das decisões judiciais, pelo menos, quando o custo de mudar a lei é baixo[1]. (tradução nossa)
Entretanto, o posicionamento contrário à adoção do distinguishing é levantado pela doutrina sob fortes fundamentos, inclusive sobre o desrespeito à isonomia dos precedentes, bem como a sua eficácia quando restrito apenas à ratiodecidendi, no campo fático.
1.3 Críticas
Apesar de consolidados os métodos de reconhecimento da ratiodecidendi, eficácia e vinculação do precedente pela distinção dos fatos materiais, há críticas dos estudiosos do tema quanto há real garantia de isonomia da aplicação dos precedentes pelas Cortes dos Estados Unidos:
Uma versão mais pessimista do mesmo argumento básico é que a prática do staredecisis é essencialmente uma "cascata de informação" em que agentes racionais ignoram suas próprias informações e imitam o comportamento dos tomadores de decisão anterior, muitas vezes levando para resultados incorretos e insuficientes[2]. (tradução nossa)
Tanto é que novos métodos são sugeridos, retirando do campo dos fatos o enigma do precedente, para encontrá-lo também num campo mais amplo, o dos princípios jurídicos e da argumentação jurídica. Assim sugerem os estudiosos do tema:
Sugerimos uma segunda função informativa que pode servir para a doutrina do staredecisis. Esta função envolve comunicação entre tribunais superiores e inferiores. A idéia básica é de desenvolvimento de linhas de casos que podem se comunicar a partir de um princípio legal melhor do que qualquer caso individual pode. Um caso inicial pode invocar uma frase ou princípio geral, como "devido processo", "razoável", ou "interesse convincente"; casos futuros podem desenvolver e dar sentido a essas inerentes frases vagas. (tradução nossa)
Tal medida de interação entre os fatos e os princípios jurídicos é a previsão moderna do sistema do commomlaw, quando reconhece como imprescindível, para a garantia da prestação jurisdicional justa, requisitos essenciais do sistema do civil law.
Assim pode ser observado na citação supra, quando traz para os precedentes a justificação fundadamente jurídica das decisões dos precedentes. Como também sustenta Ronald Dworkin (1999) que, a dignidade da decisão judicial não está na criação do direito pelo juiz, mas na possibilidade de este decidir a partir de princípios e fundamentos.
Ademais, a manipulação dos fatos para que se aplique ou não, determinado precedente, faz com que o distinguishing seja prejudicado, e por conseqüência, a decisão final. Por exemplo, se em determinada ação, os fatos invocados tornam o caso diferente, aparentemente em essência, do aplicado no precedente, este será tratado como novo, ou seja, passível de novo precedente. Esta manipulação dos fatos poderia levar a um caos dos precedentes.
No entanto, a partir dessa aproximação dos sistemas jurídicos, esta manipulação não seria suficiente para permitir a criação de um novo direito para o caso subseqüente. Isto porque, a aplicação do precedente não dependeria apenas dos fatos alegados, mas também das razões jurídicas invocadas pela parte e consideradas pelo juiz.