Resumo: A partir de que momento se pode considerar configurada a tentativa no crime de furto? Basta a demonstração de circunstâncias que revelem a intenção do agente ou é necessária a apreensão da coisa? E quando se pode considerar consumado o crime de furto? É necessária a posse mansa e pacífica? O presente estudo visa responder a essa e a algumas outras questões jurídicas que envolvem o iter criminis no delito previsto no art. 155 do Código Penal brasileiro.
Palavras-chave: Iter criminis – Furto – Apreensão da Coisa.
Sumário: Introdução; 1.A necessária revisitação dos critérios para a distinção entre atos preparatórios, tentativa e consumação; 2. Reflexos da divergência doutrinária na prática judicial: quando os antecedentes dispensam a existência da prova; 3. Repisando o iter criminis no tipo penal de furto: por uma mais precisa e justa delimitação do momento da consumação e do início da execução do crime; Conclusões; Referências.
Introdução
O tema do iter criminis, isto é, do itinerário do crime ou das fases para a configuração de uma conduta criminosa é, muitas vezes, relegado pela doutrina a um segundo plano, tendo em vista que, como regra, só apresentam relevância penal as fases da tentativa e da consumação. Com efeito, os momentos que antecedem o início da execução do crime não são puníveis, salvo se expressamente previstos como conduta incriminada no tipo penal, como é o caso do crime previsto no art. 291 do Código Penal. Definir os limites exatos de cada fase desse caminho com destino à consumação do delito, entretanto, nem sempre é algo simples. No crime de furto, por exemplo, a delimitação dos passos do agente pode representar a sua condenação pela prática do crime na modalidade consumada (que, na forma qualificada, pode chegar a uma reclusão de 8 anos), condenação na modalidade tentada (com redução de até dois terços), a condenação por um fato mais leve (como a violação de domicílio) ou, até mesmo, a sua absolvição, em face de uma possível atipicidade da conduta.
O presente estudo visa debater o tema do iter criminis e seu reflexo na tipificação do crime de furto, com base na doutrina e nos precedentes judiciais pátrios, adotando à guisa de ilustração dois casos concretos ocorridos no âmbito da Justiça Federal em Pernambuco.
Primeiramente, serão apresentados os aspectos teóricos da matéria. Em seguida, serão apresentados os casos concretos que foram julgados na Justiça Federal, bem como o entendimento das Cortes Superiores brasileiras e, por fim, consignaremos a nossa contribuição para o tema.
1.A necessária revisitação dos critérios para a distinção entre atos preparatórios, tentativa e consumação.
De acordo com a teoria tripartite do delito, o crime é toda ação ou omissão típica e antijurídica, atribuível a um indivíduo culpável[1]. O crime pode ser examinado, portanto, sob dois aspectos: o da sua manifestação no mundo dos fatos (a ação) e o da sua estrutura valorativa (os juízos de valor relativos à tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade)[2]. Antes mesmo de se partir para os juízos valorativos sobre a conduta (tipicidade e antijuridicidade) e sobre o suposto autor do fato (culpabilidade), mister é verificar se ocorreu, no caso concreto, comportamento humano que tenha alguma relevância jurídico-penal.
Nos passos da teoria finalista do crime, toda ação é uma vontade determinada a um fim. A vontade sem manifestação é apenas cogitação e, como regra, não pode ser punida e sequer inferida. A vontade se manifesta quando há uma determinação sobre o comportamento humano, comissivo ou omissivo, e passa a ter relevância penal quando é contrária a uma proibição de agir ou a uma determinação para agir. A vontade, portanto, enquanto não executada ou concretizada por meio de comportamentos efetivos, não interessa e não pode ser objeto de cognição pelo Direito Penal.
O conjunto de fatos que se desenvolve desde a ideação criminosa até consumação do crime é o que se denomina iter criminis. Na definição de Aníbal Bruno, o iter criminis é “um caminho que o crime percorre, desde o momento em que germina, como ideia, no espírito do agente até aquele em que se consuma o ato final” [3]. Como esclarece Cláudio Brandão, são quatro as fases do caminho do crime: I – a cogitatio; II – a conatus remotus; III – a conatus proximus; e IV – a consumatio[4].
A primeira delas, como já mencionado, é a fase da cogitação, da ideação do crime. É o momento em que o agente planeja mentalmente a execução da conduta, imaginando quais os meios mais eficazes para a consecução de seu objetivo. Nos crimes culposos, embora a finalidade ou a meta planejada não seja ilícita, os meios eleitos pelo agente nessa fase e manifestados em sua conduta negligente, imperita ou imprudente durante a execução são desvalorados e colocam em perigo ou efetivamente lesionam bem jurídicos, sendo, por essa razão, punidos.
As segunda e terceira fases foram distinguidas, como lembra Brandão, pelos pós-glosadores italianos e, em especial, por Próspero Farinacius, em sua obra Tratactus Criminalis, como modalidades de tentativa[5]. A conatus remotus equivaleria àquilo que denominamos, hoje, de atos preparatórios e pode ser compreendida como o conjunto de atos que antecedem a execução do crime e que têm por finalidade viabilizar a sua realização. È a conduta, por exemplo, de adquirir os instrumentos lícitos para a prática do crime.
A conatus proximus, por seu turno, seria o conjunto de atos que representam o início da execução propriamente do crime e que antecedem proximamente a sua consumação. A maior dificuldade doutrinária encontra-se justamente na definição do que seriam esses atos de execução e quando se poderia considerá-los iniciados. Aqui se encontra também o ponto nodal para a distinção entre atos preparatórios, em regra atípicos, e a tentativa punível.
Zaffaroni apresentam seis grupos de teorias que buscaram definir critérios para essa distinção[6]. O primeiro deles seriam as teorias negativas, que, em verdade, limitam-se a concluir que a distinção entre atos preparatórios e tentativa é impossível, de modo que a lei não deveria conferir a eles tratamento distinto, punindo todos com a mesma medida. Uma segunda possibilidade de distinção seria a adoção de um critério subjetivo puro com vistas a diferenciar o momento em que a vontade do agente já se destinava definitivamente à prática do crime. Uma terceira corrente buscaria encontrar um critério distintivo na inequivocidade dos atos de tentativa sob a ótica de um terceiro, isto é, no momento em que, para uma terceira pessoa, já não houvesse mais dúvida quanto à intenção do agente de consumar o delito, estaria, então, configurado o início da execução. Uma quarta corrente adotaria um critério objetivo-formal, segundo o qual o início da execução do crime seria identificável a partir da prática de atos que representassem o verbo nuclear do tipo penal. Haveria, ainda, um corrente material-objetiva, que visaria completar a teoria anterior com o exame de ações que colocassem em perigo o bem jurídico. Por fim, o penalista argentino indica o critério que, segundo sua visão, seria o mais completo, isto é, aquele objetivo-individual, que leva em consideração o plano concreto do autor para examinar a ação executiva típica[7].
Essa última teoria, fundamentada nas idéias de Welzel, embora permita uma maior aproximação acerca do objeto da distinção (atos preparatórios e tentativa), não é, como reconhece o próprio Zaffaroni, completamente suficiente para todos os casos, permanecendo a questão da delimitação do momento exato do início da execução do crime ainda um problema em aberto para a doutrina e a prática jurídico-penal[8].
De fato, não é possível acolher, no Brasil, as teorias negativas, pois o nosso Código Penal, em seu art. 14, II, define a tentativa como sendo o início da execução do crime que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. O início da execução é, pois, um marco entre os atos puníveis (os executivos) e aqueles que, sendo meramente preparatórios e não sendo autonomamente tipificados, não são passíveis de punição. Como esclarece Aníbal Bruno, além de não provocarem riscos imediatos de lesão ao bem jurídico tutelado e não se constituírem propriamente, via de regra, em condutas típicas, os atos preparatórios carecem de antijuricidade e, por essa razão, não podem ser punidos[9].
Por outro lado, não é possível adotar simplesmente um critério puramente subjetivo, pois estar-se-ia conferindo ampla discricionariedade ao Poder Judiciário para definir as condutas típicas, o que violaria o princípio da legalidade, segundo o qual a hipótese típica só pode ser definida por lei em sentido estrito, assim compreendida aquela aprovada pelos legítimos representantes do povo.
Portanto, o critério objetivo relativamente ao início da prática efetiva da ação descrita no tipo parece ser aquele que confere menos insegurança na interpretação dos fatos. Esse critério, contudo, deve ser mesmo completado pelo exame das circunstâncias concretas da conduta e do indivíduo a fim de se poder extrair com a maior aproximação possível a vontade deliberada ou não do agente de violar o bem jurídico. Ademais, a probabilidade de lesão ao bem jurídico também deve ser examinada concretamente. É importante destacar que mesmo a conjugação desses critérios é insuficiente. Como já destacava Basileu Garcia. “reunidos, concorrem como subsídios para afastar dúvidas, que, todavia, perduram em muitos casos, tornando-se então aconselhável se prefira a solução mais benigna”[10]. De fato, como recomenda o princípio da presunção de não culpabilidade, in dubio pro reo.
Por fim, nos termos do próprio art. 14, I, do Código Penal, considera-se consumado o crime “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”. Quanto à definição abstrata de consumação não há, de fato, grandes divergências, subsistindo, contudo, dificuldades semelhantes às observadas nas demais fases, quando necessário é distinguir, em concreto, nos crimes em espécie, o momento exato da consumação, diferenciando-se-o da mera tentativa.
No caso do crime de furto, a divergência quanto à delimitação de cada uma dessas fases permanece viva na prática jurídica, conforme se poderá observar da análise dos casos concretos ocorridos na Justiça Federal e do exame dos precedentes das Cortes Superiores brasileiras a seguir comentados.
2. Reflexos da divergência doutrinária na prática judicial: quando os antecedentes dispensam a existência da prova.
Os dois casos que trazemos à discussão têm em comum o fato de os seus agentes serem jovens pobres, viciados em droga (conhecida como “crack”) e já terem sido anteriormente processados por crimes de furto, o que foi suficiente em nossa compreensão para formação no Juiz, antes mesmo do início do processo propriamente dito, da convicção acerca da “culpabilidade” dos réus.
No primeiro caso, “Anastácio”, o nome fictício para preservar a identidade do acusado, foi denunciado pelo Ministério Público Federal pela prática de crime previsto no artigo 155, §4°, II, c/c 14, II, todos do Código Penal. De acordo com a denúncia, Anastácio foi preso em flagrante delito, após ter, supostamente, tentado furtar peças de um caminhão do Departamento Nacional de Estradas e Rodagens (DNER), que se encontrava estacionado no pátio do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT). Constava da peça inquisitorial que Anastácio fora visto por um vigilante, saindo de trás de um caminhão do DNER, “agindo como se procurasse por peças soltas”.
A instrução processual se limitou à oitiva dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, ao interrogatório do acusado, que negou a intenção de furtar, afirmando que ali tinha comparecido apenas para defecar[11], e à juntada aos autos da folha de antecedentes criminais do acusado.
O réu foi condenado ao cumprimento de pena de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto e 60 (sessenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Na fixação do regime, o magistrado levou em consideração os antecedentes do réu e a possibilidade, segundo seu sentimento, de reincidência. Por outro lado, pela ausência de circunstâncias pessoais desfavoráveis ao réu, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviço à entidade pública e outra de prestação pecuniária.
Em outro caso, Anderson, nome também fictício, foi denunciado pelo Ministério Público Federal em razão da prática do crime de furto qualificado na modalidade tentada. Ele foi preso no momento em que tentava adentrar em sala do campus da Universidade Federal de Pernambuco. Nessa ocasião, vigilantes da Universidade encontraram o acusado com um pedaço de ferro na mão e com a caixa do ar condicionado já quebrada, local onde, após a derrubada do aparelho de ar condicionado, havia se formado um espaço que permitiria a entrada nessa sala, que se localizava no térreo. Ele também possuía antecedentes criminais, figurando, inclusive, como réu em outra ação penal por furto de telas de LCD de computadores da UFPE.
Em nenhum desses casos, é importante registrar foi identificado qualquer bem móvel subtraído nem se constaram digitais do acusados sobre alguns dos bens no local. Apesar disso, ambos foram condenados em primeira instância, não havendo notícia dos julgamentos das apelações interpostas pela defesa.
A respeito da consumação do crime de furto os precedentes do Superior Tribunal de Justiça são vacilantes, ora afirmando que é imprescindível a retirada da res furtiva da esfera de vigilância da vítima, ora afirmando que basta a posse, mansa e pacífica, da coisa subtraída, ora asseverando que é suficiente a apreensão da coisa, ainda que o agente seja perseguido.
Como exemplo da primeira linha de precedentes, cite-se, primeiramente, o julgamento do RESP nº 197.848-DF, de relatoria do Ministro Vicente Leal, publicado em 1999. Nesse caso, embora se tratasse de roubo, ficou assentado o entendimento de que seria necessária a retirada do objeto da esfera de vigilância da vítima, não se consumando o delito quando a perseguição ocorre logo depois da subtração. Confira-se a ementa do julgado:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. SUBTRAÇÃO DA RES FURTIVA, SEGUIDA DE PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME TENTADO.
- O CRIME DE ROUBO CONSUMA-SE NO MOMENTO EM QUE O ASSALTANTE REALIZA A PLENA SUBTRAÇÃO DA "RES FURTIVA", AFASTANDO-A DO CAMPO DE VIGILANCIA DA VITIMA, MESMO QUE DEPOIS VENHA A SER PRESO EM FLAGRANTE PRESUMIDO.
- NA HIPOTESE EM QUE O AGENTE DO CRIME NÃO TEVE, EM NENHUM MOMENTO, A POSSE TRANQUILA DOS BENS, POIS FOI PRESO LOGO EM SEGUIDA A PRATICA DO DELITO, HOUVE APENAS TENTATIVA.
- RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO.[12]
Em julgamento mais recente, a Quinta Turma, no julgamento do HC nº 165.866-DF, relatado pela Ministra Laurita Vaz, publicado em outubro de 2012, deixou transparecer que a posse mansa e pacífica é necessária, ainda que por breve espaço de tempo, para a consumação do crime de furto e que a subtração é efetiva quando coisa é retirada da esfera de vigilância da vítima. Interpretou-se que essas exigências são decorrentes da adoção da teoria da apprehensio ou amotio e que são compartilhadas tanto no Superior Tribunal de Justiça como no Supremo Tribunal Federal. Confira-se o seguinte trecho do julgado:
HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ART. 399, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL). DEFESA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR DE QUE FORMA, OU EM QUE PONTO, O POSTULADO FOI OFENDIDO. SUBSTITUIÇÃO DE MAGISTRADOS, NO JUÍZO, QUE DEVE SER TIDA POR VÁLIDA. ERRO DE TIPO. CONSCIÊNCIA DE QUE A RES FURTIVA ERA ALHEIA. CARACTERIZAÇÃO DO DOLO. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE NÃO PODE SER INFIRMADA.
REEXAME. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM DE VALOR CONSIDERÁVEL (R$ 135,00). PACIENTE REINCIDENTE. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA BAGATELA. RES FURTIVAE QUE FOI AFASTADA DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. DELITO CONSUMADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
[...]
5. O Supremo Tribunal Federal e esta Corte, no que se refere à consumação do crime de roubo ou furto, adotam a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual considera-se consumado o delito no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, de forma mansa e pacífica.
6. A coisa alheia móvel foi efetivamente subtraída, com sua retirada da esfera de vigilância da Vítima. O fato de o Réu ter sido surpreendido, posteriormente, pela ação policial, quando já transportava o objeto furtado na via pública, não descaracteriza a posse mansa e pacífica.
7. Ordem de habeas corpus denegada[13].
Essa exegese, contudo, não é pacífica nem no âmbito do Superior Tribunal de Justiça nem na seara da própria Quinta Turma. Com efeito, em outro julgado no mesmo ano de 2012, desta feita com relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, quando da apreciação do agravo regimental no Habeas Corpus nº 254.399/RS , restou decidido que, para a consumação do crime de furto, não é necessária nem a posse mansa e pacífica nem a retirada da coisa da esfera de vigilância da vítima. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS UTILIZADO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. HODIERNO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE CONTA COM O LOUVÁVEL REFORÇO DA SUPREMA CORTE. 2. FURTO CONSUMADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO CRIME TENTADO. POSSE TRANQUILA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. 3. MONITORAMENTO DA CONDUTA. VIGILÂNCIA QUE NÃO OBSTA, EM ABSOLUTO, A CONSUMAÇÃO DO DELITO. 4. RECURSO IMPROVIDO.
1. Recentemente, este Tribunal Superior passou a negar seguimento e/ou não conhecer de habeas corpus voltado à correção de decisão sujeita a recurso próprio, previsto no sistema processual penal, por não ser ele substituto de recursos ordinários, especial ou extraordinário, mas sim remédio constitucional voltado ao combate de constrangimento ilegal específico, de ato ou decisão que afete, potencial ou efetivamente, direito líquido e certo do cidadão, com reflexo direto em sua liberdade, entendimento esse que conta com o louvável reforço da Suprema Corte.
2. No caso, inexiste constrangimento ilegal manifesto a ser sanado, pois prevalece no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que o crime de furto se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.
3. Da mesma forma, não há falar que eventual monitoramento da conduta obste, em absoluto, a consumação do delito. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento[14].
Esse último posicionamento tem encontrado respaldo no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme se pode aduzir do julgamento do HC 108.678, julgado na Primeira Turma, publicado também em 2012. Nesse caso, tratava-se de furto de uma bolsa na cidade de Porto Alegre-RS, em que o agente foi preso em flagrante delito logo após perseguição policial, tendo a bolsa sido devolvida à vítima. Considerou-se consumado o crime e negou-se a ordem pleiteada no Habeas Corpus, nos termos da seguinte ementa:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO CONSUMADO. RECONHECIMENTO EM SEDE DE RESP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ORDEM DENEGADA. O Superior Tribunal de Justiça ateve-se à questão de direito para, sem alterar ou reexaminar os fatos, assentar a correta interpretação do art. 14, II, do Código Penal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada “esfera de vigilância da vítima” e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Precedentes. O princípio constitucional da individualização da pena não tem relação com a definição do momento consumativo do delito. Writ denegado[15].
É possível observar uma tendência à afirmação do entendimento conservador quanto ao momento de consumação do crime de furto (no sentido de que é desnecessária a retirada da coisa da esfera de vigilância da vítima) pela quantidade de julgados nesse sentido. Iniciou-se, contudo, no âmbito da própria Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, o assentamento da idéia de que a consumação não ocorre se o agente é a todo tempo monitorado por policiais que se encontravam no local do fato. Esse novo entendimento foi firmado no julgamento do Habeas Corpus nº 104.593, impetrado pela Defensoria Pública da União, no qual figurou como relator o Ministro Luiz Fux. Confira-se o resumo do julgado:
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO PRÓPRIO. CONCURSO DE PESSOAS. (CP, ART. 157, § 2º, II). MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA. PRESCINDIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STF. CASO CONCRETO. INAPLICABILIDADE. PECULIARIDADE. MONITORAMENTO PELA POLÍCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME TENTADO (CP, ART. 14, II). ORDEM CONCEDIDA. 1. A consumação do crime de roubo, em regra, independe da posse mansa da coisa, bastando que, cessada a violência ou grave ameaça, ocorra a inversão da posse; tese inaplicável nas hipóteses em que a ação é monitorada pela Polícia que, obstando a possibilidade de fuga dos imputados, frustra a consumação por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, nos termos do art. 14 do Código Penal. 2. É cediço na jurisprudência da Corte et pour cause reclama o uso da analogia com o fato punível julgado pela Segunda Turma no HC 88.259/SP, no qual a ordem foi concedida em acórdão assim ementado: “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TENTADO OU CONSUMADO. CONTROVÉRSIA. Ainda que o agente tenha se apossado da res, subtraída sob a ameaça de arma de brinquedo, é de se reconhecer o crime tentado, e não o consumado, considerada a particularidade de ter sido ele a todo tempo monitorado por policiais que se encontravam no cenário do crime. Hipótese em que o paciente subtraiu um passe de ônibus, o qual, com a ação dos policiais, foi restituído imediatamente à vítima. Ordem concedida.” (HC 88.259/SP, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento em 2/5/2006, DJ 26/5/2006). 3. In casu, os pacientes, em união de desígnios e mediante violência física, subtraíram da vítima a quantia de R$ 20,00 (vinte reais), sendo imediatamente perseguidos e presos em flagrante pela Polícia Militar, que passava pelo local durante o ato delituoso. 4. Ordem concedida, para desclassificar o delito para roubo tentado, remetendo-se ao juízo de primeira instância a alteração na dosimetria da pena[16].
Nesse julgamento, em que restou vencida apenas a Ministra Carmen Lúcia, que negava a ordem, tratava-se de hipótese em que duas pessoas, mediante o emprego de violência, teriam obtido R$ 20,00 da vítima, sendo, contudo, perseguidos e presos, logo em seguida, por policiais militares que, estando no local, haviam monitorado o ocorrido desde a abordagem dos réus. Em seu voto, o Ministro Luiz Fux destacou a existência na Segunda Turma do STF[17] de precedente em que também fora concedida a ordem em razão da particularidade de o agente ter sido a todo tempo monitorado por policial militar.
Na impetração a Defensoria Pública da União destacou o posicionamento de Nelson Hungria, que foi reproduzido no relatório do julgamento, segundo o qual: “se após o emprego da violência pessoal não puder o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, executar a subtração, mesmo o ato inicial da apprenhensio rei, o que se tem a reconhecer é a simples tentativa”. No debate havido entre os Ministros da Primeira Turma, ficou registrado o desejo de harmonizar o entendimento da Corte sobre a matéria, destacando essa particularidade. Assim, parece ter sido assentada a idéia de que, nos crimes de furto e roubo, há a consumação com a posse da coisa, ainda que esta não seja mansa e pacífica, exceto se, no caso concreto, o agente foi a todo tempo monitorado por autoridade policial.
No que tange a delimitação do momento que separaria o início da execução dos atos preparatórios, contudo, o único julgado recente das Cortes Superiores que lança luzes sobre o tema é o julgamento do Recurso Especial nº 1178317/RS, em que se debatia caso em que os agentes foram surpreendidos antes de deixar o estabelecimento comercial, mas depois de já haver praticado o arrombamento, o que, na visão do Ministro Relator Napoleão Maia, configurava o inicio da execução do crime de furto qualificado pelo arrombamento, tendo em vista que, além de já praticado uma das condutas descritas no tipo penal, o bem jurídico já teria sido exposto a perigo de lesão. A ementa desse julgado foi assim lavrada:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPICIDADE. FURTO QUALIFICADO. AGENTES QUE, DEPOIS DE ARROMBADA A PORTA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL, ATINGIDO O PÁTIO E HAVIDA A APODERAÇÃO DOS BENS CUJA SUBTRAÇÃO PRETENDIA-SE, TÊM SEU INTENTO INTERROMPIDO PELA ATIVIDADE POLICIAL. TENTATIVA CONFIGURADA. SUPERAÇÃO DAS FASES DE COGITAÇÃO E PREPARAÇÃO DO DELITO. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO PROVIDO, DETERMINANDO-SE O RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA QUE DÊ CONTINUIDADE AO EXAME DA AÇÃO PENAL, SUPERADO O PONTO AQUI DEFINIDO, COM A FIXAÇÃO DA APENAÇÃO.
1. Se, na cronografia do fato, a última fase alcançada ultrapassar meros atos de cogitação ou de preparação do delito, há de se dar relevo criminal ao fato e apenar seus agentes pelo crime, ao menos em sua forma tentada.
2. Na hipótese, arrombada a porta do estabelecimento comercial-vítima, atingido o seu interior e havida a apoderação do bem (embora não cessada a clandestinidade), a subtração - elementar do furto simples - não se concluiu, mas o arrombamento, componente do tipo derivado furto qualificado, sim e o crime só não foi finalizado porque obstado pela intervenção policial tempestiva.
3. Parecer ministerial pelo provimento do recurso.
4. Recurso provido, determinando o retorno dos autos à instância de origem para que dê continuidade ao exame da Ação Penal, superando o ponto aqui definido, com a fixação da apenação[18].
Embora em seu voto, tenha o Ministro Relator mencionado que no Brasil adotou-se a teoria objetiva para a separação entre atos executivos e atos preparatórios, faz ele também na fundamentação de sua decisão expressa menção ao critério material de exposição do bem jurídico a perigo revelando que, em verdade, foi por ele adotada a teoria material-objetiva.
Como se demonstrará a seguir, contudo, nos casos concretos supra mencionados esse critério não foi escorreitamente adotado, sendo certo também que a jurisprudência conservadora dos Tribunais Superiores quanto ao momento da consumação do crime de furto tende para um juízo equivocado de tipicidade das condutas por elas qualificadas como consumadas.