Resumo: O presente trabalho monográfico tem por objetivo analisar a possibilidade jurídica de adoção por casais homoafetivos com fundamento nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade, da proteção integral, do melhor interesse da criança e da afetividade. Para o desenvolvimento do assunto, realizou-se uma pesquisa bibliográfica abrangendo doutrinas, artigos científicos, legislações, revistas, apostilas e jurisprudência. O trabalho foi em dividido em três capítulos, sendo que o primeiro traz um breve estudo sobre a evolução histórica e jurídica dos modelos de famílias, demonstrando que atualmente, a presença dos elos de afetividade se tornou o elemento principal de preservação das novas entidades. No segundo capítulo foi abordado o instituto da adoção, realizando-se um histórico das legislações brasileiras que já versaram sobre o assunto, além disso, trouxe o atual conceito de adoção, os requisitos necessários para deferimento do pedido e os princípios constitucionais norteadores deste instituto. Constatou-se não haver qualquer vedação expressa ao pedido de adoção formulado por casal homoafetivo, ressaltando que, o seu não deferimento importaria na violação de todos os princípios constitucionais abordados, assim, constituindo-se este capítulo o fundamento argumentativo do seguinte. No terceiro e último capítulo, foi apresentado o tema central desta monografia, considerando primeiramente,a união estável homoafetiva, reconhecida pelo Supremo Tribunal de Federal – STF como entidade familiar. Dessa forma, estas uniões passaram a pleitear pelos direitos advindos desta decisão como: pensão, herança,bem como à adoção. Subsequente a isto, foram elencados os principais argumentos favoráveis e, sucintamente, argumentos contra a adoção homoafetiva. Considerando tais argumentos, verificou-se que não existe qualquer prejuízo ao desenvolvimento psíquico da criança/adolescente, conforme o resultado das pesquisas citadas, ademais, diante da ausência no ordenamento jurídico de norma reguladora da adoção conjunta por casais homoafetivos, deve-se aplicar à norma existente, a interpretação de acordo com preceitos constitucionais, portanto, podendo ser aplicada a casais do mesmo sexo, em observância ao princípio da igualdade que veda qualquer forma de discriminação/preconceito. Posterior a isto, apresentou-se brevemente algumas decisões jurisprudenciais favoráveisà adoção homoafetiva, constatando que, mesmo de maneira lenta, o Poder Judiciário caminha na direção do reconhecimento desse direito a casais do mesmo sexo. Por fim, diante de todo o exposto, entende-se que a mera ausência de expressão legal não pode ser impeditiva do direito à adoção conjunta por homossexuais, tendo em vista a devida efetivação de todos direitos fundamentais e princípios expostos.
Palavras-chave: Adoção. Casal homoafetivo.Princípios constitucionais.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1 FAMÍLIA. 1.1 SÍNTESE HISTÓRICA E JURÍDICA DOS MODELOS DE FAMÍLIA. 1.2 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O NOVO CONCEITO DE FAMILIA. 2 ADOÇÃO NO BRASIL. 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICO-LEGAL DA ADOÇÃO NO BRASIL. 2.2 CONCEITO E FINALIDADE DA ADOÇÃO. 2.3 REQUISITOS LEGAIS PARA ADOÇÃO NO BRASIL. 2.4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NORTEIAM A ADOÇÃO. 2.4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2.4.2 Princípio da Igualdade. 2.4.3 Princípio da Proteção Integral e do Melhor Interesse da Criança. 2.4.4 Princípio da Afetividade. 3 ADOÇÃO HOMOAFETIVA. 3.1 UNIÃO HOMOAFETIVA. 3.2 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS. 3.3 PRIMEIRAS ABERTURAS DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.ANEXOS
INTRODUÇÃO
O tema da presente monografia versará sobre a possibilidade jurídica de adoção por pares homoafetivos, com fundamento nos princípios constitucionais brasileiros.
Sabe-se que o conceito de família evoluiu muito nos últimos anos, influenciado por diversas modificações dos padrões socioculturais. Neste contexto, surgiram novas formas de constituição familiar, como a união entre pessoas do mesmo sexo, reconhecida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal - STF como forma de união estável (ADIN 4277 E ADPF 132). Como consequência disso, nota-se que é cada vez mais recorrente a busca de pares homoafetivos em constituir família por meio da adoção.
Hodiernamente,o instituto da adoção não desempenha apenas o papel de dar filhos aos casais impossibilitados de concepção, mas principalmente de proporcionar a crianças e adolescentes a chance de ter uma nova família. Logo, não se pode ignorar o elevado número de 8 milhões de crianças que estão abandonadas, segundo estimativa da Organização Mundial de Saúde – OMS,e as 5,4 mil, segundo o Conselho Nacional de Justiça,que estão disponíveis para adoção, sendo que há pessoas interessadas em adotá-las e que preenchem os requisitos legais necessários para tanto. Identifica-se, portanto, a importância social de pesquisar o tema, pois se trata de uma realidade atual e inegável, que ainda enfrenta muita resistência por uma grande parcela da população.
No campo jurídico, esta questão provoca muitas divergências entre os doutrinadores, pois não existe na legislação brasileira norma jurídica que permita ou impeça, de forma clara e expressa, a adoção por pares homoafetivos.Vale ressaltar que, mesmo sem uma lei específica, já existem casos julgados no país e a jurisprudência têm se posicionado a favor da adoção por pessoas do mesmo sexo, tendo em vista o devido respeito aos princípios constitucionais e às transformações sociais ao longo dos anos. Entretanto, apesar das decisões favorecerem a adoção o tema continua a dividir opiniões e gerar receio por grande parte dos juristas que estagnam ante aargumentos eivados de desinformação, preconceito, conservadorismo e até mesmo medo das repercussões sociais desta decisão.
Estas discussões não deixam de atingir o meio acadêmico e tornam seu debate relevante para despertar a consciência crítica acerca dos direitos constitucionais do cidadão, demonstrar que diferenças existem e cabe ao operador do direito interpretar a lei constitucional, adequando-a às exigências sociais. Também tem o intuito de destacar as transformações que a sociedade sofreu e vem sofrendo, juntamente com modificações jurídicas decorrentes delas. Assim, o estudo, análise e discussão do assunto são fundamentais, poiscontribuem para a compreensão dos conflitos relacionados à adoção por pares homoafetivos, além de fomentar a pesquisa cientifica voltada para os aspectos jurídicos deste tema, considerando que há poucos livros e artigos que o abordem.
Neste enfoque, definiu-se como problema a seguinte questão: Como a aplicação dos princípios constitucionais pode garantir a adoção por pares homoafetivos?
No primeiro capítulo discorrer-se-á sobre a evolução da entidade familiar, com apontamentossobre as suas características no transcorrer da história, bem como sobre as alterações normativas que acompanharam este processo, com foco especial sobre a promulgação da Constituição Federal de 1988 e sua importância para a nova concepção de família.
No segundo capítulo realizar-se-á um estudo acerca do instituto da adoção, sua evolução histórica, o seu conceito, finalidade e requisitos legais com foco no ordenamento jurídico brasileiro, tratando das duas legislações pátrias que atualmente disciplinam o assunto. Discorre-se-á também acerca dos princípios constitucionais norteadores da adoção, destacando suas características e particularidades, conforme a Constituição Federal de 1988.
E por fim, no último capítulo, estudar-se-á o referencial principal, discutindo-se a questãodo reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal das uniões homoafetivas e suas características. Subsequente a isto, apresentar-se-á os principais argumentos favoráveis à adoção porcasais homoafetivos, destacando brevemente alguns pontos divergentes. Finaliza-se o capitulo com a apresentação de decisões jurisprudenciais relacionadas à adoção por pares homoafetivos.
1 FAMÍLIA
Este primeiro capítulo discorrerá acerca da evolução histórica e jurídica das entidades familiares, destacando no ordenamento jurídico as mudanças advindas com a Constituição Federal de 1988 e sua relevância para a nova concepção de família.
1.1 SÍNTESE HISTÓRICA E JURÍDICA DOS MODELOS DE FAMÍLIA
No decorrer da história da humanidade a ideia de família passou por diversas alterações, visto que o seu entendimento está relacionado comhistórico-social vivenciado por cada povo. Deste modo, para traçar um parâmetro evolucionista é necessário compreender o contexto social no qual os modelos de família se desenvolveram, retroagindo às primeiras formas de organização do ser humano em sociedade.
Historicamente, a família representa a “célula” baseda sociedade e se formouinicialmente com o agrupamento de pessoas a partir de um ancestral comum, o “patriarca”, ou através do matrimônio. Este ancestral comum era normalmente do sexo masculino, considerado o líder entre os membros e representante da entidade familiar. Os “Clãs”, como foram denominadas essas primeiras entidades, tinham como principal elo os laços sanguíneos.Outra razão importante para o agrupamento era que este proporcionava a todos mais segurança e maiores chances de sobrevivência. Além de dividirem os mesmos costumes, construíamtambém uma identidade cultural e patrimonial. As relações sexuais ocorriam entre todos os membros da tribo (endogamia).A expansão territorial e populacional dos Clãs provocou a aproximação desses grupos e fez surgiras primeiras tribos e organizações sociais (CUNHA, 2010).
Essa organização rudimentar das famílias, baseada no vínculo sanguíneo, é considerada o marco originário das primeiras sociedades humanas, sendo a família a unidade social mais antiga, tendo surgido antes mesmo da constituição do Estado.
Eisler (1994 apud SILVA JÚNIOR, 2010) explica que na pré-história não havia hierarquização na relação de homens e mulheres, tão pouco desigualdade e a propriedade privada. Na visão de Engels (1991), também citado por Silva Júnior,nesta épocahomens e mulheres estavam em situação de igualdade e já existia uma sutil divisão do trabalho. A mulher administrava o lar e desenvolvia um trabalho produtivo considerado importante economicamente, ao passo que o homem se responsabilizava pela caça e pesca. A mudança dessa estrutura inicia a partir da descoberta de metais, como cobre e ferro, e também a expansão da agricultura, tarefas que exigiram um trabalho mais intensivo de exploração de florestas e aumento da produção. Surgiu então, a propriedade privada, e além de se tornar dono de terras o homem passou a possuir escravos.
Segundo a ótica de muitos estudiosos,o surgimento desses dois elementos, a exploração preconceituosa e a propriedade privada, foramos alicerces responsáveis pelo surgimento de alguns preconceitos que se tornaram obstáculos para a livre constituição das relações familiares e resistem até hoje. Ressalta-se que cada sociedade construía seus dispositivos ideológicos de acordo com os interesses políticos, econômicos, religiosos dominantes, a fim de perpetuar o poder exercido nas relações humanas (SILVA JÚNIOR, 2010).
Foi a partir de sociedades mais interligadas que surgiu a expressão “família”, que segundo Prado é proveniente do latim “Famulus”, correspondendo ao conjunto de servos e dependentes de um chefe ou senhor, termo usado na organização familiar do Estado Romano (SILVA JÚNIOR, 2010). Diferente dos clãs, no Direito Romano, as uniões chamadas de família natural não estavam fundadas no vínculo sanguíneo, mas sim em uma relação jurídica, a instituição do casamento necessitava preencher dois requisitos para sua validação: a coabitação e a manifestação de vontade de viverem como marido e mulher, chamado de affectiomaritalis (CASTRO, 2002).
O poder do homem sobre a mulher era umas de suas características, como descreve Venosa (2005, p. 41):
O pater exercia a chefia da família como orientador maior do culto dos deuses Lares, acumulando as funções de sacerdote, legislador, juiz e proprietário. Dele era o jus puniendi com relação aos integrantes da família.
A mulher romana apenas participava do culto do pai ou do marido, porque a descendência era fixada pela linha masculina. Durante a infância e puberdade, era subordinada ao pai; após o casamento, ao marido.
Neste entendimento, observa-se que o Direito Romano estava baseado em crenças antigas, onde somente o homem,na condição de ascendente mais velho,detinha o poder sobre seus familiares. Ainda que estemodelo tenha se diferenciado ao considerar o afeto para a convalidação da união, a mulher continuava em uma posição inferior a do marido, seu papel na sociedade estava limitado ao domínio do pai ou marido. Não possuía sequer capacidade social e jurídica. A influência da religião e dos dominantes do poder econômico eram fatores decisivos para a constituição das famílias.
Durante a Idade Média o poder de Roma foi deslocado para as mãos da Igreja Católica,o controle ideológico foi exercido principalmente sobre a família, o casamento tornou-se sacro e indissolúvel,independente da vontade dos cônjuges, formado somente entre um homem e uma mulher.Destaca-se a importância da relação carnal como requisito para a convalidação da união, que possuía como função principal a reprodução(CUNHA, 2010).
Com a supervalorização do matrimônio, qualquer outra forma de constituição familiar era condenada, como as uniões estáveis, concubinato, inclusive as uniões homoafetivas, no entanto, elas nuncadeixaram de existir (SILVA JÚNIOR, 2010).De acordo com Fiuza (2007), a diferença na criação de homens mulheres na idade média gerava uma completa contradição, pois eles eram induzidos ao sexo, enquanto elaseram totalmente censuradas sexualmente. O resultado foi óbvio, com o prazer sexual proibido às mulheres, os homens buscavam o sexo fora do casamento, ou seja, com prostitutas ou outros homens, ambos totalmente contrários aos preceitos religiosos.
O ordenamento jurídico estava baseado nas normas do Direito Canônico, organizado sobre pressuposto ideológicos do Catolicismo. Estes dominaram o cenário politico, religioso e social durante toda a Idade Média (ALVES, et al., 2010).
Esse modelo,estritamente alinhado aos limites morais impostos pela Igreja, se difundiu por vários países sendo legalmente reconhecido como ato jurídico e também como ato religioso.
Nas palavras do autor Orlando Gomes(1998, p. 40):
Na organização jurídica da família hodierna é mais decisiva a influência do direito canônico. Para o cristianismo, deve a família fundar-se no matrimônio, elevado a sacramento por seu fundador. A Igreja sempre se preocupou com a organização da família, disciplinando-a por sucessivas regras no curso dos dois mil anos de sua existência, que por largo período histórico vigoraram, entre os povos cristãos, como seu exclusivo estatuto matrimonial. Considerável, em consequência, é a influência do direito canônico na estruturação jurídica do grupo familiar.
O Brasil foi um dos vários países influenciados pelos princípios Católicos, a evolução da família brasileira aconteceu de forma gradativa, seguida pelas transformações dos direitos de família, conforme cada ordenamento jurídico da época. Cunha (2010, p. 2) explica que “[...] em razão da colonização portuguesa no Brasil, este foi fundado mediante preceitos da Igreja Católica Apostólica Romana, o que se refletia no direito vigente no país, as Ordenações Filipinas, de 1595”. E ainda, que, segundo Alves(et al., 2010, p. 3):
A percepção das manifestações do Direito Canônico no Brasil se faz sentir logo após o descobrimento, quando chegou à nova terra a Igreja Secular, representada por párocos, canônicos e outros dignitários catedralícios, e o primeiro bispo, que por longo tempo seria o único em todo o país. Os sacramentos do batizado e do matrimônio foram as principais preocupações constantes aos religiosos sobre os índios. Foram os indígenas que primeiro sofreram a interferência do Direito Canônico no Brasil, justamente no que se refere ao modo que constituíam suas famílias.
Como explicado por Alves, et al., o Brasil foi fortemente influenciado pelo catolicismo, e dessa feita, a tornou sua religião oficial. Desta forma, somente a entidade familiar formada pelo casamento passou a ser reconhecida. Esta condição jurídica se manteve durante o período imperial, porém, em 1861,com a chegada crescente de imigrantes que seguiam religiões diversas, foi reconhecido o casamento civil aos que pertenciam a outra seita, ressaltando que as demais normas continuavam inalteradas. Somente em 1890, com o decreto de nº 181, foram modificadas as normas relacionadas à indissolubilidade do matrimônio e sua validade, ou seja, foi instituída a separação de corpos aos casais que, por alguma razão, não eram mais capazes de conviver harmoniosamente entre si. Com relação à validade, apenas o casamento celebrado por autoridades civis passou a ser considerado. Vale ressaltar que essas medidas não alteravam os preceitos do casamento religioso(CUNHA, 2010).
Em 1916, com a promulgação do Código Civil, a separação da Igreja do Estado foi consolidada. Consagrou-se o casamento civil como o único instituto formador da família. A instituição e os laços sanguíneos entre os parentes foram protegidos, em detrimento da adoção, do reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos, como explica Venosa(2005, p. 37):
O legislador do Código Civil de 1916 ignorou a família ilegítima, fazendo apenas raras menções ao então chamado concubinato unicamente no propósito de proteger a família legítima, nunca reconhecendo direitos à união de fato. O estudioso tradicional de nosso direito de família sempre evitou, no passado, tratar do casamento ao lado da união concubinária. Muitos foram os que entenderam, até as ultimas décadas, que a união sem casamento era fenômeno estranho ao direito de família, gerando apenas efeitos obrigacionais.
Percebe-se,como sucintamente explanou o autor Sílvio Venosa,que as relações de caráter convencional, de companheirismo, foram ignoradas pelo legislador.
Além disso, o diploma civil conservou parcialmente algumas características das legislações anteriores, como o patriarcalismo e a mulher como relativamente incapaz. Abaixo, um trecho do Capítulo II, do antigo código que tratava das obrigações do marido:
Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251). (Redação da Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
Compete-lhe:
I - a representação legal da família;(Redação da Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
II - a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial (arts. 178, § 9°, I, c, 274, 289, I e 311);(Redação da Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
III - o direito de fixar o domicílio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique;(Redação da Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
IV - prover a manutenção da família, guardada as disposições dos arts. 275 e 277. (Inciso V renumerado e alterado pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962)
Nota-se com clareza a condição de chefe de família dada ao homem, outorgando-lheos direitos de representar legalmente e administrar os bens, a mulher é tratada apenas como “colaboradora” dentro da relação conjugal, isto é, estava subordinada à autoridade do marido enquanto estivesse casada. Exemplo disso era que, para trabalhar, ela precisava de autorização do marido, como determinava o art. 242, VII, CC de 1916: “A mulher não pode, sem autorização do marido,exercer profissão.”
Ainda havia forte resistência também à dissolução conjugal, sendo admitido apenas o chamado “desquite” que preservava o vínculo matrimonial, pois a pessoa desquitada não poderia constituir um novo casamento, ou seja, punha fim somente às obrigações conjugais. Mantendo-se resistente em regular as uniões não provenientes do casamento, o legislador buscava inibir o surgimento de novas uniões e a preservação dos vínculos originalmente constituídos (CUNHA, 2010).
Compartilhando deste entendimento, Dias (2010, p. 30)comenta:
O Código Civil anterior, que datava de 1916, regulava a família do século passado, constituída unicamente pelo matrimônio. Em sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações. As referências feitas aos vínculos extramatrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos, numa vã tentativa de preservação do casamento.
A sociedade continuava bastante conservadora e os vínculos afetivos só ganhavam reconhecimento com o matrimônio, o perfil familiar mantinha-se voltado para a procriação e para a patrimonialização (DIAS, 2010).
A nova Constituição Federal de 1934 inovou ao dedicar um capítulo para a família, no entanto, apesar de garantir proteção especial a entidade familiar pelo Estado, o legislador pouco acrescentou para modificação do direito de família instituído pelo código de 1916. Cunha (2010, p. 4)explica:
[...] as novas cartas constitucionais pouco modificaram as normas do diploma civil de 1916, sendo mantida a estrutura patriarcal, o casamento como forma exclusiva de formação da família, o expresso tratamento discriminatório dado aos filhos nascidos fora do casamento e aos havidos por adoção e a ausência de referências ao companheirismo, seja ela na forma de união estável, seja na forma do concubinato.
Gradativamente este quadro social foi sendo modificado, não resistindo às revoluções modernas do mundo ocidental, neste caso a Revolução Industrial que teve início no século XVIII e a revolução sexual da década de 60. Estes dois momentos históricos, foram os principais propulsores para dar inicio à uma revolução nos formatos de família, especialmente a partir do século XX, quando essas transformações tomaram maiores proporções devido ao ingresso da mulher no mercado de trabalho. Esta passou a questionar os padrões morais impostos pela sociedade (FIUZA, 2007).
A família deixa de ser uma unidade de produção na qual todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. O homem vai para fabrica e a mulher lança-se para o mercado de trabalho. No século XX, o papel da mulher transforma-se profundamente, com sensíveis efeitos no meio familiar (VENOSA, 2005, p. 22).
A concepção de família ultrapassou as barreiras dos laços sanguíneos e passou a valorizar mais a afetividade ao invés do poder econômico entre seus membros.
Acompanhando o desenrolar desses acontecimentoso Brasilcriou leis especificas para regulamentar as situações descritas anteriormente, como a Lei de Adoção, Lei de Divórcio(EC 9/1977 e lei 6.515/1977) que trouxeram alguns avanços para a mulher, como a não obrigatoriedade de adoção do patronímico do marido, e estendeu ao homem o direito de pedir alimentos, antes só assegurado a mulher.O Estatuto da Mulher Casada (lei 4.121/1962) devolveu a ela plena capacidade dentro do casamento e iniciou a quebra da hegemonia masculina. Não era mais necessária a autorização do marido para o trabalho(CUNHA, 2010).
Ainda sim, muitos aspectos da adoção, casamento, concubinato e da união estável continuavam à margem do ordenamento jurídico e só foram abordados de forma mais eficaz a partir da constituição de 1988.
1.2 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O NOVO CONCEITO DE FAMILIA
Diante de profundas transformações históricas, sociais e culturais ocorridas durante o século XX, apromulgaçãoda Constituição de 1988 foi a medida aclamada pela sociedade brasileiraperante o novo contexto socialem que se encontrava. Elapromoveu um dos maiores avanços na democratização e no Direito de Família, trazendo uma nova visão deste grupo, agora fundado nos princípios da igualdade (CF art. 5º), dignidade da pessoa humana (CF art. 1º, III), solidariedade (CF art. 229) e do respeito, que são ao mesmo tempo os objetivos do Estado do brasileiro.Segundo Dias 1 (s.d., p. 2), foi essa a constituição que “patrocinou a maior reforma já ocorrida no Direito de Família.”.
Dedicando um capítulo para este ramo do Direito (Capítulo VII do Título VIII), o legislador se contrapôs ao modelo patriarcal, eliminou a desigualdade de direitos entre o homem e mulher na sociedade conjugal (CF art.226, § 5º), consolidando a plena capacidade da mulher garantida no Estatuto da Mulher Casada (lei 4.121/1962), reconheceu como entidade familiar a união estável e os direitos decorrentes do concubinato (CF art.226, § 3º), equiparou o direito dos filhos havidos no casamento ou fora dele, ou mesmo por adoção, vedando qualquer forma de distinção (CF 227, § 6º)(CUNHA, 2010).
Constatou-se com esta constituição que o modelo hierárquico de família cedeu espaço para uma nova concepção, desvinculada do casamento e mais preocupada com a preservação dos laços afetivos que as sustentam atualmente.Destaca-se como o principal pilar desta nova geração de famílias o art. 226, § 3º CF/88, pois a partir dele foi possível reconhecer juridicamente as diferentes formas de constituição familiar, alcançando a ideia de pluralidade de entidades.
Tendo em vista que hoje os modelos estão mais diversificados,já se tornou comum ver famílias formadas somente por um dos pais e os filhos, denominada de família monoparental; família formada apenas por irmãos; por avós e netos; por tios e sobrinhos; por casais homoafetivos com ou sem filhos, todas inseridas sob a tutela do Estado, como determina o caput do citado artigo: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”Logo, compreender-se que o Estado demonstrou estar mais preocupado em preservaro núcleofamiliar e encara-lacomo a base fundamental de formação da sociedade e, portanto, sendo necessário inclui-la no seu âmbito de proteção, sem discriminação, sem preconceitos:
A Constituição de 1988 realizou enorme progresso na conceituação e tutela da família. Não aboliu o casamento como forma ideal de regulamentação, mas também não marginalizou a família natural como realidade social digna de tutela jurídica. Assim, a família que realiza a função de célula provém do casamento, como a que resulta da “união estável entre o homem e a mulher” (art. 226, §3º), assim como a que se estabelece entre “qualquer dos pais e seus descendentes”, pouco importando a existência, ou não, de casamento entre os genitores (art. 226, §4º) (THEODORO JÚNIOR, H. apud GOMES, 1998, p. 34).
Em razão do art. 226, § 3º da constituição que trata da união estável, novos avanços foram dados e duas novas leis foram promulgadas: a Lei nº 8.971/94 - que dispõe sobre o direito dos companheiros a alimentos e a sucessão - e a Lei nº 9.278/96 – que regula as relações formadas sem o ato solene do casamento os direitos garantidos constitucionalmente. Além dessas, a dissolução do vínculo conjugal, através do divórcio, também foi aprovada(FIUZA, 2007).
Com a Carta Magna de 1988, o Código Civil de 1916 já não mais se adequava aoordenamento jurídico e, tampouco à nova realidade social. Surgiu então, o atual Código Civil promulgado em 2002, instituído pela Lei 10.406/2002, cujo projeto estava previsto desde 1975, e por isso precisou passar por inúmeras alterações para adequar-se as diretrizes ditadas pela CF/88.Ele abarcou várias modalidades de famílias, estendendo direitos às formadas por vínculos sanguíneos, jurídicos e afetivos (DIAS, 2010).
Consoante a isso, Fiuza (2007, p. 946)explica:
Com a constituição de 1998, atentou-se para um fato importante: não existe apenas um modelo de família, como queriam crer o Código Civil de 1916 e a Igreja Católica. A ideia de família plural, que sempre foi uma realidade, passou a integrar a pauta jurídica constitucional e, portanto, de todo o sistema. Reconhecem-se hoje não só a família modelar do antigo Código, formada pelos pais e filhos, mas, além dela, a família monoparental, constituída pelos filhos e por um dos pais; a família fraterna, consistente na vida comum de dois ou mais irmãos; até mesmo as famílias simultâneas, dentre outras, são reconhecidas.
Ademais, consolidou o reconhecimento sem distinção dos filhos adotivos (CC art. 1596), da união estável (CC art. 1723), dos direitos advindos das relações concubinas (CC art. 1727), reafirmou a igualdade entre os cônjuges(CC 1.511) e atualizou a dissolução do vinculo conjugal, através da separação e do divórcio (CC art. 1.571, III e IV), ou seja, assegurou boa parte das mudanças trazidas pela Constituição Federal.
No entanto, ainda com todos estes avanços jurídicos, o novo Código Civil não conseguiu abranger todas as mudanças vistas como necessárias durante os noventa anos de vigência do antigo código. Tentou se adequar ao novo ordenamento jurídico, porém, preservou a estrutura do Código anterior como expõe Dias (2010, p. 32):
[...] é um código antigo com um novo texto. Tenta sem muito sucesso afeiçoar-se às profundas alterações por que passou a família do século XX. Talvez o grande ganho tenha sido excluir expressões e conceitos que causavam grande mal estar e não podiam conviver com a nova estrutura jurídica e a moderna conformação da sociedade. Foram sepultados todos os dispositivos que já eram letra morta e que retratavam ranços e preconceitos discriminatórios. Assim as referencias desigualitárias entre o homem e a mulher, as adjetivações da filiação, o regime dotal, etc.
Muito embora a autora cite os pontos vistos como carentes de regulamentação, ela não deixou de ressaltar o que foi melhorado:
Corrigiu alguns equívocos e incorporou orientações pacificadas pela jurisprudência, como não mais determinar compulsoriamente a exclusão do sobrenome do marido do nome da mulher. Na legislação pretérita, era obrigatória a perda do nome quando da conversão de separação em divórcio. O responsável pela separação não tinha direito a alimentos, mesmo que não tivesse meios de sobreviver. Em boa hora o Código baniu a única hipótese de pena de morte fora das exceções constitucionais, pois assegurou direito a alimentos mesmo ao cônjuge culpado pela separação (DIAS, 2010, p. 32, grifo do autor).
Entre pontos positivos e negativos, a CF/1988 conseguiu reconhecer as profundas transformações na sociedade e principalmente na instituição familiar, que ao longo da história teve suas origens baseada na consanguinidade, no matrimônio e nos preceitos religiosos que compunham um modelo de família rígido e imutável. O progresso mais notável e de suma importância social foi o reconhecimento do afeto como vínculo principal de formação da família que está presente diretamente na adoção e na união estável. Ao tratar da visão afetiva familiar, Mariano(2009, p. 5)expõe:
Modernamente, o afeto que se origina espontânea e profundamente, com significado de amizade autêntica, de reciprocidade profunda entre companheiros, vem sendo a principal motivação para o estabelecimento de uma união entre os seres humanos.
Juridicamente o afeto possuía pouca importância. Porém, como direito busca ser um reflexo do dinamismo social, o novo sistema jurídico não pode manter-se estático, tendo a constituição de 1988, elevado o afeto a direito fundamental.Esta é uma característica do chamado Estado Social, mais focado em participar de setores da vida privada, visando oferecer mais proteção ao cidadão (DIAS, 2010).
Sob este enfoque destaca Moreira(2009, p. 6):
O Estado Social, então, limita o poder econômico e tutela mais que os indivíduos, tutela o trabalho, a educação, a cultura, a saúde, a seguridade social, o meio ambiente. O Estado passa a atuar justamente para fazer prevalecer o interesse coletivo, e possibilitar publicamente a afirmação da dignidade humana.
A palavraafetonão está expressa no texto constitucional, mas ganhou valor jurídico através do reconhecimento das uniões além do casamento, as famílias monoparentais, uniões estáveis, da adoção, uniões homoafetivas, relações que possuem como base mais do que a formalidade de um contrato, estão sustentadas sobre o afeto entre seus membros.Atualmente este é tratado como um direito individual, inato do ser humano, um sentimento presente em diversos tipos de relações humanas, uma liberdade que deve ser protegida pelo Estado, como expõe Dias(2010, p. 2):
A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir o status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição Federal, no inc. III do art. 1º, consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.
Como mencionado pela autora, com a promulgação da Carta Magna de 1998 a família contemporânea passaa ser orientada por princípios, que entre os mais importantes, está o da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1º, III da CF. Por meio dele, acrescentou-se à família uma nova função, a de instrumento para a plena realização e desenvolvimento pessoal e afetivo dos seus integrantes. Proclama-se desta forma a concepção Eudemonista das famílias, compreendida como aquela onde a afetividade é o elemento essencial que constitui os vínculos interpessoais.
Entende-se por Eudemonismo, conforme o dicionário online Bem Falar, como a “doutrina que considera a busca de uma vida feliz, seja em âmbito individual seja coletivo, o princípio e fundamento dos valores morais, julgando eticamente positivas todas as ações que conduzam o homem à felicidade”.
Compartilhando deste entendimento, Dias (2010, p. 55) acrescenta: “O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade”.
Perante o exposto, compreende-se que a concepção eudemonista é a que melhor reflete a atual realidade das sociedades. Ocorreu uma repersonalização das famílias contemporâneas,constituídas por diversos arranjos, com o propósito de atender as necessidades pessoais do ser humano como amor, carinho,lealdade, respeito, a vontade de compartilhar projetos e de construir uma vida em comum.
A família identifica-se pela comunhão de vida, de amor, de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca. No momento em que o formato hierárquico da família cedeu à sua democratização, em que as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo, e o traço fundamental é a lealdade, não mais existem razões morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais que justifiquem a excessiva e indevida ingerência do Estado na vida das pessoas (DIAS, 2010, p. 55).
Portanto, não há como delimitar as famíliasa um modelo padrão, pois o que as caracteriza atualmente é a presença dos elos de afetividade e de condições elementares para o desenvolvimento da personalidade e potencialidades dos seus membros, independente da maneira como se constituem. Daí provém a necessidade de proteção do Estado a todas as entidades, haja vista que são a base estruturante de formação do homem para a sociedade.
Realizada esta breve analise sobre a evolução familiar, segue-se ao estudo do instituto da adoção, com o objetivo de demonstrar a sua importância para a constituição das novas formas de família e o papel dos princípios constitucionais para a realização de direito aos casais homoafetivos.