Resumo: A realidade social enfrentada pelas pessoas identificadas, pela medicina, psiquiatria e pela psicologia, como transexuais não é das mais fáceis, considerando os inúmeros constrangimentos e vexames pelos quais se possam passar, considerando a não aceitação do sexo anatômico. A transexualidade não é assunto do passado, tampouco do futuro, mas sim do presente, merecendo estudo científico para a identificação das possíveis soluções jurídicas que o Poder Judiciário pode apresentar para inibir as humilhações por muitas vezes ocasionadas aos transexuais, sendo aquelas fundamentadas no princípio da dignidade da pessoa humana.
Palavras-chaves: transexualismo, retificação de registro civil, dignidade humana
1. Introdução
O indivíduo que pode ser reconhecido, pela psicologia e pela psiquiatria, como transexual passa por diversas situações vexatórias e constrangedoras, a começar pela identificação pessoal, quando da necessidade de preenchimento de um cadastro, não importando qual seja a natureza. Isso decorre das características externas adotadas por tais indivíduos, os quais, geralmente, procuram adotar as vestimentas, comportamentos e costumes do sexo com o qual, internamente, se identificam.
Consoante a Resolução nº 1.482 do Conselho Federal de Medicina, na atualidade, na verdade, desde o ano de 1.997, é possível a efetivação de cirurgias de transgenitalização em pacientes transexuais em todo o país, considerando o caráter terapêutico. [1]
Nesse sentido, quando o transexual já efetivou a cirurgia para oblação/modificação do sexo biológico natural, os constrangimentos, se existentes, são menores e, na maioria das vezes, imperceptíveis, enquanto que para aqueles que não passaram, ainda, pelos procedimentos cirúrgicos essenciais, marcas são gravadas em seu psicológico decorrente da discriminação social sofrida.
Na atualidade, trata-se de um problema de saúde pública, supondo-se o considerável número de pessoas que aguardam o decurso de tempo no objetivo de angariar valores monetários para a realização da esperada cirurgia, a qual, nos casos em que se conhece, através de ações judiciais, é efetivada no estrangeiro.
A transexualidade, na atualidade, é considerada como uma patologia como a seguir se vislumbrará, exigindo-se, portanto, do Poder Público, políticas públicas a fim de auxiliar as pessoas que a possuem, evitando-se, assim, automutilação e ausência de aceitação pessoal, considerando o transtorno de identidade existente nas situações fáticas.
De igual forma, o auxílio não virá somente da rede pública de saúde, a qual poderá solucionar a questão fenótipa do paciente. Decorrente de eventual intervenção cirúrgica outros problemas a serem solucionados surgem para o transexual, como, por exemplo, a questão registral quanto ao nome e o novo sexo identificado no paciente. Problemas estes a serem solucionados perante o Poder Judiciário, em total respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Para tanto, a fim de efetivar-se a presente pesquisa bibliográfica, o método de abordagem a ser utilizado é o dedutivo, onde, a partir da relação entre enunciados básicos, denominadas premissas, tira-se uma conclusão, ou seja, serão analisadas vários entendimentos e pensamentos doutrinários sobre o tema, apontando-se os mais adequados para aplicação ao caso concreto (MARCONI, et. al., 2010).
Quanto a metodologia de procedimento a presente pesquisa tem como base a confecção de artigo científico, explorando-se a legislação, a doutrina e artigos existentes sobre o tema (MARCONI, et. al., 2010).
Como técnicas de pesquisa, os instrumentos utilizados no desenvolvimento deste trabalho caracterizam-se pelas pesquisas bibliográfica, documental e legislativa, e ainda, englobam os artigos de revista e internet, além de vários outros meios e técnicas de pesquisa direta e indireta (CERVO, et. al., 2010).
2. Transexualidade: conceito e considerações gerais.
É encontrado no Dicionário de Psicanálise, de Elisabeth Roudinesco e Michel Plon (1998), o que segue:
O desejo de mudar de sexo existia antes da criação do termo ‘transexualismo’, como bem mostra a história do abade Choisy (1644-1704), que usava roupas de mulher e se fazia chamar de condessa de Barres. Há, ainda, Charles de Beaumont, cavaleiro d´Éon (1728-1810), que serviu à diplomacia secreta de Luis XV vestindo-se de homem ou de mulher conforme as circunstâncias.
Para ARAN (2006), a transexualidade é um sistema complexo, seja por não pertencer ao sexo anatômico, seja pela complexa intervenção cirúrgica a qual deverá o interessado submeter-se para a adequação sexual, seja pela construção social e sexológica da noção de identidade de gênero. Alerta a citada psicanalista que na transexualidade existe a incoerência entre sexo e gênero, daí a diversidade quanto a identidade de gênero.
Foucault apud Aran (2006), explica que a sexualidade, na modernidade, somente pode ser entendida através do poder e saber, sendo o sexo resultado histórico, se referindo “à produção de saberes que a constituem, aos sistemas de poder que regulam suas práticas e às formas pelas quais os indivíduos podem e devem se reconhecer como sujeitos assexuados”.
Ainda,
Somente a partir do século XVII é que as teorias biológicas da sexualidade e as condições jurídicas impostas aos indivíduos conduziram pouco a pouco à refutação da idéia da mistura de dois sexos em um só corpo, e restringiram "a livre escolha dos indivíduos incertos" (FOUCAULT, 1993, p.116). O dispositivo de poder instaurou a necessidade de saber por meio da medicina qual o sexo determinado pela natureza e, por conseqüência, aquele que a justiça exige e reconhece. Assim, ser "sexuado" é estar submetido a um conjunto de regulações sociais, as quais constituem uma norma que, ao mesmo tempo em que norteia uma inteligibilidade e uma coerência entre sexo, gênero, prazeres e desejos, funciona como um princípio hermenêutico de auto-interpretação (BUTLER, 2003, p.142). Neste sentido, "o verdadeiro sexo" 3 é o efeito da naturalização de uma norma materializada (ARAN, 2006).
Maria Helena Diniz (2006), conhecida doutrinadora da área civil e do direito das famílias, identifica a transexualidade como:
(...) condição sexual da pessoa que rejeita a sua identidade genética e a sua própria anatomia, identificando-se psicologicamente com o gênero oposto. Completa essa autora que ‘trata-se de uma anomalia surgida no desenvolvimento da estrutura nervosa central, por ocasião de seu estado embrionário, que, contudo, não altera suas atividades intelectuais e profissionais, visto que em testes aplicados apurou-se que possui, em regra, um quociente intelectual (QI) entre 106 e 118, isto é, um pouco superior à média’ (O Atual Estágio do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2ª Edição, 2002, p. 231).
Importante comentário é elucidado por BORGES (IBDFAM), evidenciando que a transexualidade foi incluído no Código Internacional de Doenças com o CID-10, considerando tratar-se de um transtorno de identidade sexual, tratando-se de “um desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto”, apontando que aspectos como a inadaptação, sentimento de mal estar em relação ao sexo anatômico é que leva o indivíduo ao desejo de submeter-se a redesignação do sexo.
Trata-se, assim, pois, de doença relacionada à saúde psicológica do indivíduo.
Ventura apud Borges (IBDFAM), destaca que a doença em comento pode ser definida como expressão da sexualidade, tendo como características principais “o desejo de viver e ser identificado como pessoa do sexo oposto ao seu sexo biológico, e realiza-lo através da transformação de seu corpo para o sexo/gênero vivenciado”.
Segundo Borges (IBDFAM), consoante a Resolução nº 1.955/10 do Conselho Federal de Medicina define o transexualismo segundo alguns critérios:
1) Desconforto com o sexo anatômico natural; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo dois anos; 4) Ausência de outros transtornos mentais. (...) a seleção dos pacientes deverá obedecer a uma avaliação por equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, que deverá acompanhar o paciente por dois anos. A seleção deverá obedecer alguns critérios: 1) diagnóstico médico de trangenitalismo; 2) maior de 21 anos; 3) ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.
Assim, considerando a incoerência entre corpo e mente, observa-se a essencialidade de efetivação da cirurgia para redesignação do sexo, querendo e podendo, por aqueles pela medicina identificados como transexuais.
Para tanto, é apresentado por ARAN (2006) componentes que devem estar presente quando da diagnosticação do transexualismo, para a realização da intervenção cirúrgica:
Com efeito, até hoje, o Manual Diagnóstico Estatístico de Doenças Mentais (DSM IV) considera que há dois componentes no "Transtorno de Identidade de Gênero" que devem estar presentes no diagnóstico: "Deve haver evidências de uma forte e persistente identificação com o gênero oposto, que consiste do desejo de ser, ou a insistência do indivíduo de que ele é do sexo oposto (Critério A). Esta identificação com o gênero oposto não deve refletir um mero desejo de quaisquer vantagens culturais percebidas por ser do outro sexo. Também deve haver evidências de um desconforto persistente com o próprio sexo atribuído ou uma sensação de inadequação no papel de gênero deste sexo (Critério B). O diagnóstico não é feito se o indivíduo tem uma condição intersexual física concomitante (por ex., síndrome de insensibilidade aos andrógenos ou hiperplasia adrenal congênita) (Critério C). Para que este diagnóstico seja feito, deve haver evidências de sofrimento clinicamente significativo ou prejuízo no funcionamento social ou ocupacional ou em outras áreas importantes da vida do indivíduo (Critério D)." Nesta interpretação está implícita a idéia de que o sexo funda-se nos aspectos biológicos do indivíduo. No entanto, também se leva em conta a existência de um forte desejo de mudar de sexo — que supõe uma adequação cirúrgica a um sexo dito psicológico — e a existência de uma identidade de gênero que pretende traçar fronteiras entre o normal e o patológico (CORRÊA, 1998).
Conforme informações da autora ARAN (2006), as primeiras cirurgias para a transgenitalização foram realizadas em 1920 na Alemanha e Dinamarca, como práticas de adequação social, sendo Feliz Abraham considerado o primeiro transexual “redefinido”. A referida cirurgia teria ocorrido em 1921, seguidas de outras em 1923.
Denota-se que as intervenções cirúrgicas, nesse sentido, são essenciais para a própria organização subjetiva do indivíduo, desde que com a análise prudente de profissionais habilitados e específicos vez que, existindo, ainda, a dúvida, o medo, ou a falta de recursos financeiros, supõe-se a possibilidade da pessoa submeter-se ao tratamento psicoterapêutico.
3. A intervenção estatal e o princípio da dignidade da pessoa humana.
É de longa data que se ouve a frase de que a legislação deve acompanhar a evolução social. É certo, também, que na técnica tudo não é tão fácil assim, vez que as modificações sociais ocorrem mais rápido que as modificações/alterações legislativas.
Em muitos casos, fatos e objetos de pedidos são julgados pelo Poder Judiciário sem a existência de leis que amparem tal pretensão. Isso decorre, muitas vezes, pela inexperiência jurídica daqueles que legislam. Outro ponto para que o caminho não seja inverso é uma expressão um dia ouvida, de autoria desconhecida, de que se no Brasil não existe lei específica para determinado interesse, é porque ainda não há alguém que entenda com propriedade sobre o assunto a fim de legislar sobre.
Pois bem, embora inexista lei específica para os interesses objetos da presente pesquisa, certo é que os interesses e direitos fundamentais estão em cena. Sendo assim, inexiste possibilidade do Poder Judiciário deixar de julgar uma demanda, considerando a Lei de Introdução do Código Civil, ocasião em que, na inexistência de lei, poderá o Juiz julgar o caso com base nos princípios, na analogia e nos costumes.
Conforme afirma DIAS (2005), a inexistência de lei específica ou geral, não significa o mesmo que inexistência de direito à tutela jurisdicional.
Um dos princípios que se destaca para a proteção dos interesses em voga é o da dignidade da pessoa humana.
Moraes e Peixoto (2009) evidenciam que “todo direito fundamental possui projetado em si parte da dignidade da pessoa humana”. Ou seja “tanto os direitos negativos (...) ou de defesa quanto os direitos positivos ou prestacionais correspondem (...) à concretização da dignidade da pessoa humana”.
A dignidade da pessoa humana é o centro e fundamento básico de todo preceito constitucional relativo à direitos fundamentais, é o valor-fonte fundamental do direito, é a matriz de todos os direitos fundamentais. Segundo Castro a dignidade da pessoa humana é um postulado por ele considerado como direito prolífero por excelência, pois deu origem a diversas famílias de novos direitos além de desempenhar o papel de eixo central do Estado Democrático de Direito (MORAES; PEIXOTO, 2009).
A Constituição Federal, portanto, é um sistema composto por regras e princípios jurídicos, os quais conferem segurança para os indivíduos e para a própria aplicação do direito, embora existam igualdades e desigualdades necessárias e perceptíveis em casos concretos. Nesse contexto, os princípios são o pensamento diretor de um sistema normativo, consistindo em orientações de caráter geral, formando a base constitucional nacional.
Assim, consoante fundamenta PIMENTEL (2010), falando de princípios alguns preponderam-se sobre outros, “em função do valor preponderante, isto é, do peso que possuem”, esclarecendo que tanto para a Constituição Brasileira quanto a Portuguesa o princípio da dignidade da pessoa humana é o “fundamento primeiro de suas ordens normativas” .
O objetivo, portanto, com o aludido princípio, é que as pessoas tenham uma vida digna, observando-se, sempre, os valores envolvidos para a solução de uma lide, havendo, portanto, uma ponderação quanto aos direitos individuais e os direitos coletivos. Não será diferente quando os mesmos direitos estiverem em voga, cabendo ao Magistrado a efetivação de uma mensuração para cada caso concreto.
Importante enunciado é apontado por Silva apud Dias (2008),
Todo ser humano sem distinção é pessoa, ou seja, um ser espiritual, que é, mesmo tempo, fonte e imputação de todos os valores. Consciência e vivência de si próprio, todo ser humano se reproduz no outro como seu correspondente e reflexo de sua espiritualidade, razão por que desconsiderar uma pessoa significa em última análise desconsiderar a si próprio. Por isso é que a pessoa é um centro de imputação jurídica, porque o Direito existe em função dela e para propiciar seu desenvolvimento. Dignidade é atributo intrínseco, da essência, da pessoa humana, único ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preço, que não admite substituição equivalente. Assim, a dignidade entranha e se confunde com a própria natureza do ser humano.
Em decorrência e sob a análise do mencionado princípio da dignidade da pessoa humana, é que o transexual deve “ser tratado como um ser individualizado no meio social” (BORGES, IBDFAM), razão pela qual, no contexto atual, os direitos da personalidade devem ser analisados de forma mais abrangente, fugindo um pouco do excesso de formalismo nas decisões judiciais.
Conforme opinião de (MEDEIROS, 2011) umas das importantes contribuições trazidas pelo Neoconstitucionalismo, foi o reconhecimento da normatividade dos princípios, viabilizando que o direito seja interpretado com maior amplitude e coerência, de acordo com a realidade que se vive.
Nesse contexto, pela existência e observância de tal princípio que, na atualidade, visualiza-se a possibilidade jurídica do pedido de retificação do assento de nascimento do transexual, seja para a retificação do nome ou do sexo, através de ação judicial.
4. Questões judiciais.
Duas são as situações fáticas a serem vislumbradas em eventual ação judicial ajuizada por transexual: aquele que objetiva a retificação do nome social adotado, bem como a modificação do sexo constante no assento de nascimento, já tendo efetivada a cirurgia para oblação/modificação do sexo e aquele que objetiva as retificações listadas, não tendo, ainda, passado pelos procedimentos cirúrgicos.
Quando já submetido a intervenção cirúrgica, vislumbra-se que a situação processual para o transexual é mais tranquila, optando pela retificação do assento civil, objetivando a retificação do nome como do sexo anteriormente lavrado à época do nascimento.
Várias serão as provas a serem colacionadas à ação judicial, dentre as quais destacam-se os laudos médicos de profissionais próprios da área da saúde, os quais atestarão tanto o sexo preponderante no psicológico do interessado, como a redesignação já efetivada.
Nesse sentido, inexistindo a possibilidade reversiva, não há outra solução jurídica para o caso concreto, salvo a procedência da ação, tanto para retificação do nome quanto do sexo no registro de nascimento do autor.
No tocante à já efetivada cirurgia para redesignação do sexo biológico, vislumbra-se que é possível perante as leis pátrias a efetivação. Consoante disposto no artigo 13 do Código Civil: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”.
Deveras, embora haja discussões ainda pertinentes sobre o assunto, vislumbra-se que, no caso em comento, merece ser utilizada a analogia in bonan partem em prol do pretenso autor, vez que efetivamente não há possibilidade de voltar ao estado anterior, consoante acima já elencado.
De igual forma, no mesmo sentido, a Resolução nº 1.482/97 do Conselho Federal de Medicina [2] autoriza a realização da dita cirurgia, prevendo regras de procedimento para a sua realização, como também o entendimento dado à expressão “exigência médica” quando da elaboração de “Enunciados” aprovados na Jornada de Direito Civil, STJ, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal - CJF, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ, Art. 13: a expressão "exigência médica", contida no art.13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente [3].
Pois bem, não é juridicamente impossível o pedido, amparado especialmente nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF/88), da solidariedade social (artigo 3º, inciso I, da CF/88) e da isonomia ou igualdade “lato sensu” (artigo 5º da CF/88), consoante importante decisum encontrado sobre o tema:
REGISTRO CIVIL - Retificação - Assento de nascimento - Transexual - Alteração na indicação do sexo - Deferimento - Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar - Concordância do Estado com a cirurgia que não se compatibiliza com a manutenção do estado sexual originalmente inserto na certidão de nascimento - Negativa ao portador de disforia do gênero do direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a conseqüente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental - Inexistência de interesse genérico de uma sociedade democrática em impedir a integração do transexual - Alteração que busca obter efetividade aos comandos previstos nos artigos 1º, III, e 3º, IV, da Constituição Federal - Recurso do Ministério Público negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificação de seu assento de nascimento não só no que diz respeito ao nome, mas também no que concerne ao sexo. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 209.101-4 - Espírito Santo do Pinhal - 1ª Câmara de Direito privado - Relator: Elliot Akel - 09.04.02 - V. U.)
Ainda,
REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. PRENOME. ALTERAÇAO. POSSIBILIDADE. APELIDO PÚBLICO E NOTÓRIO. O FATO DE O RECORRENTE SER TRANSEXUAL E EXTERIORIZAR TAL ORIENTAÇÃO NO PLANO SOCIAL, VIVENDO PUBLICAMENTE COMO MULHER, SENDO CONHECIDO POR APELIDO, QUE CONSTITUI PRENOME FEMININO, JUSTIFICA A PRETENSÃO JÁ QUE O NOME REGISTRAL É COMPATÍVEL COM O SEXO MASCULINO. DIANTE DAS CONDIÇÕES PECULIARES, O NOME DE REGISTRO ESTÁ EM DESCOMPASSO COM A IDENTIDADE SOCIAL, SENDO CAPAZ DE LEVAR SEU USUÁRIO A SITUAÇÃO VEXATÓRIA OU DE RIDÍCULO. ADEMAIS , TRATANDO-SE DE UM APELIDO PÚBLICO E NOTÓRIO JUSTIFICADA ESTA A ALTERAÇÃO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS.56 E 58 DA LEI N. 6.015/73 E DA LEI N. 9.708/98 (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 00394904NRO-PROC70000585836, DATA: 31/05/2000, Sétima Câmara Cível, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, ORIGEM ESTEIO).
De igual forma o entendimento exarado no julgamento da apelação civil nº 86.851.417 do TJSP:
EMENTA: REGISTRO CIVIL - RETIFICAÇÃO - Transexual submetido à cirurgia de mudança de sexo - Pretendida alteração do assento civil para dele constar prenome e sexo feminino - Procedência - Sentença mantida - Recurso desprovido.
Destarte, estão em pauta não somente os interesses individuais do interessado, mas também os interesses sociais, sendo necessária a correta identificação, tanto nas relações sociais, como nas provas documentais de identificação que o suposto autor de ação judicial da natureza em comento necessitar demonstrar nas mais diversas situações da vida.
Considerando que o interessado de pretensa ação judicial é reconhecido através do nome social pelo qual pretende a retificação e é de longa data reconhecido e conhecido pelo prenome que indicar, não somente no convívio com os seus familiares, mas com a sociedade e comunidade das quais faz parte, consoante identificado pelos julgados acima colacionados, demonstra-se a evolução da jurisprudência pátria no tocante aos Direitos Constitucionais previstos há tempos, embora não sejam tão recentes.
Portanto, para o caso em comento, certamente não haverá óbice para a procedência dos pedidos e retificações pretendidas.
No entanto, outra análise diz respeito a existência de ação judicial para retificação do nome e do sexo no registro em comento, quando, por questões diversas, o interessado não logrou êxito, ainda, na redesignação do sexo.
Pela simulação supra, supõe-se a existência de dois deslindes processuais: um pela improcedência da ação, e outro pela procedência parcial da ação, para o fim de retificar-se o assento de nascimento do simulado autor da ação, quanto ao nome, havendo indeferimento do pedido no tocante ao sexo ali grafado.
A retificação do registro civil proporcionará a adequação da realidade jurídica à realidade social no que diz respeito ao nome, adequando a identidade de gênero ao sexo social e psicológico, permitindo ao indivíduo maior realização em todos os campos de sua vida: pessoal, familiar e profissional.
Certamente que com a retificação do nome, o interessado não sofrerá mais humilhações, constrangimentos e discriminação, podendo, então, retomar seus estudos, voltar ao mercado de trabalho, retomando atividades cotidianas da vida eventualmente paralisadas, decorrente dos constrangimentos sofridos no decorrer da vida.
Quanto a retificação do sexo, o problema surge, ou mesmo é negado o pedido, quando o interessado não efetivou pedido jurídico para alteração da mudança de sexo a fim de amoldar a sua fisionomia externa ao eu psicossomático subjetivo. No entanto, se já efetivada a redesignação do sexo, tal situação não pode ser revertida.
De mais a mais, busca-se a efetivação da justiça para todos os jurisdicionados que se apóiam no Poder Judiciário para a solução de conflitos, sejam privados ou públicos. Assim, não se pode deixar de analisar os pretensos e hipotéticos caso acima citados atentando-se não somente para as leis atualmente existentes, mas como também às demais fontes do direito (analogia, costumes e princípios gerais).
Tais fontes imediatas é que dão suporte e embasamento técnico para a prolação da sentença de procedência do presente pedido, sem o qual estariam sendo feridas garantias constitucionais próprias do autor da ação.
O próprio princípio da isonomia destaca o famoso entendimento doutrinário de que devemos tratar os iguais como iguais e os desiguais desigualmente. Pois bem, em casos reais como os ora analisados verifica-se um caso de desigualdade aliado à palavra necessidade, vez que se encontra o pretenso autor sendo submetido à situações de constrangimento e vexame não autorizados por lei em razão do nome que lhe foi atribuído quando do nascimento, levando-se em consideração tão somente a sexualidade apresentada.
Importante destacar que não é o caso de imutabilidade de registros públicos, haja vista a seriedade e os fundamentos que objetivam e fundamentam, às vezes, as retificações pretendidas.
Embora alguns juristas entendam pela impossibilidade de modificação, fundamentado na realidade espelhada no nascimento [4], não merece guarida, haja vista que a verdade que se objetiva com ação judicial é a realidade fática vivenciada pelo autor há anos, tanto que se submeteu aos procedimentos cirúrgicos existentes para a adaptação de sua aparência física coadunada com a aparência psíquica, em alguns casos.
Pois bem, na atual sociedade em que se vive, ainda mais considerando a existência do Projeto de Lei que tramita atualmente, no objetivo de criar o Estatuto das famílias (IBDFAM), impossível o conservadorismo aparente no mencionado entendimento.
Nesse sentido colaciona-se importante julgado sobre o tema:
Número do processo: 1.0000.00.296076-3/001(1). Relator: CARREIRA MACHADO. Data do acordão: 22/04/2004. Data da publicação: 08/06/2004. Ementa: Civil. Sexo. Estado individual. Imutabilidade. O sexo, como estado individual da pessoa, é informado pelo gênero biológico. A redefinição do sexo, da qual derivam direitos e obrigações, procede do Direito e não pode variar de sua origem natural sem legislação própria que a acautele e discipline. Rejeitam-se os embargos infringentes. V.V. (Voto Vencido) EMBARGOS INFRINGENTES - TRANSEXUAL - RETIFICAÇÃO DE REGISTRO - NOME E SEXO - Negar, nos dias atuais, não o avanço do falso modernismo que sempre não convém, mas a existência de um transtorno sexual reconhecido pela medicina universal, seria pouco científico. Embargos acolhidos para negar provimento à apelação, permitindo assim a retificação de registro quanto ao nome e sexo do embargante. [5]
Busca-se a verdade real, diversa da verdade biológica, e nesse mesmo sentido foi o decisum no tocante ao famoso caso “Roberta Close”, quando a d. Magistrada asseverou:
(...) em face da unanimidade dos pareceres e laudos médicos, resta inequívoco que a parte requerente não possui tão somente perfil psicológico feminino, mas também possui caracteres biológicos próprios de uma mulher, sendo, portanto, indiscutível seu direito de pleitear a alteração de nome civil e sexo. [6]
Entendimento este que levou a seguinte decisão:
(...) julgo procedente o pedido, pelo que determino, a expedição de mandado de averbação da retificação do nome e do sexo no registro de nascimento de Luis Roberto Gambine Moreira, que deverá figurar agora em diante como sendo ROBERTA GAMBINE MOREIRA, do sexo feminino, mantendo-se os demais dados, constantes quanto à naturalidade data de nascimento e filiação. Determino ao fim de resguardar possíveis interesses de terceiros que conste à margem do registro a anotação quanto ao fato de a alteração de nome e de Estado, deu-se por força de sentença. [7]
Observa-se, portanto, que embora existam entendimentos diversos sobre o tema, como por exemplo, procedência ou improcedência total ou parcial da ação, prepondera, ainda, o entendimento da possibilidade de atender os pedidos do autor, constantes na inicial, face o princípio da dignidade da pessoa humana.
Consoante anteriormente salientado, a tendência é pela procedência da ação quando existe a redesignação. Quando não, observa-se a maior parte dos julgados atentando-se para decisões de procedência da retificação do assento de nascimento quanto ao nome do autor da ação, mas não quanto ao sexo.
Vejamos. Se o que se busca evitar é o constrangimento ou o vexame não autorizado por lei, verifica-se a prestação jurisdicional em ambos os casos, considerando somente a retificação do nome daquele que ainda não se submeteu a intervenção cirúrgica. Se a situação fosse diversa, pode-se entender que trata-se de uma causa justa de apelação, considerando que não se pode grafar nos assentos públicos coisa diversa da realidade.
Demonstram a realidade dos julgados no Brasil para os objetos de ações em comento, os entendimentos jurisprudenciais que abaixo se colaciona, a começar pela total procedência dos pedidos de retificação, de nome e sexo:
REGISTRO CIVIL Retificação Transexual submetido à cirurgia de redesignação sexual Alteração do prenome e designativo de sexo Possibilidade Princípio da dignidade da pessoa humana Alteração do registro civil, de modo a refletir a verdade real vivenciada pelo transexual e que se reflete na sociedade Ação procedente Ratificação dos fundamentos da sentença (art. 252, do RITJSP/2009) Recurso desprovido (APL 9069885072007826 SP 9069885-07.2007.8.26.0000, Relator Luiz Antonio de Godoy, Julgamento 10/01/2012, órgão Julgador 1ª Câmara de Direito Privado).
A seguir a realidade anteriormente esboçada, com procedência parcial da ação, face a não realização de intervenção cirúrgica pelo requerente da ação:
Apelação Cível - Retificação de Registro - Transexual não submetido a cirurgia de alteração de sexo - Modificação do prenome - Possibilidade - Autor submetido a situações vexatórias e constrangedoras todas as vezes em que necessita se apresentar com o nome constante em seu Registro de Nascimento - Princípio da Dignidade da Pessoa Humana - Alteração do gênero biológico constante em seu registro de masculino para transexual sem ablação de genitália - Impossibilidade - Sentença reformada - Recurso conhecido e parcialmente provido (AC 2012209865 SE, Relatora Desa. Maria Aparecida Santos Gama da Silva, julgamento 09/07/2012, órgão Julgador 1ª Câmara Cível).
Não é incomum, também, encontrar-se decisões de extinção do processo, quanto aos objetos de ações ora comentadas, por carência da ação, quando inexiste a redesignação. Entendimento este que fere o princípio em voga (dignidade da pessoa humana):
REGISTRO CIVIL Pedido de retificação de nome masculino para feminino Transexual que não realizou cirurgia de transgenitalização Sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito por carência de ação Preliminar de cerceamento de defesa acolhida Possibilidade de o requerente demonstrar sua inclinação sexual, bem como a existência de transtorno de identidade de gênero Apelação provida para anular sentença (APL 9000677968009826 SP 9000677-96.2009.8.26.0506, Relator Carlos Henrique Miguel Trevisan, Julgamento 01/03/2012, órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado).
Ainda, há julgados com decisões pela improcedência de ambos os pedidos, fundamentado na disparidade e confusão social, se deferido os pedidos:
RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL – Pretendida alteração de prenome masculino para feminino por transexual – Carência da ação – Cabimento – Pleito que não pode ser apreciado no mérito, posto que não realizada a cirurgia de transgenitalização – Assento de nascimento que indica o autor como sendo do sexo masculino – Impossibilidade de prosseguir a pretensão deduzida no caso específico dos autos, diante da disparidade que passaria a existir entre prenome e sexo – Recurso desprovido (TJ-SP, 6ª Câmara de Direito Privado, Ap, Cível nº 668.232.4/5-00 – São Paulo, j. 2611.2009, rel. Des. Natan Adriano Joaquim Nunes, voto nº 11.824).
NOME – Alteração do prenome – Impossibilidade – Requerente do sexo masculino que não pode trocar de prenome para um feminino – Ausência de mudança de sexo – Alteração potencialmente causadora de confusão se liberada – Pedido não deferido – recurso não provido (TJ-SP, 10ª Câmara de Direito Privado, Ap. Cível nº 485590-4/4 – Atibaia, j. 23/05/2007, rel. Des. Cesar Augusto Fernandes, voto nº 1.033).
Também não é impossível encontrar decisões pela reforma da sentença, em segundo grau, se interposto recurso para modificação da decisão de primeiro grau que julgou procedente o pedido do transexual que não efetivou a cirurgia:
RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - Pedido realizado por transexual - Alteração de prenome e sexo - Interessado ainda não submetido à cirurgia de sexo - Falta de interesse de agir - Carência da ação reconhecida - Sentença reformada - RECURSO PROVIDO (APL 30731920098260663 SP 0003073-19.2009.8.26.0663, Relator Elcio Trujillo, j. 16/03/2011, 7ª Câmara de Direito Privado).
Pois bem, a pretensão quanto a apresentação dos diversos julgados é a demonstração dos diferentes entendimentos sobre o tema. Vislumbra-se, no entanto, que aqueles que reformam sentença a quo, quando não realizada a intervenção cirúrgica, apoiam-se nas pretensas confusões sociais diante da identificação do nome feminino e do sexo como masculino em assento de nascimento, esquecendo-se, assim, do princípio em comento.
Apoia-se na linha de pensamento de possibilidade de retificação do assento de nascimento para modificação do prenome, quando inexiste a redesignação de sexo, fundamentado no princípio elencado, embora existam decisões divergentes.
No mesmo sentido a autorização, através de algumas resoluções, a fim de constarem no diário de classe de universidades, o nome social que deseja o travesti e o transexual ser reconhecido e chamado, decisão esta fundamentada na necessidade de inclusão e permanência dos cidadãos e cidadãs, pautado nos direitos humanos. [8]
Destarte, merece, sempre, o julgador, ter em mente, o princípio ora em análise, a fim de prolatar decisão que atendam os anseios e expectativas sociais, pautadas na realidade fática existente para cada caso concreto, evitando-se, assim, constrangimentos, humilhações, vexames pelos quais tais indivíduos estão cansados de passar e presenciar.