4. A FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS
A passagem do modelo clássico do contrato, adotado pelo Code de 1916, para o modelo contemporâneo tem como marcos a Constituição Federal de 1988, que por consagrar valores como a dignidade da pessoa humana, solidariedade social e isonomia substancial trouxe novos princípios contratuais, e o Código do Consumidor de 1990, caracterizado pela conexão axiológica com a proteção do consumidor, que consolidou uma nova cultura contratual. O conjunto de novos princípios oriundos desta nova cultura tem como expoentes a boa-fé objetiva[12], o equilíbrio econômico e a função social do contrato[13], na lição de Tepedino, Barbosa e Moraes (2006, p.7).
Para grande parte da doutrina, os novos princípios contratuais surgiram para limitar, reinterpretar, não excluir, os princípios clássicos do direito contratual de forma a conduzi-los em direção ao interesse da coletividade e ao bem comum. No Código Civil de 1916, assentavam três princípios contratuais clássicos, decorrentes da liberdade contratual, que são: o princípio da autonomia privada; princípio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda) e o princípio da relatividade. Portanto, a boa-fé passou a atuar preponderantemente sobre a autonomia privada e o equilíbrio econômico da relação contratual buscou rever a força obrigatória dos contratos, fundamentando os institutos da lesão, revisão contratual e a resolução por onerosidade excessiva, de acordo com Tepedino, Barbosa e Moraes (Op. Cit.).
Outrossim, o princípio da relatividade, o qual definia que os efeitos dos contratos permaneciam adstritos aos contratantes - bastante identificado na doutrina como “res inter alios acta tertio neque nocet neque podest”, ou seja, “o contrato não prejudica nem favorece terceiro” -, passou a ser subvertido pela função social do contrato[14], tornando as avenças oponíveis a terceiros e limitadas aos interesses socialmente relevantes.
4.1. A funcionalização dos institutos jurídicos
A cerca da função social, salutar torna-se discorrer primeiramente sobre a funcionalização dos institutos jurídicos que, segundo Nalin (2008, p.216), foi um movimento social iniciado no período das grandes guerras mundiais, quando o Direito Privado viu-se insuficiente para atender ao caos pós-guerra, momento em que se passou a imprimir uma certa restrição à liberdade contratual e à utilização da propriedade, ou seja, o Direito cedeu diante de outros saberes e deixou de ser um sistema fechado, rompendo-se com a rigidez dos institutos com maior aproximação das normas jurídicas à ética, moral e justiça social.
De acordo com a teoria da constituição, o período pós primeira guerra rompeu com o Estado liberal, surgindo as primeiras constituições escritas (México, 1917 e Alemanha, 1919), criando-se o Estado interventor / provedor. Na lição de Nalin (Op. Cit., 217), “a intervenção estatal põe em xeque a moderna concepção de direito subjetivo (proprietário e contratante), agregando aos seus conceitos uma função social”, ou seja, a solidariedade social passou a condicionar a autonomia da vontade, logo a liberdade contratual - notadamente pela experiência europeia iniciada por Weimar -, determinando-se “o uso menos egoístico da propriedade e da autonomia contratual, tornando-o mais solidário”.
A influência do movimento de funcionalização no Brasil surge a partir da redemocratização com a Constituição de 1988, mostrando-se como referência deste movimento na medida em que impôs a funcionalização da propriedade privada, de acordo com os artigos 5º, XXIII e 170º, III.
Entende-se que a funcionalização da propriedade privada estendeu-se aos contratos, visto que, de acordo com Gagliano e Filho (2008, p.45), o contrato sempre acompanhou as mudanças de matizes da propriedade, na medida em que são os principais meios de circulação de riquezas e desenvolvimento. Assim, a partir do momento em que se passou a exigir que a propriedade cumprisse uma função social, esse fenômeno seria percebido e incorporado ao contrato.
Funcionalizar, na perspectiva da Carta de 1988, significa oxigenar as bases (estruturas) fundamentais do Direito com elementos externos à sua própria ciência. Sociologia, filosofia, economia, antropologia, biologia, psicanálise, história e especialmente ética, acabam, nesse prisma interdisciplinar, se revelando como instrumentos de análise do Direito em face de sua função, com o objetivo de atendar às respostas da sociedade, em favor de uma ordem jurídica e social mais justa. É romper com a auto-suficiência (sic) do Direito, hermético em sua estrutura e tecnicismo, outrora mais preocupado com os aspectos formais das regras, do princípio e do instituto, que com sua eficácia social. Por isso, a função perseguida é a social (NALIN, 2008, p.215).
4.2. O fundamento constitucional da função social
Ao Código Civil não se limita, a função social[15], por possuir estreita ligação com a evolução da propriedade, de maneira que não persistem dúvidas que a Constituição Federal, via interpretação, em seu artigo 5º, incisos XXII e XXIII, abarcou a função social do contrato. Ademais, combinando o artigo 170, a Constituição também inseriu a função social entre os princípios da atividade econômica. Entende-se, portanto, que o contrato é um representante da livre inciativa e por estes motivos, além doutros, não deve se afastar da justiça social. Neste mesmo toar explana Reale (2003, p.1):
Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. 5º, salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade.
Na lição de Wald (2011, p.246), “a partir do momento em que o direito constitucional brasileiro considerou que a propriedade tinha uma função social (Art. 5º, XXIII), tendo a palavra “propriedade” uma conceituação ampla, o mesmo princípio haveria de ser aplicado aos contratos”.
4.3. A função social no Código Civil de 2002
Desde a concepção por Miguel Reale das três diretrizes do Código Civil de 2002: Operabilidade, Eticidade e Socialidade, o contrato, mais representativo dos negócios jurídicos e instrumento de conciliação de interesses opostos, foi reafirmado especialmente dentro da socialidade. Para Gagliano e Filho (2011, p.48), se o contrato é veículo de manifestação do direito de propriedade, "e este último fora, na Carta Magna de 1988, devidamente socializado, por consequência, o contrato também acabaria por sofrer o mesmo processo".
Diferente da Constituição Federal, que a mantém implícita, o Código Civil de 2002 explicitou a função social como princípio, com a técnica de cláusula geral, no artigo 421, que condiciona as relações contratuais, com prioridade axiológica sobre as regras de disciplina contratual, na medida em que traduz e incorpora princípios constitucionais afirmadores dos valores sociais, da livre iniciativa e da solidariedade social, dispondo no mesmo sentido Tepedino, Barbosa e Moraes (2006, p.12).
Nesta senda, é interessante notar que a redação do artigo 421 do Código Civil de 2002, versante (sic) sobre a função social do contrato, não é uma mera regra, pois a esta codificação abstratamente não se limita. Para Gagliano e Filho (2008, p.48) não há outro caminho senão a entender como “um princípio jurídico de conteúdo indeterminado, que se compreende na medida em que lhe reconhecemos o precípuo efeito de impor limites de contratar, em prol do bem comum”.
Para Pereira (2011, p.13), a função social veio a complementar o rol de princípios clássicos do contrato, com a finalidade não apenas de se justapor aos demais, mas “desafiá-los quando houver de prevalecer algum interesse social que ultrapasse a esfera de uma relação contratual”. Para este autor, que participou ativamente do anteprojeto do Código Civil de 2002:
A redação, do Art. 421, que vingou deve ser interpretada de forma a se manter o princípio de que a liberdade de contratar é exercida em razão da autonomia da vontade que a lei outorga às pessoas. O contrato ainda existe para que as pessoas interajam com a finalidade de satisfazerem os seus interesses. A função social do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório (Op. Cit., p.12).
4.4. A bipartição da função social
A partir do momento em que não mais aceitou-se que os efeitos de uma relação contratual permaneceriam adstritos aos contratantes, em outras palavras, poderiam transpassar e repercutir perante a sociedade, viu-se, então, a necessidade de um maior controle, não só da atividade das partes, mas do próprio conteúdo do contrato.
Percebeu-se, portanto, que os efeitos externos ao contrato poderiam afrontar diretamente os interesses dos consumidores, dos trabalhadores, do meio ambiente, dentre outras repercussões[16]. Para Rosenvald (Op. Cit. p.481) “é possível que os contratos satisfaçam aos desígnios particulares dos contratantes, mas ofendam interesses metaindividuais – coletivos ou difusos”.
De fato, os princípios vetores de uma ordem econômica sustentada e equilibrada, em que haja respeito ao direito do consumidor, ao meio ambiente e, como já observamos, à própria função social da propriedade, todos eles, reunidos e interligados, dão sustentação constitucional à função social do contrato. [...] A liberdade negocial deverá encontrar justo limite no interesse social e nos valores superiores da dignificação da pessoa humana. Qualquer avanço para além dessa fronteira poderá caracterizar abuso, judicialmente atacável. Nesse ponto sim, andou bem o legislador, ao impor limite à liberdade de contratar, em prol do interesse social. (GAGLIANO; FILHO, 2008, p.53 e 54).
Parte majoritária da doutrina expõe uma bipartição da função social, que seria interna e externa ao contrato, intrínseca ou extrínseca[17]. Assim, existe uma atuação para assegurar o equilíbrio entre as partes, observando diretamente as garantias e direitos individuais - interna; e outra com reflexo perante a comunidade - externa.
Na relação interna, prevalece o princípio da boa-fé[18][19]como vetor ético para ajustamento do comportamento e conduta dos contratantes, no sentido de lealdade, honestidade e cooperação, transformando toda relação contratual em guardiã necessária dos direitos fundamentais. Para Rosenvald (2010, p.483):
A boa-fé é multifuncional. [...] Desempenha papel de paradigma interpretativo na teoria dos negócios jurídicos (art. 113); assume caráter de controle, impedindo abuso do direito subjetivo, qualificando-o como ato ilícito (art. 187); finalmente, desempenha atribuição integrativa, pois dela emanam deveres que serão catalogados pela reiteração de precedentes jurisprudenciais (art. 422). Todos os artigos citados são do Código Civil de 2002 (grifo nosso).
Na relação externa, prevalece a função social como abaulamento da liberdade contratual e os reflexos sobre a sociedade.
É evidente que a função social do contrato se autonomiza pela sua verticalidade, pois concerne às relações entre as partes e a sociedade. Ela não se compraz imediatamente com a diretriz da eticidade, mas com o paradigma da socialidade. A boa-fé é endógena, a função social do contrato é exógena. Os dois princípios atuam em caráter de complementaridade. Em comum, ambos são emanações do princípio da solidariedade nas relações privadas como limites positivos ao absolutismo da autonomia privada. Enquanto a boa-fé é uma cláusula geral que permite o influxo do Solidarismo Constitucional no perfil interno das relações patrimoniais, a função social captura o momento cooperativo na interação dos contraentes com o corpo social que lhes rodeia (ROSENVALD, 2007, p.12).
4.5. Liberdade de Contratar versus Liberdade Contratual
A distinção entre os termos “liberdade de contratar” e “liberdade contratual” vem sendo discutida pela doutrina, dando margem inclusive para a propositura de projetos de Lei com vistas a alterar a redação do Art. 421, CC/02, dentre outros dispositivos, com justificação na modernização do código – cita-se como exemplo o projeto de Lei 276 / 2007[20]apresentado pelo Deputado Federal Léo Alcântara (PSDB/CE), que encontra-se desde 2012 arquivado na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados (MESA).
Há quem entenda os termos como análogos, não dando margem para tal discussão, como Gonçalves (2010, p.24), que compreende o termo “liberdade de contratar” como a possibilidade de exercício do direito de contratar “em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade”, ou seja, entende o autor como um exercício não pleno e ilimitado de contratar.
A liberdade contratual[21]e a liberdade de contratar são expressões da autonomia da vontade, no dizer culto de Maria Helena Diniz (2011, p.40), ou seja, o poder de livremente estipular e discutir os interesses a serem tutelados pela ordem pública, sendo aquela primeira a possibilidade de determinar o conteúdo da avença e de criar contratos atípicos, e a segunda, a vontade de celebração ou não um contrato e de escolher com quem contratar, o poder de decidir quando estabelecerá com outrem uma relação jurídica contratual.
A liberdade de contratar diz respeito aos interesses pessoais, da não obrigatoriedade de contratação, em regra, e a escolha com quem se quer contratar, importando em vício de consentimento sua mácula, todavia, apontam Gagliano e Filho (2011, p.73) que há possibilidade de flexibilização dessa liberdade onde o direito posto constituiu modalidades de contratação obrigatória, v.g., como certas modalidades securitárias e, ainda, na possibilidade de ocorrência de um monopólio de prestação de serviço, ainda que combatido por normas de Direito Econômico e a realização da livre concorrência, art. 170, IV, da Constituição Federal.
Por outro lado, o autor em comento destaca que a liberdade contratual, ou seja, a possibilidade de discutir-se o conteúdo do contrato, encontra evidente limitação pelo fenômeno do dirigismo contratual, citando como exemplo os contratos individuais de emprego, por possuir conteúdo preestabelecido por normas constitucionais e infraconstitucionais.
O Projeto de Lei 276/2007 não foi a primeira tentativa de alterar a redação do art. 421, C.C., com justificação e fundamentação por juristas reconhecidos na busca da redação mais técnica do dispositivo, sendo antecedido pelo PL. n. 6.960/2002 que, segundo Maria Helena Diniz (2011, p.42), recebera parecer contrário de Vicente Arruda, então Deputado Federal e relator do projeto na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania ( CCJC ), com o argumento de que " A mudança proposta não passa de um jogo de palavras que, ainda por cima, piora o texto, pois contrato não tem liberdade, quem tem liberdade é a pessoa, cuja liberdade de contratar está vinculada à função social do contrato, imposta pelo ordenamento jurídico".
Não obstante, o argumento exposto no parecer do então Deputado Federal Vicente Arruda pela rejeição da alteração do art. 421 do Código Civil de 2002 não tenha convencido e não impedido que a proposta fosse reiterada no Projeto de Lei 276/2007, apresentou-se aquele (argumento) como falho e tautológico, pois ampla doutrina continua a defender o termo "liberdade contratual" sem existir indícios de que esta liberdade seja do contrato e não pessoal. Sabe-se, por óbvio, que o Direito não é uma ciência reta, exata, fazendo parte do processo interpretativo e modificativo do direito posto o estudo de termos e expressões, sendo salutar a busca por melhoria técnica, porém, há certa concordância que o mero jogo de palavras apresente-se como excesso de preciosismo técnico.
Embora, haja ainda doutrinadores e fortes defensores da alteração do dispositivo em comento, especialmente os que participaram da elaboração do Projeto de Lei 276/2007, como a própria Maria Helena Diniz, e, ainda, dogmistas modernos como Flávio Tartuce, a redação atual não tem encontrado barreiras para sua interpretação e aplicação, existindo autores que em suas obras dedicam pouca ou nenhuma referência à esta celeuma, visto que ambas expressões, "liberdade contratual" e "liberdade de contratar", são fundamentadas pela autonomia da vontade, que encontra limites na própria função social do contrato.
4.5.1. O Projeto de Lei 276 /2007
Na lição de Tartuce (2011, p.91), o art. 421 do CC possui dois equívocos técnicos, destacando, inclusive, o projeto de lei Léo Alcântara (PL 276 / 2007), em tramitação, que visa alterar a redação deste dispositivo. A primeira questão envolve a expressão “liberdade de contratar”, alterando-se para “liberdade contratual”, posto que aquela relaciona-se com a celebração do contrato que, em regra, “é ilimitada, pois a pessoa celebra o contrato quando quiser e com quem quiser, salvo raríssimas exceções”; a liberdade de contratar relaciona-se com a capacidade de realização de contratos. A expressão “liberdade contratual”, todavia, “relacionada com o conteúdo negocial, é que está limitada pela função social do contrato”; define-se como o poder de livremente definir e discutir as cláusulas do contrato.
A autonomia da vontade apresenta-se sob duas formas distintas, na lição de dogmatistas modernos, podendo revestir o aspecto de liberdade de contratar e da liberdade contratual. Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um negócio, enquanto a segunda importa na fixação das modalidades de sua realização (WALD, 2011, p.230).
O segundo equívoco, segundo Tartuce (Op. Cit., p.91-92), é a presença da expressão “em razão”, pontuando que a função social não é a razão para o contrato, mas sim a autonomia privada. Para o autor, a função social “representa, entre outras coisas, um limite ao conteúdo do contrato, pois fim social quer dizer finalidade coletiva”. “A liberdade contratual está limitada pela função social do contrato, mas não é sua razão de ser”.
O Projeto de Lei n. 276/2007, que visa aprimorar o novo Código Civil, propõe nova redação ao art. 421:” A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato”. Duas alterações são sugeridas: [...] A justificativa para a primeira alteração é que “liberdade de contratar” a pessoa tem, desde que capaz de realizar o contrato. Já a “liberdade contratual” é a de poder livremente discutir as cláusulas do contrato. A supressão da expressão “em razão” é também proposta porque a liberdade contratual está limitada pela função social do contrato, mas não é a sua razão de ser (GONÇALVES, 2011, p.29).