4. A GUARDA MUNICIPAL E SUA ATUAÇÃO
A Administração Pública é o instrumento, legitimado constitucionalmente pelo qual o Estado atinge seus objetivos propostos em favor da coletividade. Sem a Administração Pública, sem o aparelhamento e sua estruturação, a atuação do Estado na promoção e satisfação do interesse público se torna uma abstração. Desta forma, a Administração Pública age de acordo com o que é estipulado em lei e direcionado de acordo com princípios constitucionais e princípios administrativos próprios.
Ainda que se prescreva uma forma de poder política para a atuação estatal, o seu instrumento de atividade detém de um poder administrativo e por seu poder administrativo é possível verificar a sua atividade policial, o seu poder de polícia como forma de coibir arbitrariedades e disciplinar, por meio dos seus procedimentos, a vida em sociedade65.
Do regular exercício do poder de polícia, a Administração Pública se utiliza de meios coativos como uma necessidade de defender os interesses públicos66. A Administração Pública, prescindindo de uma ação satisfatória do judiciário, tem o poder de conformar condutsa que exorbitem a esfera de sua autonomia, causando alguma celeuma social ou violação de um direito67.
Almejando a segurança pública como um princípio e uma finalidade a ser atingida pelo Estado, a Administração Pública se vale de um aparelhamento executório para a sua promoção. O artigo 144 da Constituição Federal em seus incisos elenca os órgãos necessários a defender os interesses públicos e garantir o direito fundamental à segurança. É da intelecção do artigo 144, em especial no seu § 8º, que atribui competência à criação de Guardas Municipais:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
[...]
§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei68.
Este capítulo observará a função e atuação da Guarda Municipal, analisando a questão do poder de polícia como atribuição de sua função. A definição de bens e serviços públicos, além da distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária se faz necessário ao exame, propondo descortinar o conceito de polícia junto à atividade da Guarda Municipal.
4.1. OS BENS PÚBLICOS: UMA BREVE DESCRIÇÃO
Bens públicos são todos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, que possuem seu gerenciamento por parte da União, dos entes federados e dos municípios69. Pela conjugação dos bens públicos administrados pela atuação do Estado se encontra a definição de domínio público. Ainda que não encontre uma definição pacífica pelos doutrinadores, contudo pode entender que domínio público é o poder de administração sobre bens próprios e alheios, designando a condição destes bens70:
O domínio público em sentido amplo é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de Direito Público Interno como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico nacional71.
Neste sentido, o Estado ao ter domínio sobre seus bens é direito de propriedade, um direito de propriedade pública, sujeito a um regime especial da administração. Por este regime especial de administração do Estado sobre seus bens, subordinam-se os bens públicos72. Mello73 dita que todos os bens que sujeitos ao mesmo regime público deverão ser considerados como bens públicos, ainda que bens particulares, quando afetados a uma atividade pública, ficam submissos ao regime jurídicos dos bens de propriedade pública.
Bens públicos, em sentido amplo, são todos as coisas corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas fundacionais e empresas governamentais74.
O artigo 98 do Código Civil estabelece que são bens públicos os bens de domínio nacional que são de propriedade do Estado, ou seja, as pessoas jurídicas de direito interno, distinguindo que os bens não considerados como de propriedade estatal são particulares:
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem75.
Com efeito, os bens públicos possuem divisão de acordo com o artigo 99 do Código Civil e podem ser classificados como os bens de uso comum, os bens de uso especial e os bens dominicais:
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades76.
De acordo com esta classificação ditada pelo artigo 99 do Código Civil, depreendem-se os conceitos dos diferentes bens públicos. Por bem públicos de uso comum do povo ou do domínio público são os mares, praias, rios, estradas, ruas e praças, isto é, todos os locais abertos à utilização coletiva, de fruição do povo77. Os bens públicos de uso especial ou do patrimônio administrativo são destinados à execução dos serviços públicos, considerados instrumentos da atuação administrativa do Estado. Não são integrantes da Administração Pública propriamente dita, porém constituem o seu aparelhamento como as repartições, os seus veículos, as serventias que o Estado põe à disposição do público78. Os bens públicos dominiais ou de patrimônio disponível são aqueles que diferem dos bens de domínio público, ainda que os integrem. Pois, possuem a possibilidade de serem utilizados para quaisquer fins, inclusive podendo ser alienando pela Administração79.
4.2. POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA
O poder de polícia, por ser a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos, muitas vezes se confunde com a própria atividade policial dos órgãos do Estado. Ainda que se note o poder repressivo e o poder preventivo do Estado, existem distinções quanto às atribuições para o exercício destas particularidades do exercício do poder de polícia pelos órgãos estatais.
No entanto, ocorre que com a distinção entre o exercício organizado do poder de polícia, surgem inúmeras controvérsias doutrinárias80. A distinção atual em alguns cursos de direito administrativo, discutidos por este trabalho suscita o poder de prevenção da polícia administrativa e o poder de repressão da polícia judiciária:
Costuma-se, mesmo, afirmar que se distingue a polícia administrativa da polícia de judiciária com base no caráter preventivo da primeira e repressivo da segunda. Esta última seria a atividade desenvolvida por organismos - o da polícia de segurança – que cumularia funções próprias da polícia administrativa com a função de reprimir a atividade dos delinquentes através da instrução policial criminal e captura dos infratores da lei penal, atividades que qualificariam a polícia judiciária. Seu traço característico seria o cunho repressivo, em oposição ao preventivo, tipificador da polícia administrativa81.
Esta dicotomia não pode ser preservada, uma vez que entre polícia administrativa e polícia judiciária os seus predicativos de prevenção e repressão muitas vezes se confundem. As próprias atividades policiais, no exercício do seu poder de polícia, muitas vezes concentram tanto o caráter repressivo como o caráter preventivo82. Portanto, discorrer sobre prevenção na seara do direito fundamental da segurança pública, e em consideração específica, é compreender que a prevenção tem um cunho de proteção, isto é, o que se quer impedir é a ocorrência do ilícito penal que viole bem jurídico de determinada pessoa ou da própria sociedade, ferindo a ordem pública83. A repressão, comumente considerada pelas atividades policiais por intermédio do policiamento ostensivo, deve, porém, ser vista como um dever que organismos encarregados pela garantia e promoção da segurança pública e ordem pública tem em sua atuação no instante da prática de um delito84.
Com efeito, não se deve descurar da atuação investigativa da atividade policial que tem por consequência a apuração de infrações penais, descobrindo os indícios de autoria e de materialidade que pode ser encontrada tanto na atividade policial judiciária como na atividade policial administrativa85.
Portanto, ainda que subsita esta dicotomia para fins didáticos, não se pode preservá-la haja vista que a atuação da atividade policial se cinge de inúmeras funções que não só aquelas que se pensam determinadas. A polícia administrativa e a polícia judicial são atividades policiais com poder de polícia no interesse de garantir e promover os interesses públicos.
4.3. A GUARDA MUNICIPAL E O PODER PÚBLICO: O CONCEITO DE POLÍCIA E A ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL
A polícia, seguindo os ditames estabelecidos pelo texto constitucional ou por normatividade legislativa vigente, tem por finalidade a manutenção da ordem pública86. Em sua forma originária, o exercício da atividade policial tem como conceito um conjunto de instituições estatais cujo dever precípuo é a manutenção da ordem pública, bem como a defesa da moralidade, dos valores constitucionais, da saúde e dos interesses públicos:
Em seu sentido orgânico, polícia designa ‘o conjunto de instituições, fundadas pelo Estado, para que, segundo as prescrições legais e regulamentares estabelecidas, exerçam vigilância para que se mantenham a ordem pública, a moralidade, a saúde pública e se assegure o bem-estar coletivo, garantindo-se a propriedade e outros direitos individuais’. Incumbe-lhe prevenir e reprimir os delitos87.
Na manutenção da ordem pública e dos interesses coletivos, a atividade policial faz uso de suas prerrogativas de repressão, prevenção e investigação para coibir delitos e abusos de direitos, mantendo a harmonia e a coesão social. A atuação da atividade policial, então, torna-se de suma relevância na garantia e promoção do direito fundamental à segurança pública.
A Guarda Municipal, uma vez verificado o conceito de polícia, exerce atividade policial, por intermédio de uma atribuição de poder de polícia conferido pela Administração Pública que, respeitados os limites e princípios constitucionais e administrativos, tem por escopo manter a ordem pública e assegurar os valores, os interesses públicos em favor da coletividade. O artigo 144 da Constituição Federal, em seu § 8º estabelece a criação de guardas municipais no âmbito municipal:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
[...]
§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei88.
Embora ainda não discutido, os serviços públicos é ação destinada a obter determinada utilidade de interesse para a coletividade89. Analisadas as condições e atividades que a Administração Pública tem para garantir a ordem pública e promover a efetividade do direito fundamental à segurança pública, não dá para desconsiderar que sua atuação é policial não só pode defender os bens, serviços e instalações municipais, mais também agindo preventivamente na ocorrência de delitos, repressivamente diante do dano imediato não olvidando que seu exercício, ainda que em âmbito municipal tem por dever limitar e disciplinar arbitrariedades90:
Não é por acaso que a Guarda Municipal está inserida no Titulo V da Constituição Federal, no qual é tratado da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. Eis a missão! Falhando os órgãos que devem zelar pela Soberania do Estado, o próprio Estado é colocado em xeque! [...] A missão fundamental das Guardas Municipais é garantir ao cidadão o acesso ao serviço público municipal com segurança, e possibilitar o exercício dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal e nos termos do art. 5, §2º da CF nos tratados internacionais subscritos pelo Brasil91.
Nos últimos anos, tem-se evidenciado uma ampliação das atividades da Guarda Municipal, ainda que seu âmbito de atividade seja circunscrito a sua municipalidade. Não raro encontrar a Guarda Municipal agindo na coibição de delitos de trânsito, na apreensão de produtos entorpecentes.
A Guarda Municipal pode ser mais que apenas uma corporação, pode ser principalmente solidária, dinâmica e uma grande prestadora de atendimentos de excelência em várias áreas de atuação para a população, trazendo benefícios com idéias simples e com um custo quase que inexistente ao poder público municipal92
A Guarda Municipal tem como conceito o de ser uma Instituição Pública garantidora da ordem pública e protetora de direitos fundamentais, uniformizada, hierarquizada, desmilitarizada, armada ou não cuja criação se dá por mecanismo constitucional, deixando à discricionariedade da Administração Pública, mediante regramento normativo para prestar serviços de promoção de segurança pública, preservando a ordem pública93.
As Guardas Municipais ocupam as mais diversas funções que vão do patrulhamento de vias, vigilância patrimonial, assistência a ações da defesa civil e até auxilio ao serviço funerário em algumas regiões do Brasil. Mais (sic) para que tais ações ocorram de maneira legitima os agentes públicos são investidos pelo Poder de Policia através do serviço público para que os particulares cumpram as determinações oriundas do Poder Público objetivando o interesse público94.
Desta forma, e uma vez investida com o poder de polícia no intuito de promover e garantir o interesse público, bem como ser um instrumento de aplicação efetiva do direito fundamental à segurança pública, a Guarda Municipal é órgão de atividade policial cujas funções são preventiva, repressiva, atuando na consecução da harmonia e da ordem pública.
Além disto, a Guarda Municipal, por ter uma gerência local, é a que mais se presta a ter uma identidade comunitária, passando a conhecer o cotidiano de sua cidade, o cotidiano dos bairros de sua cidade e estando presente na ação de políticas públicas diretas da Administração municipal95.
É de se salientar que o Plano Nacional de Segurança Pública contempla, em sua ação número 56, o estímulo na criação de guardas municipais pelos municípios, desvinculado-a da atuação militarizada e compondo o sistema de proteção à ordem pública e o direito fundamental à segurança pública:
Ação 56 - Guardas Municipais
Apoiar e incentivar a criação de Guardas Municipais desmilitarizadas e desvinculadas da força policial, estabelecendo atribuições nas atividades de segurança pública e adequada capacitação, inclusive para a área de trânsito96.
Por ser uma das diretrizes do Ministério da Justiça, a atuação comunitária se faz muito mais por forças com atividade policial, no entanto desvinculadas da força policial estadual ou federal no interesse de manter a ordem pública e criando uma identidade mais participativa de forças de segurança da Administração Pública97. O Superior Tribunal de Justiça em inúmeras decisões demonstra acerca da atividade policial da Guarda Municipal, podendo apreender bens e realizar prisão em flagrante:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APREENSÃO DE MERCADORIA PELA GUARDA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DA PARTE REAVER A MERCADORIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535. DO CPC. INOCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00. VALOR ADEQUADO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual não há que se falar em ofensa ao art. 535. do CPC. 2. Somente é possível rever o valor a ser indenizado quando exorbitante ou irrisória a importância arbitrada, em violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não se observa no presente caso, em que a indenização foi fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em razão da impossibilidade da autora de reaver sua mercadoria apreendida pela Guarda Municipal, cuja procedência foi comprovada. 3. A interposição do Recurso Especial pela alínea c do permissivo constitucional, exige a comprovação, entre os acórdãos apontados como paradigma e o aresto impugnado, da similitude fática, nos termos do art. 541, parágrafo único do CPC, e do art. 255, § 3º. RISTJ, situação inexistente no caso dos autos. 4. Agravo Regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 263023 RJ 2012/0250889-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/03/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2013)98.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA. ART. 301. DO CPP. ORDEM DENEGADA. 1. A prisão em flagrante efetuada pela Guarda Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das suas atribuições constitucionais (art. 144, § 8º, da CF), constitui ato legal, em proteção à segurança social. 2. Se a qualquer do povo é permitido prender quem quer que esteja em flagrante delito, não há falar em proibição ao guarda municipal de proceder à prisão. 3. Eventual irregularidade praticada na fase pré-processual não tem o condão de inquinar de nulidade a ação penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, restando, portanto, legítima a sentença condenatória. 4. Ordem denegada.
(STJ - HC: 129932 SP 2009/0035533-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 15/12/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2010)99.
A evidência destes julgados demonstra que a Guarda Municipal exerce função primordial para a manutenção da ordem pública, bem como à defesa dos interesses públicos, assegurando que o direito fundamental à segurança pública seja efetivado. Não dá para ignorar que a atuação da Guarda Municipal, ainda que desmilitarizada, exerce atividade policial ostensiva, isto é, atividade policial de repressão e prevenção.