O presente estudo objetiva a análise sobre a obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos por parte da Administração Pública, abrangendo o aspecto da necessidade (ou não) da formação do litisconsórcio passivo ente os entes da federação, quando da judicialização da questão.
Ab initio, importante consignar que o Sistema Único de Saúde – SUS, criado e regulado pela supracitada Lei nº 8.080/90, é constituído pela União, Estados e Municípios, os quais podem atuar conjunta ou isoladamente, conforme prescreve o seu artigo 4º, razão pela qual respondem solidariamente pelas ações que visem assegurar o direito à saúde, garantido constitucionalmente, sendo legítimo, por consequência, qualquer destes entes figurar de forma isolada no polo passivo de uma demanda.
O Superior Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente neste sentido, conforme arestos a seguir colacionados:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 182/STJ. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO.
1. As razões do agravo regimental não impugnam o fundamento da decisão agravada quanto à ausência de omissão no julgado, afastando a preliminar de violação ao art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 182/STJ.
2. Pacífica a jurisprudência do STJ de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios. Assim, qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de ação visando garantir o acesso a medicamentos para tratamento de saúde.
Agravo regimental conhecido em parte e improvido.” (AgRg no REsp 937.426/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/10/2013)
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SOLIDARIEDADE ENTRE UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, mesmo sendo a matéria de ordem pública, há necessidade de que ela esteja prequestionada para que sua análise se viabilize na instância extraordinária. A propósito: AgRg no AREsp 174.409/GO, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, AgRg no AgRg no AREsp 147.317/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, AgRg no AREsp 250.170/CE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA.
2. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 351.683/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013)
Dessa forma, não se pode aceitar o argumento de que há necessidade de formação do litisconsórcio passivo ente os entes da federação, como medida protetiva do direito à vida, por ser obrigação comum e solidária dos os mesmos.
Os argumentos colocados pelos entes federativos para no não-fornecimento de medicamentos, especialmente os de alto custo, são: a) a necessidade de observância do princípio da legalidade orçamentária; b) impossibilidade de exigência de algo superior ao limite de pagamento do Estado, estando o ente sujeito e condicionado à reserva do financeiramente possível; c) a Carta Magna não traz um dispositivo sequer que obrigue o Estado a fornecer medicamentos, vez que se trata de ato discricionário da Administração.
Pois bem. O ordenamento jurídico brasileiro, especialmente através da Constituição Federal/88, garante a todos os cidadãos o direito a vida e a saúde, a saber:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição.”
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, prestação e recuperação.”
Para Alexandre de Moraes[1], a CF/88 protege a vida de uma forma geral, “cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter a vida digna quanto á subsistência”.
Seguindo o caminho apontado pelo constituinte, o legislador ordinário editou a Lei nº 8.080, de 19 setembro de 1990, que estabelece as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, a qual estatui que:
“Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.”
“Art. 3º Omissis.
Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.”
“Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):
I - a execução de ações:
(...)
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;
(...)
VI - a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção;
VII - o controle e a fiscalização de serviços, produtos e substâncias de interesse para a saúde;”
“Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:
I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;
II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
(...)
IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;”
Destarte, de acordo com as normas constitucionais e infraconstitucionais acima referidas, infere-se que é dever do Estado, por suas três esferas de poder (União, Estados e Municípios), prestar toda a assistência necessária à promoção, proteção e recuperação da saúde de todas as pessoas que se utilizem do Sistema Único de Saúde – SUS, incluindo-se aí o fornecimento gratuito de medicamentos (assistência farmacêutica, artigo 6º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 8.080/90), de forma regular e continuada, para que possam surtir os efeitos terapêuticos almejados.
Consoante o Defensor Público da União e professor André da Silva Ordacgy[2]:
“A Saúde encontra-se entre os bens intangíveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em característica indissociável do direito à vida. Dessa forma, a atenção à Saúde constitui um direito de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais”.
Visando dar concretude à norma constitucional que classifica a saúde como direito de todos e dever do Estado, a União, por meio do Ministério da Saúde, no exercício da competência que lhe foi deferida pela Lei nº 8.080/90 (artigo 16, inciso X), editou a Portaria nº 3.916/GM, de 30 de outubro de 1998, estabelecendo a Política Nacional de Medicamentos.
Segundo as diretrizes implantadas pela citada Portaria do Ministério da Saúde, o dever do Estado de atenção à saúde, na seara da assistência farmacêutica, deve ser orientado por uma política que não se restrinja à aquisição e à distribuição de medicamentos. Com efeito, segundo a orientação contida na aludida Portaria Ministerial, as ações incluídas nesse campo de assistência à saúde terão por objetivo implementar, no âmbito das três esferas do Sistema Único de Saúde - SUS, todas as atividades relacionadas à promoção do acesso da população aos medicamentos essenciais, previstos na Relação Nacional de Medicamentos – RENAME.
Pela divisão de competências entre os gestores do Sistema Único de Saúde – SUS, em matéria de assistência farmacêutica, compete ao gestor estadual a instituição e manutenção de Programa de Distribuição de Medicamentos Excepcionais (alto custo).
Em que pese a subsunção do Estado ao princípio da legalidade, se está diante de um aparente conflito entre princípios, pois se do Estado exige-se uma conduta guiada pela observância da legalidade, esse mesmo Estado tem o dever constitucional de garantir a saúde de todos, “mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196, CF).”
Referindo-se ao artigo 196 da Carta Magna, o Ministro Luiz Fux, quando do julgamento do Recurso Especial nº 480.387 – SP, brilhantemente asseverou que “o dispositivo recebeu como influxo os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da promoção do bem comum e erradicação de desigualdades e do direito à vida (art. 5º, caput), cânones que remontam às mais antigas Declarações Universais dos Direitos do Homem”.
É em José Afonso da Silva[3] que podemos visualizar a magnitude do tema da saúde tratado pela Constituição brasileira:
“A saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos. O direito à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperam.
As ações e serviços de saúde são de relevância pública, por isso ficam inteiramente sujeitos à regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público, no termos da lei, a que cabe executá-los diretamente ou por terceiros, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. Se a Constituição atribui ao Poder Público o controle das ações e serviços de saúde, significa que sobre tais ações e serviços tem ele integral poder de dominação, que é o sentido do termo controle, mormente quando aparece ao lado da palavra fiscalização.”
O Superior Tribunal de Justiça já fincou posicionamento no sentido de reconhecer ser dever do Estado de fornecer medicamentos aos cidadãos, nos seguintes termos:
ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE REMÉDIO. PORTADOR DO VÍRUS HIV. OBRIGAÇÃO DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL. MEDICAMENTOS INDICADOS POR PRESCRIÇÃO MÉDICA. POSSIBILIDADE. DIREITO À VIDA E À SAÚDE.
1. É assente o entendimento de que a Saúde Pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, expressão que abarca a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto. Nesse sentido, dispõem os arts. 2º e 4º da Lei n. 8.080/1990.
2. Assim, o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios. Dessa forma, qualquer um destes entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda.
3. ‘A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não incorre em condenação genérica o provimento jurisdicional que determina ao Estado prestar tratamento de saúde e fornecer medicamentos necessários ao cuidado contínuo de enfermidades determinadas e já diagnosticadas por médicos’ (AgRg no AREsp 24.283/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 10/04/2013).
4. Observa-se a perda de objeto dos embargos de declaração de fls. 319/325, visto que objetivavam o julgamento do presente agravo regimental, que estava sobrestado. Agravo regimental improvido. Embargos de declaração prejudicados.” (AgRg no Ag 822.197/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 09/12/2013)
“MEDIDA CAUTELAR – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO MOLÉSTIA GRAVE – DIREITO CONSTITUCIONAL À VIDA E À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – URGÊNCIA QUE SUPERA A ESPERA DA SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA EM TORNO DA COMPETÊNCIA PARA FORNECER O MEDICAMENTO .
1. Cautela que se faz pertinente para afastar o perigo maior que paira sobre a vida.
2. Recurso especial cuja sede central da controvérsia está pacificada, aguardando-se uniformizar a questão da competência para o fornecimento dos medicamentos aos portadores de moléstias graves, que não tenham disponibilidade financeira para custear o tratamento.
3. Preservação do direito maior, já assegurado por liminar, até o julgamento do recurso especial.
4. Medida cautelar julgada procedente.” (MC 14.015/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 24/03/2009)
Assim sendo, não podem ser aceitos os argumentos expedidos pelos entes federativos no sentido de que a judicialização dos pleitos acarretaria elevação das despesas sem autorização legislativa e previsão orçamentária, em afronta aos artigos 18 e 167 da Constituição Federal e que, assim agindo, o Judiciário adentraria no mérito administrativo da despesa estatal, causando gravame às finanças do ente público.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada (STA 175 AgR/CE), já deixou assentado
“Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STA 175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070)
Repise-se que é dever institucional da Fazenda Pública, seja em nível federal, estadual, distrital ou municipal manter dotação orçamentária destinada ao custeio do Sistema Único de Saúde, devendo inclusive, e se necessário, relocar recursos de setores que não demandem tamanha urgência, para a satisfação das obrigações constitucionais para com a saúde pública, tal qual a obrigação de fornecer medicamentos.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, podemos afirmar, em síntese, que: a) o Estado, incluindo todos os entes federativos, tem o dever de assegurar efetivamente o direito à saúde a todos os cidadãos, como corolário da própria garantia do direito à vida; b) os entes federados respondem solidariamente pelas ações que visem assegurar o direito à saúde sendo legítimo qualquer destes figurar de forma isolada no polo passivo de uma demanda que verse sobre fornecimento de medicamentos.
REFERÊNCIAS
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
ORDACGY, André da Silva. A tutela de direito de saúde como um direito fundamental do cidadão. Disponível em http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_saude_andre.pdf. Acesso em 20.dez.2012.
Notas
[1] In Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999, p. 61.
[2] In A tutela de direito de saúde como um direito fundamental do cidadão. Disponível em http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_saude_andre.pdf. Acesso em 20.dez.2012.
[3] In Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. pág. 831