3 A DEFESA DOS ESTADOS
Os Estados, por meio de suas Procuradorias, atuam em defesa de seus interesses em diversas matérias, como por exemplo, assuntos administrativos, patrimoniais, expropriatórios e trabalhistas. No que concerne aos assuntos administrativos, nota-se que boa parte das matérias diz respeito a concursos públicos.
Dessa forma, o Estado, por meio de seus procuradores, atua em defesa da realização dos concursos públicos, os quais ocasionam grande demanda de ações por parte dos candidatos e instituições como o Ministério Público e a Defensoria Pública. Nesse contexto, as ações ocorrem em todas as fases do concurso, o que demanda estratégias diversas para a missão de defesa dos certames.
A legislação infraconstitucional aplicada às matérias envolvendo concursos públicos é considerada incipiente e esparsa. Por sua vez, a Constituição Federal estabelece normas gerais no Capítulo VII, reservado às regras sobre a Administração Pública, consoante art. 37, II, a seguir transcrito:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I – omissis;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). BRASIL. Constituição da República (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF: Editora do Senado Federal, 2011.
Nesse ínterim, a primeira norma é o próprio dispositivo constitucional, que desde 1988 exige o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. Contudo, uma lei geral disciplinando a matéria ainda não foi editada pelo Congresso Nacional, algumas carreiras dispõem de lei específica, que são consideradas na realização de seu certame, o que não é regra para todas as carreiras, ocasionando um verdadeiro desafio para os candidatos e para defesa da Administração.
O Distrito Federal editou a Lei n° 4.949 - ou Lei Geral dos Concursos Públicos, em vigor desde 2012, disciplinando normas gerais sobre a matéria no âmbito sua administração. As principais normas são: proibição de concurso só para cadastro de reserva, obrigatoriedade de contratação dos aprovados dentro do prazo de validade da seleção, intervalo mínimo de 90 dias entre o edital e a realização da prova, proibição de provas de dois concursos do GDF no mesmo dia, proibição de repetição de questões já cobradas em outros exames e bibliografia específica para facilitar o estudo e evitar direcionamentos.
Outros entes da federação regulamentaram sobre a matéria como o governo do Estado do Rio de Janeiro, com a publicação do Decreto 43.876/12. Tal regulamento contempla o provimento de cargos efetivos e empregos públicos, integrantes dos quadros permanentes de pessoal do Poder Executivo e das entidades de administração indireta do Estado.
No Município do Rio de Janeiro, a lei 5.396/2012 regulamenta os concursos públicos. Na Paraíba, desde 2008, a lei 8.617/08 regulamenta os concursos públicos no âmbito estadual.
Portanto, a maioria dos entes federado não dispõem de normas específicas sobre concursos, principalmente a União que deveria editar uma Lei Geral a ser obedecida por todo o país.
De outra sorte, no campo processual, as Fazendas Públicas usufruem de alguns privilégios ou prerrogativas que o particular não dispõe, a exemplo, do prazo para resposta ser contabilizado em quádruplo, em processo ordinário, perfazendo um prazo de 60 dias; e do prazo em dobro para recorrer, que em caso de apelação é de 30 dias. Além disso, a Fazenda Pública não sofre os efeitos da revelia, em caso de deixar transcorrer o prazo para resposta sem manifestação.
Por outro lado, em eventual ajuizamento de ação contra a banca examinadora, sua defesa deve ser feita por advogado particular. No entanto, tais entidades agem por delegação da Administração, que geralmente é a instituição apontada para polo passivo das demandas. Defendendo a delegação das bancas o Advogado Vitor Vilela, assim leciona:
No que toca ao presente estudo, cabe destacar que os concursos públicos são, em sua maioria, realizados por bancas examinadoras contratadas pela Administração Pública, sendo que, no exercício de suas atribuições, agem por delegação da pessoa jurídica de direito público ou privado que deseja admitir novos agentes públicos em seu quadro de pessoal. Agindo por delegação, ou seja, sendo verdadeira longa manus da Administração Pública, as bancas e comissões examinadoras estão sujeitas ao regime jurídico administrativo, devendo, portanto, respeitar aqueles princípios constitucionalmente estatuídos, notadamente o da legalidade, bem como outros princípios reconhecidos como regentes da atividade administrativa, de forma a garantir a adequação de seus atos aos preceitos que compõem o arcabouço jurídico brasileiro (GUGLINSKI, Vitor Vilela. Do controle jurisdicional de questões objetivas em concursos públicos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3026, 14 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20182>. Acesso em: 30 maio 2013).
Por sua vez, o edital que regulamenta o concurso público é norma de fundamental importância, consistindo em verdadeira diretriz que o candidato deve seguir. Essa norma, conhecida como aquela que faz lei entre a Administração e os interessados no concurso, deve trazer diversas informações sobre inscrições, por exemplo, vagas para portadores de deficiência física, data das fases do concurso e conteúdo programático.
A administrativista Fernanda Marinela, sabiamente, como habitualmente o faz, assim escreveu sobre o tema:
Vale lembrar que, como princípio específico do concurso público, tem-se a vinculação ao instrumento convocatório. O que for definido como regra, parâmetro, critério de avaliação, deve ser seguido à risca pela Administração, não podendo o administrador exigir nem mais e nem menos do que nele está previsto, sob pena de afronta aos Princípios da Isonomia e da Legalidade. O edital é a lei interna do concurso.
Nessa linha também é assente na jurisprudência pátria a possibilidade do Poder Judiciário rever o concurso público, inclusive o conteúdo de prova, quando essa corresponder a uma análise de ilegalidade do ato praticado, caracterizada por uma violação à constituição, à lei ou ao edital. O STJ decidiu no RMS 27.566, que na avaliação de provas, cabe o controle da legalidade, inclusive, no tocante às regras previstas no edital do certame, à vinculação ao conteúdo programático previsto no instrumento convocatório, ao conhecimento prévio dos critérios que serão adotados pela comissão examinadora, avaliando também a adequação de tais medidas à finalidade que almeja o procedimento seletivo. (MARINELA DE SOUZA SANTOS, Fernanda, Análise sobre o Controle Judicial das Questões Subjetivas de Concurso Público, Disponível em: <http://marinela.ma/artigos>. Acesso em 2. out. 2012).
Portanto, a administração deve buscar em sua estratégia de defesa uma harmonia com o edital, pois, agindo de maneira diversa estará fadada ao fracasso no seu propósito.
3. 1 RESPOSTAS NO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
O processo civil, no rito ordinário, que é o procedimento geral e mais completo na área cível, admite as seguintes formas de defesa: contestação, exceções e reconvenção.
Primeiramente, as exceções são formas de defesas em que o réu poderá oferecer, no prazo de quinze dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, arguindo a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de quinze dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. A exceção será processada em apenso aos autos principais.
Por sua vez, a reconvenção trata-se de uma ação proposta pelo réu dentro de outra já intentada pelo autor, ocasião em que é aproveitado o processo já em andamento para se discutir outra demanda. Contudo, deve haver conexão entre as ações, cujo principal proveito é a economia processual.
Por fim, a contestação é o meio de resposta mais utilizado, inclusive nas matérias de concursos públicos. Essa defesa contempla a insurgência do réu em relação á pretensão do autor, a qual pode divida em defesas processuais e defesas de mérito.
As defesas processuais correspondem à regularização formal do processo, ou seja, a correta escolha do instrumento utilizado pelo autor para pleitear seu direito material. Tais respostas são também consideradas preliminares, uma vez que são analisadas antes do mérito da ação.
Por seu lado, as defesas de mérito estão ligadas às questões de direito material do processo. Dessarte, por meio da referida resposta, é possível debater o pedido do autor, sustentando a resistência do réu.
Nesse sentido, defende o processualista Daniel Amorim Assumpção Neves:
As defesas de mérito distinguem-se substancialmente das defesas processuais, sendo absolutamente inconfundíveis entre si. Enquanto estas têm como objeto a regularidade do processo, instrumento utilizado pelo autor para obtenção de seu direito material, aquelas dizem respeito justamente ao direito material alegado pelo autor. Na defesa de mérito o objetivo do réu é convencer o juiz de que o direito material que o autor alega possuir em sua petição inicial não existe. É, portanto, o conteúdo da pretensão do autor o objeto de impugnação por meio da defesa de mérito (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Direito Processual Civil. 4. Ed. São Paulo. 2012. p. 354).
Do Estado do Paraná, tratando-se de ação de rito ordinário, advém exemplo na ação ajuizada por Felipe Cesar Michna em desfavor do Estado do Paraná relativa ao XIV Concurso Público para Ingresso na Carreira de Procurador do Estado do Paraná.
No caso, o candidato, insatisfeito com o gabarito de algumas questões, ajuizou a Ação Ordinária n.º 0002488-69.2011.8.16.0179, distribuída para Quinta Vara da Fazenda de Curitiba, que analisou a possibilidade do Judiciário rever a correção de prova objetiva pela banca examinadora.
Em contestação, o Estado do Paraná sustentou, em caráter preliminar, a ausência do interesse de agir do Autor e a necessidade de citação dos litisconsortes passivos necessários. No mérito, defendeu a legalidade do ato que excluiu o Autor do certame e a impossibilidade do Poder Judiciário analisar o mérito do ato administrativo, bem como colacionou as razões expostas pela Comissão Organizadora quando do indeferimento do recurso administrativo apresentado pelo Autor.
Ademais, não houve a demonstração de que as questões estavam em confronto com lei, haja vista a margem de interpretação adotada pela banca, que agiu nos limites dos atributos e princípios da administração, principalmente a discricionariedade e a impessoalidade.
Como resultado, a ação foi julgada improcedente, sob o argumento de que o Judiciário não poderia adentrar na interpretação do direito solicitado nas questões, por meio da banca examinadora, em razão da falta de verossimilhança das alegações do autor. Em Capítulo próprio, a posição do Judiciário será mais bem tratada.
3. 2 RESPOSTA NO MANDADO DE SEGURANÇA
O Mandado de Segurança, sem dúvida, é o procedimento mais utilizado nas demandas envolvendo concurso público, pois sua natureza mandamental contempla a urgência dos candidatos. Além disso, seu rito especial garante uma tramitação célere, bem como, análise de pedido liminar geralmente existente nessa ação. A ação mandamental é um remédio constitucional com normas delineadas na Lei 12.016/09, cujo artigo primeiro, muito bem, contempla sua definição.
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (BRASIL. Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. Disciplina o Mandado de Segurança Individual e Coletivo e dá outras providências. D. O. U. de 10.8.2009, Brasília, DF).
O objeto dessa ação mandamental é o ato comissivo ou omissivo praticado por autoridade, desde que seja ilegal ou realizado com abuso de poder. Assim leciona processualista Siqueira Júnior:
O objeto do mandado de segurança é o ato comissivo ou omissivo ilegal ou praticado com abuso de poder e ofensivo ao direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante, praticado por autoridade. Direito líquido e certo é aquele capaz de ser reconhecido de plano, sem necessidade de dilação probatória.
A ilegalidade é a desconformidade de atuação ou omissão da autoridade em relação à lei. O abuso de poder é o ato praticado por autoridade competente, entretanto, realizado com a finalidade diversa daquela prevista em lei (desvio de poder) ou quando, observadas as formalidades legais, extrapola os limites da lei (excesso de poder). (SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. Direito Processual Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 365).
Nessa ação, o impetrado, termo equivalente a réu na ação ordinária, dispõe do prazo de dez dias para apresentar informações ao Juízo. Tais informações são utilizadas como meio de defesa do impetrado, único momento em que pode se manifestar.
Nos concursos públicos o Mandado de Segurança é utilizado em todas as fases, deste a publicação do edital do concurso até a ordem de nomeação dos aprovados. Nesse sentido, a cada ato da Administração pode surgir uma nova demanda judicial, por exemplo, uma ação sobre a prova objetiva e outra sobre a prova subjetiva do mesmo concurso.
No que diz respeito aos atos de inscrição, por exemplo, houve o Mandado de Segurança n.º 0017886-17.2009.4.01.3400, mencionado às fls. 7, no qual a defesa foi realizada pela Advocacia Geral da União, haja vista o candidato haver impetrado o processo contra a banca examinadora, muito embora o concurso relativo à demanda fosse para Procurador do Estado de Alagoas.
Em concurso público a banca examinadora age por delegação da Administração, o que pode ocasionar em eventuais demandas judiciais a formação de um litisconsórcio passivo entre a banca e a administração, que ocorre quando tanto a administração como a banca são demandadas no processo.
Na fase de realização de prova objetiva, os advogados públicos frequentemente se deparam com ações visando a anulação ou mudança de gabaritos da correção da prova. Dessa forma, a defesa precisa estabelecer a vinculação das questões às matérias exigidas no edital, bem assim a discricionariedade técnica da Administração e da banca examinadora.
Primeiramente, o edital de um concurso como norma que estabelece regras do certame serve de direção para o candidato, que ao se deparar com algo diverso do previsto no edital certamente irá discordar.
Contudo, a subordinação ao edital não é simples de constatar, haja vista a crescente complexidade dos concursos, que no objetivo de tornar as provas difíceis exigem conhecimento aprofundado das matérias constantes do edital, inclusive, mesclando temas e áreas do conhecimento.
No Mandado de Segurança n.º 2011.054950-6, proposto pelo candidato Leonardo Toscano de Brito, no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, mencionado às fls. 8, pleiteava-se nova correção de prova. Por seu lado a defesa do Estado de Santa Catarina, por meio do Procurador-Geral do Estado de Santa Catarina prestou informações. Em preliminar, arguiu a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do writ. No mérito, sustentou: a) "o candidato/impetrante elaborou a peça em nome do Estado de Santa Catarina e não, como seria correto, em nome da Diretoria de Recursos Humanos da Secretaria de Estado da Educação" (fl. 149); b) "os critérios adotados pela Comissão do Concurso para Procurador de Estado seguiram os procedimentos e preceitos norteadores do certame como se espera de um ato público" (fl. 150); c) "foram explicitados de foram transparente e sem questionamento os critérios objetivos adotados para a correção e avaliação da prova discursiva do referido certame" (fl.150); d) "não há como haver interferência do Poder Judiciário nos critérios de correção da prova, que se frise foram objetivos e lançados de forma a respeitar a legalidade do concurso" (fl. 150). A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Doutor Basílio Elias de Caro, manifestou-se pela denegação da ordem (fl. 223).
Por fim, nesse caso o candidato não obteve êxito, o que será tratado no Capítulo destina à análise do Poder Judiciário.
Além da lide mencionada, tratando-se de prova discursiva, no Estado do Paraná, Augusto Rodrigues Porciuncula impetrou Mandado de Segurança n.º 871333-5, no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, com pedido liminar, conforme fls. 9.
Na ocasião, as informações foram prestadas pela Procuradoria Geral do Estado do Paraná em conjunto com o Presidente da Comissão Organizadora do Concurso, sustentando a ausência de direito líquido e certo, eis que o candidato foi excluído de certame por não atingir o mínimo de nota para a disciplina de Direito Civil.
Além disso, o Estado do Paraná defendeu que os argumentos do Impetrante estão fundados na incorreção da prova e não em ilegalidade dos atos administrativos, pretendendo, assim, uma sobreposição do Poder Judiciário sobre as atribuições da banca examinadora, delegada da Administração.
No Estado da Paraíba, relativo ao Concurso para Procurador de Estado de 2008, Felipe Silveira Gurgel do Amaral impetrou o Mandado de Segurança n.º 999.2008.000410-7/001, em desfavor do Presidente da Comissão Organizadora do Concurso para Procurador do Estado da Paraíba e outros.
O Candidato pretendia a anulação do ato de homologação do concurso, alegando que a questão subjetiva relativa a Direito Processual Civil estaria eivada de ilegalidade. Nessa ação, a defesa alegou que a simples alteração na ordem das questões de processo civil e civil não maculou a legalidade do certame, uma vez que as questões estavam baseadas em matérias previstas no edital do concurso. A segurança restou denegada, cujo mérito sob a ótica do Poder Judiciário será tratada no próximo Capítulo.
3. 3 RESPOSTA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Os processos envolvendo concursos públicos não se restringem aos interesses da Administração e do candidato à seleção pública, abrangendo interesses coletivos como, por exemplo, a moralidade administrativa. Dessa forma, instituições como o Ministério Público e a Defensoria Pública, em muitos casos intercedem pela regular utilização do certame, tanto em favor de candidatos, como em defesa da moralidade administrativa.
Nesse contexto, um concurso realizado de forma arbitrária atinge a todos os administrados, haja vista uma prestação de serviço também arbitrária no futuro, bem como a vulnerabilidade para mazelas como nepotismo e apadrinhamentos políticos. A Lei 7.347/85, Lei da ação Civil Pública, legitimou as citadas instituições, entre outras, com o objetivo de proteger a coletividade de seleções públicas indecorosas.
No que diz respeito a este tema, a Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público de João Pessoa ingressou com a Ação Civil Pública com pedido de antecipação de tutela, número 200.2012.079.537-8, na 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, mencionada às fls. 11.
A defesa nesses casos encontra argumentos na discricionariedade da Administração em nomear os aprovados dentro do prazo de validade do concurso. O prazo de validade de um concurso geralmente é de dois anos, prorrogáveis por igual período, a critério da administração. Dessa forma, enquanto há validade do concurso, a administração analisa a melhor conveniência e oportunidade para nomeação dos aprovados.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
A discricionariedade é a margem de "liberdade" que remanesce ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 957).
Portanto, existe margem para a Administração escolher o momento mais oportuno para convocar os aprovados em determinado concurso público. Contudo, isso não pode ser motivo para administradores deixarem de nomear os candidatos por motivos alheios às reais necessidades da Administração.
Por outro lado, acaso a Administração deixe transcorrer o prazo sem nomear os aprovados, surge um direito à convocação, uma vez que, ultrapassada a discricionariedade, adentra-se na má-fé administrativa. Nesse contexto, são raras as saídas para quem realizou o concurso, a exemplo de eventuais causas excepcionais, como catástrofes ou crises financeiras supervenientes à realização do certame.
Portanto, considerando as teses de defesa e exemplos mencionados, nota-se que a Administração procura sempre pleitear a manutenção dos concursos públicos, alegando legalidade e discricionariedade de seus atos. Dessa forma, o mérito administrativo, a vinculação ao edital e o conhecimento técnico da banca organizadora são argumentos suscitados pela defesa. Ademais, outras questões processuais também são utilizadas com resposta, como ausência do interesse de agir e impossibilidade jurídica da demanda do candidato.