3. O protesto extrajudicial de Certidões de Dívida Ativa
O Código Tributário Nacional permite[11] que, para determinados casos, seja exigida certidão de regularidade fiscal. Porém, é preciso acrescentar que, ao contrário do que ocorre com os créditos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tributários por essência, os créditos das autarquias e fundações públicas são predominantemente de natureza não tributária[12].
Apesar de haver algumas espécies de certidões setoriais, como as relativas ao meio ambiente[13], o ideal, do ponto de vista gerencial, é que exista uma certidão de regularidade única, contendo os créditos tributários e não tributários do contribuinte ou devedor.
Além das certidões de regularidade fiscal, a Lei n. 10.522/02 estabeleceu a inclusão dos devedores da Fazenda Pública no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal - CADIN. A inclusão, no entanto, é vedada para créditos inferiores a R$ 1.000,00 (um mil reais) e facultada para créditos com valores entre R$ 1.000,00 (um mil reais) e inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais)[14]. O CADIN fica restrito à Administração Pública Federal, e sua finalidade é evitar a realização de operações de créditos que envolvam recursos públicos com os devedores, além da concessão de incentivos fiscais e financeiros e a celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso de recursos públicos.
Há nas relações privadas algumas alternativas semelhantes que poderiam já há muito tempo ser usadas pela Fazenda Pública. Dentre elas, destacam-se a inclusão dos devedores em cadastros restritivos de créditos e o protesto extrajudicial.
O registro da inadimplência dos particulares nos órgãos restritivos de créditos tem sua previsão no art. 43 do Código de Defesa do Consumidor. Embora tenha sido muito combatida judicialmente, a inclusão em tais cadastrados, desde observadas todas as formalidades, encontra respaldo no Poder Judiciário:
CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO. SERASA. VALOR. DÍVIDA.
1 - Confessada pelo próprio devedor a existência da dívida e a sua inadimplência, o envio do seu nome à inscrição na SERASA se reveste de plena legalidade, não podendo a eventual alteração posterior no montante devido, à guisa de acordo entre credor e devedor, se erigir em fundamento bastante para o pleito indenizatório, notadamente se, como na espécie, vem arrimado, precipuamente, na afirmação de ter agido a instituição financeira (credora) com intenção deliberada (dolo) de coagir o devedor e de prejudicar a sua reputação creditícia, argumento de cunho eminentemente fático-probatório e, por isso mesmo, indene ao crivo do especial, ut súmula 7-STJ.
2 - Violação aos arts. 42 e 43, § 1º, do CDC não ocorrente.
3 - Recurso especial não conhecido.
(STJ – 4ª Turma; REsp 604481/SP; Relator Ministro Fernando Gonçalves; data da decisão: 18.08.2005; data de publicação: 05.09.2005)
A inserção do nome dos devedores da Fazenda Pública nos órgãos de proteção ao crédito, que pode ser um meio eficiente para coibir a inadimplência, deve ser vista a partir de sua conformação constitucional e legal. Atendendo ao princípio da publicidade, o artigo 198[15], do Código Tributário Nacional, afastou do conceito de sigilo fiscal as informações relativas às inscrições em dívida ativa. Reforçando a alternativa, a Lei n. 11.457/07 assim estabelece:
Art. 46. A Fazenda Nacional poderá celebrar convênios com entidades públicas e privadas para a divulgação de informações previstas nos incisos II e III do § 3o do art. 198 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional - CTN.
Mais recentemente, a Lei n. 11.941/09, ao inserir o artigo 37-C[16] à Lei n. 10.522/02, estendeu essa mesma faculdade aos créditos não tributários das autarquias e fundações públicas federais.
Assim, tanto os sujeitos passivos de créditos tributários, quanto os não tributários das autarquias e fundações públicas federais podem ter seus nomes incluídos nos referidos órgãos de proteção ao crédito.
Embora haja a previsão de divulgação dos créditos via convênio com as entidades públicas e privadas, cabe destacar a iniciativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional referente à divulgação em sua página na internet[17] o nome de todos os devedores – créditos inscritos em dívida ativa – da Fazenda Nacional.
Contudo, tais instrumentos podem ser enquadrados como meios indiretos de cobrança. Assim, havia a necessidade de se partir para uma atuação direta e que evitasse a demorada cobrança judicial. Uma dessas opções, a seguir delineada, era a adoção pela Fazenda Pública do protesto extrajudicial das certidões de dívida ativa.
Na redação anterior, a Lei n. 9.492/97 dizia:
Art. 1º. Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
Apesar de historicamente o protesto extrajudicial ter sido utilizado apenas para títulos cambiais[18], a lei, na redação acima, possibilitava o protesto extrajudicial de quaisquer documentos de dívida. A Lei n. 9.492/97 não fazia qualquer ressalva em relação a créditos (outros documentos de dívida) da Fazenda Pública.
A certidão de dívida ativa é o documento que indica a existência de crédito em favor do ente público, consignado no termo de inscrição em dívida ativa. Então, a conclusão lógica era que, não tendo sido as certidões de dívida ativa excluídas expressamente, não havia espaço para interpretação diferenciada para os créditos privados ou públicos. Embora se alegasse que a certidão de dívida ativa goza da presunção da liquidez e certeza, o Poder Público, por uma interpretação moderna da atual redação do referido artigo 1º, da Lei n. 9.492/97, já poderia protestar suas certidões de dívida ativa. De acordo com Bim (2008, p. 51),
As necessidades mudaram, bem como a lei. Se alguma interpretação tem que ser considerada arrojada, deve ser a ampliativa, que admite o protesto de qualquer documento. A leitura restritiva é a que entende por qualquer documento apenas o título executivo. Por isso, admitir o protesto somente de títulos cambiais é interpretação retrospectiva, apegada a uma historicidade que não mais se reflete no direito positivo vigente.
Apesar de a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ter editado a Portaria n. 321/06, estabelecendo critérios e rotinas para utilização do protesto extrajudicial, foi o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO, através da Procuradoria Federal junto a essa autarquia, a primeira entidade federal a encaminhar suas certidões de dívida ativa para protesto[19]. Segundo informações repassadas à Procuradoria-Geral Federal, a utilização do protesto extrajudicial apresentou índice de recuperação de créditos em torno de 47% (quarenta e sete por cento)[20]. Vários créditos, portanto, deixaram de ser ajuizados pela Procuradoria-Geral Federal e movimentados pelo Poder Judiciário, sendo o resultado extremamente superior ao que seria, na média, o decorrente da execução fiscal. Além do INMETRO, alguns municípios, em especial no interior de São Paulo, passaram a editar leis prevendo a utilização dessa ferramenta de cobrança.
Apesar de haver até pouco tempo grande resistência do Poder Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça, ao apreciar no ano de 2010 a possibilidade do protesto extrajudicial das certidões de dívida ativa, assim consignou:
CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PROTESTO EXTRAJUDICIAL. CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. LEGALIDADE DO ATO EXPEDIDO.
Inexiste qualquer dispositivo legal ou regra que vede ou desautorize o protesto dos créditos inscritos em dívida ativa em momento prévio à propositura da ação judicial de execução, desde que observados os requisitos previstos na legislação correlata.
Reconhecimento da legalidade do ato normativo expedido pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Pedido de Providências n. 200910000045376. Requerente: Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Requerido: Conselho Nacional de Justiça. Relatora: Conselheira Morgana de Almeida Richa. Brasília, 08 de abril de 2010. Diário da Justiça Eletrônico, n. 62/2010, Pag. 8-21, 08 abr. 2010.
Essa decisão do Conselho Nacional de Justiça deu um grande passo para, de um lado desafogar o Poder Judiciário de uma incontável carga de trabalho e, de outro, para permitir que o Poder Público pudesse adotar uma forma mais célere para a recuperação de seus créditos. Esperava-se, a partir dessa decisão administrativa, que a jurisprudência, majoritariamente contrária ao protesto extrajudicial das certidões de dívida ativa, fosse revista e que essa ferramenta se tornasse um importante meio para o incremento da arrecadação e efetivação do exercício do poder de polícia.
Ocorre que a discussão judicial esvaziou-se com a publicação da Medida Provisória nº 577, convertida na Lei nº 12.767, de 2012, incluiu o parágrafo único ao art. 1º da Lei n. 9.492/97, incluindo de forma expressa a possibilidade de protesto das certidões de dívida ativa:
Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.
E, em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça, entendendo a necessidade de se adotar meios alternativos e eficientes de cobrança, decidiu pela legalidade do protesto das certidões de dívida ativa:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO CONTEXTUAL COM A DINÂMICA MODERNA DAS RELAÇÕES SOCIAIS E O "II PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL, ÁGIL E EFETIVO". SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial (art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida pela Lei 6.830/1980.
2. Merece destaque a publicação da Lei 12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que estão incluídas "entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas".
3. Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da questão.
4. No regime instituído pelo art. 1º da Lei 9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos títulos estritamente cambiariformes para abranger todos e quaisquer "títulos ou documentos de dívida". Ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos cambiais.
5. Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS) como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado.
6. Dada a natureza bifronte do protesto, não é dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou conveniência), as políticas públicas para recuperação, no âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.
7. Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação sobre essa relevante matéria, com base na valoração da necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/1988) e da imparcialidade.
8. São falaciosos os argumentos de que o ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo para a recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo não participou da constituição do crédito.
9. A Lei das Execuções Fiscais disciplina exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos de cobrança extrajudicial.
10. A defesa da tese de impossibilidade do protesto seria razoável apenas se versasse sobre o "Auto de Lançamento", esse sim procedimento unilateral dotado de eficácia para imputar débito ao sujeito passivo.
11. A inscrição em dívida ativa, de onde se origina a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a protesto, decorre ou do exaurimento da instância administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e interpor recursos administrativos) ou de documento de confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g., DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento, etc.).
12. O sujeito passivo, portanto, não pode alegar que houve "surpresa" ou "abuso de poder" na extração da CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da DCTF ou GIA (documentos de confissão de dívida) corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota promissória ou letra de câmbio.
13. A possibilidade do protesto da CDA não implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o controle jurisdicional, mediante provocação da parte interessada, em relação à higidez do título levado a protesto.
14. A Lei 9.492/1997 deve ser interpretada em conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o "II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo", definiu-se como meta específica para dar agilidade e efetividade à prestação jurisdicional a "revisão da legislação referente à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo".
15. Nesse sentido, o CNJ considerou que estão conformes com o princípio da legalidade normas expedidas pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às obrigações alimentares.
16. A interpretação contextualizada da Lei 9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a publicização do Direito Privado (iniciada, exemplificativamente, com a limitação do direito de propriedade, outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua função social) e, por outro lado, a privatização do Direito Público (por exemplo, com a incorporação - naturalmente adaptada às peculiaridades existentes - de conceitos e institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na prestação de serviços).
17. Recurso Especial provido, com superação da jurisprudência do STJ.
(REsp 1126515/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 16/12/2013)
Estando sedimentada a possibilidade de os entes públicos adotarem o protesto extrajudicial para cobrar suas certidões de dívida ativa, cabe trazer alguns dados constantes do sítio eletrônico da Advocacia-Geral da União (AGU) que demonstram ser essa ferramenta um efetivo instrumento de concretização do princípio da eficiência:
Economia de R$ 51,42 bilhões e protesto de dívida ativa em cartório marcam atuação da PGFN
Segundo a PGFN, cerca de 30% dos créditos protestados são quitados em até três dias após a notificação. A estimativa da União é de que exista cerca de um milhão de inscrições com valores menores que o teto estabelecido pelo Ministro da Fazenda para a cobrança judicial. Até dezembro de 2013, foram protestados 45.610 certidões de dívida ativa e recuperados R$ 35,6 milhões às contas da União [...].[21]
Protesto de CDAs completa um ano e garante a recuperação de cerca de R$ 3 milhões para os cofres públicos
O projeto de protesto de Certidões de Dívida Ativa das Autarquias e Fundações Públicas Federais da Procuradoria-Geral Federal (PGF) completou um ano no mês de outubro de 2011 e os resultados demonstram o sucesso dessa ferramenta inovadora na busca pela recuperação dos créditos públicos da Administração Pública Federal.
No total, 3.176 créditos foram encaminhados ao protesto, dos quais 1.979 foram protestados e 891 foram pagos, correspondendo a um percentual de 30,26% referente ao número efetivo.
Com relação aos valores, R$ 8.8562.457,94 foram encaminhados a protesto, dos quais R$ 7.934.753,45 foram efetivamente protestados e R$ 2.675.914,04 foram recuperados, correspondendo a 33,70% do total. Houve meses, como fevereiro, agosto e setembro deste ano em que a recuperação superou os 50%. [...][22]
Balanço positivo do projeto de recuperação de créditos das autarquias resulta na publicação de norma que regula a utilização do protesto extrajudicial
A Advocacia-Geral da União (AGU) apresentou balanço do Projeto de Protesto de Certidões de Dívida Ativa (CDAs) das Autarquias e Fundações Públicas Federais que completou dois anos no mês de outubro de 2012. O êxito dessa ferramenta inovadora, que busca a recuperação dos créditos públicos da Administração Pública Federal e a edição da Lei nº 12.276/2012, resultou na publicação da Portaria da Procuradoria-Geral Federal (PGF) nº 17 de 11 de janeiro, no Diário Oficial da União desta sexta-feira, 18/01.
Enquanto a lei inclui a possibilidade do protesto de CDAs da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas, resolvendo o impasse com os questionamentos judiciais sobre a possibilidade do protesto desses títulos, a Portaria veio para disciplinar a utilização do protesto extrajudicial por falta de pagamento de Certidões devidas a esses órgãos federais.
Desde que foi criado, o projeto encaminhou no ano passado 11.575 créditos para protesto, dos quais 7.297 foram protestados e 3.199 foram pagos, correspondendo a um percentual de 30,41% referente ao número efetivo.
Com relação aos valores, R$ 28.919.037,43 foram encaminhados a protesto, dos quais R$ 14.154.069,86 foram efetivamente protestados e R$ 11.813.346,59 foram recuperados, atingindo percentual de 44,68% do total. Houve meses, como fevereiro de 2012, em que a recuperação superou os 70% [...][23]
Os números acima, comparados com o modelo anterior - judicializado, burocrático e ineficiente - não deixam margem a qualquer tipo de contestação.