3.. ABUSO DE AUTORIDADE E CRIMES CORRELATOS
Os agentes policiais no exercício de suas funções encontram-se sujeitos aos limites e exigências da lei. A atividade policial, por sua natureza social e situacional, possui aspectos discricionários que são essenciais para o cumprimento das funções de segurança pública.
Pela existência dessa discricionariedade a ação policial fica mais aberta, dificultando assim, diferenciar um ato policial discricionário de um ato arbitrário e contrário ao Estado Democrático de Direito.
No entanto, a liberdade de escolha por parte da Administração Pública, necessita estar sempre relacionada à procura dos melhores meios para satisfazer o interesse público, ou seja, devem consecutivamente visar os interesses sociais, objetivando satisfazer sua finalidade legal com foco na razoabilidade.
Visando limitar a ação estatal e evitar que possíveis danos sejam causados a coletividade, a lei de abuso de autoridade é comumente utilizada como escudo protetor das garantias fundamentais elencadas na Constituição Federal, haja vista que pela sua força normativa, minimiza a prática de abusos por parte das autoridades públicas.
3.1.– A lei de abuso de autoridade – lei nº. 4898/65
A lei de Abuso de Autoridade (Lei nº. 4.898/65) tem com escopo proteger os cidadãos dos abusos praticados pelas autoridades públicas ou por seus agentes, que possam comprometer direitos e garantias constitucionais como: liberdade de locomoção, sigilo de correspondência, inviolabilidade domiciliar, incolumidade física etc.
Nota-se que a lei em referência busca proteger as garantias individuais elencadas na Constituição Federal de 1988, bem como promover o normal funcionamento da Administração Pública e do exercício da função pública sem que haja abusos e desvios por parte das autoridades públicas.
Para praticar esse direito o particular interessado procederá mediante petição que será dirigida à autoridade superior que tiver atribuição legal para apurar e aplicar sanção à autoridade civil ou militar acusada da prática do abuso.
Conforme exposto no Art. 5 da Lei 4.898/65 “Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”.
Assim, percebe-se que o policial por exercer notadamente cargo público, está tipicamente englobado na Lei de Abuso de Autoridade e, deste modo, caso exceda no emprego de sua atividade pública estará sujeito a possíveis sanções administrativas, civis e penais.
Quando o abuso de autoridade for praticado por policial, seja civil ou militar, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos, conforme Art. 6º, § 5º, lei nº Lei 4.898/65.
No que se refere à competência para apuração do crime de Abuso de Autoridade, tem-se a regra que, se abuso for praticado por autoridade estadual, o juízo competente será a Justiça Estadual, sendo que, se tratando de policial militar, conforme Súmula 172, do STJ, compete a Justiça Comum processar e julgar o militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado no decorrer do serviço policial militar.
Seja como for, tem prevalecido mesmo o entendimento de que crime militar é apenas aquele previsto no CPM. Daí por que os crimes previstos em leis especiais, como, por exemplo, o abuso de autoridade, os delitos de tortura, de sonegação fiscal, de tóxicos, cometidos contra o consumidor e etc., não são considerados crimes militares e escapam à competência da justiça castrense. (MACHADO, 2009, p. 314)
Não há discordância na doutrina acerca da competência para julgar o crime de abuso de autoridade praticado por policial militar, porquanto, trata-se de crime especial que não há previsão no Código de Processo Penal Militar, e assim, foge da competência da Justiça Militar.
3.2.– A relação do crime de abuso de autoridade com o direito administrativo
De acordo com a doutrina vigente, o Abuso de Poder citado no Direito Administrativo é cometido pelo agente público de duas maneiras: o excesso e o desvio.
No caso do excesso, verifica-se que o agente público atua fora dos limites de sua competência, de modo excessivo, ao passo que na hipótese do desvio, atua dentro do limite de sua competência, no entanto, afasta-se do interesse público que fundamenta sua ação.
Assim, quando o agente público age de modo excessivo está utilizando o poder da administração pública de forma abusiva e por consequência, de maneira ilegal, minimizando o interesse do Estado que é o bem estar social e a intervenção razoável, para agir em interesse próprio.
Tratando-se do desvio de finalidade, este se processa quando um agente público busca finalidade diferente para a ação estatal realizada, utilizando-se da execução de um ato manifestamente legal, mas de modo ilegal e com a obtenção de um resultado diverso do que o pretendido pela Administração Pública.
Nesta hipótese, o agente público também extrapola os limites da lei, valendo-se de sua obrigação funcional de agir, buscando atender ao interesse público, mas que no instante da execução fornece um fim contrário do que originalmente deveria ser pretendido.
Fazendo um paralelo entre as espécies do gênero Abuso, o do Poder do Direito Administrativo e o de Autoridade que se refere à Lei nº 4.898/65 verifica-se que ambos possuem duas formas bem definidas de se apresentarem que é o desvio de finalidade e o excesso de poder, sendo que, para a ocorrência do ilícito típico de Abuso de Autoridade há a necessidade de incidir nas previsões penais descritas na lei supracitada.
Esse abuso de autoridade é gênero, do qual são espécies o desvio de finalidade e o excesso. Conforme o autor, O excesso de poder acontece quando a autoridade ultrapassa a linha da legalidade, excedendo-se em sua competência, pois, ninguém pode agir em nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo. É uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do administrador público, colocando-o na ilegalidade e até mesmo no crime de abuso de autoridade quando incide nas previsões penais da Lei 4.898, de 9.12.65, que visa a melhor preservar as liberdades individuais já asseguradas na Constituição. (MEIRELLES, 2007, p. 85)
Observa-se que o Abuso de Autoridade não se trata, exclusivamente, de uma autêntica punição penal, extrapolando a mera competência processualística penal, porquanto há previsão de responsabilização do agente que excedeu na execução da esfera de seu poder, nas três esferas, administrativa, civil e penal, conforme Art. 6º da Lei. 4.898/65 “O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal”.
A responsabilidade administrativa do agente será apurada por meio de procedimento administrativo próprio, sindicância ou processo, de acordo com o Estatuto ou Lei orgânica a que estiver sujeito o funcionário que praticou o abuso. Na esfera civil, a responsabilidade do funcionário será apurada pro ação civil indenizatória, nos termos do Código de Processo Civil brasileiro. Tratando-se da responsabilidade penal, esta será apurada com supedâneo nos artigos 3º e 4º da lei de abuso de autoridade. (SILVA A, 2006, p. 361)
Pode-se dizer que o abuso de poder não tem a sua existência limitada somente ao campo administrativo, sendo também utilizado no âmbito penal para caracterizar algumas condutas de abuso de autoridade, as quais são muito mais amplas do que o simples excesso ou desvio de poder, pois abarcam outras condutas ilegais do agente público tipificadas na lei de abuso de autoridade.
3.3.– Abuso de autoridade e atuação policial
As garantias fundamentais não impedem ou dificultam o exercício da atuação policial frente à manutenção da ordem pública, não podendo, os agentes públicos serem omissos no exercício de suas funções sociais sob pena de responsabilidade.
A sociedade sofre com a violência praticada por determinadas pessoas que não respeitam as regras pré-estabelecidas. A segurança pública é de extrema necessidade para o desenvolvimento do Estado, e deve ser mantida e assegurada por agentes que estejam preparados para empregarem a força física ou letal, quando necessário e oportuno.
A administração pública encontra-se sujeita aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da C.F). Do mesmo modo, os organismos policiais, no exercício de suas funções, também se encontram sujeitos aos princípios que regem a administração pública, e que estão vislumbrados na Carta Magna.
No que se refere à prática da busca pessoal, fica evidenciado que além de fundar-se no aspecto da fundada suspeita, a intervenção policial necessita se ponderar no parâmetro da necessidade, adequação e proporcionalidade. Neste sentido, a busca pessoal deve ser medida excepcional e exigida conforme as circunstâncias do caso concreto.
Todavia, ressalta-se que os direitos individuais elencados na Constituição Federal não são absolutos e, em determinados casos, podem ser até mesmo restringidos.
Por isso medidas intervencionistas com a busca e apreensão trabalham especificamente nesta exceção da proteção constitucional, sendo, por isso, consideradas medidas excepcionais.
Em contrapartida, nas hipóteses de excesso ou ilegalidade na execução da busca pessoal por parte dos agentes públicos ou quando não há a real necessidade para a aplicação de tal medida, faz com que a intervenção estatal confronte diretamente direitos individuais e garantias fundamentais consagrado na Constituição Federal brasileira.
No caso da busca pessoal, o abuso será caracterizado pelo excesso e, consequentemente, pelo constrangimento causado, na hipótese em que mesmo se tratando de um ato legítimo e revestido com o parâmetro da fundada suspeita, o policial militar a executa de modo excessivo e abusivo, agredindo fisicamente e moralmente o cidadão abordado, ou mesmo quando adota procedimentos desnecessários e desproporcionais à conduta do cidadão que está sendo alvo da abordagem.
Neste sentido, evidencia-se o posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que ratifica o entendimento de que o excesso por parte do policial militar no momento da busca pessoal caracteriza crime de abuso de autoridade, sendo assim, passivo de responsabilização, conforme preceitua a Lei nº. 4.898/65.
RECURSO CRIME. ABUSO DE AUTORIDADE. ART. 3º, ALÍNEA I DA LEI 4.898/65. TIPICIDADE DA CONDUTA E SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. PRESCRIÇÃO.
1- Demonstrado de forma suficiente pela prova colhida que o policial militar, em abordagem, desferiu um tapa no rosto da vítima sem motivo aparente, está caracterizado o abuso de poder.2 - Não transcorrido lapso temporal superior a 2 (dois) anos entre a data do fato e o recebimento da denúncia, ou entre este e a publicação da sentença penal condenatória, não há falar em prescrição. APELAÇÃO IMPROVIDA. (n.º 71002250496/RS, Rel. Volcir Antônio Casal, 14.09.2009)
Já o desvio, pode ser vislumbrado quando o policial age, simplesmente, por vontade e interesses próprios, sem atender a finalidade pública, extrapolando critérios jurídicos, como, por exemplo, realizar uma busca pessoal desnecessária sem atendimento ao critério da fundada suspeita, baseando-a somente na sua subjetividade.
Entretanto, pela vagueza do termo fundada suspeita, genericamente, fica difícil vislumbrar a ocorrência do abuso, sendo que, por isso, necessário se faz analisar casos concretos.
A autoridade policial poderá proceder à revista pessoal ( e nos automóveis, caminhões, ônibus, etc.), a qualquer hora do dia ou da noite, sem a necessidade de mandado judicial, bastando, para tanto, que alegue a “fundada suspeita” de que alguém possa estar ocultando (quase que) qualquer coisa. Claro, em tese, há a possibilidade de o policial ser responsabilizado pelo crime de abuso de autoridade, previsto na Lei nº. 4.898, quando não houver fundada suspeita. O problema é que, ao dar-se uma tal abertura para o uso da autoridade, fica extremamente difícil a demonstração de que houve abuso. O que separa o uso do abuso quando há uma indefinição da lei? (LOPES JÚNIOR, 2008, p. 659)
Verifica-se que o abuso de autoridade poder estar presente na prática da busca pessoal, quando não há a observância dos preceitos jurídicos que envolvem tal medida, bem como no instante em que o policial a utiliza para satisfazer somente interesses privados ou que seja realizado de maneira excessiva, ferindo, assim, direitos fundamentais contemplados na CF/88.
Necessário ressaltar que pela característica do serviço policial e pela própria dinâmica da busca pessoal, os possíveis excessos praticados irão configurar o crime de Abuso de Autoridade, nas hipóteses, do Art. 3º, letra “a)” e “i)”, respectivamente, quando a intervenção policial atentar contra “à liberdade de locomoção” e “à incolumidade física do indivíduo”; ou/e no caso Art. 4º, letra “b)” “submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”
O abuso de autoridade no exercício funcional do policial pode ser evidenciado de vários modos, desde a mera agressão verbal no ato da abordagem policial, bem como ações que culmine lesões e até mesmo tortura.
3.3.1.-– Crime de desacato e sua relação com o abuso de autoridade
O crime de desacato previsto no Código Penal em seu “Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela”, tem a sua ocorrência no instante em que o cidadão, visando de ofender, denegrir e desrespeitar o agente estatal usa de modos ou/e palavras incompatíveis para afrontar o servidor público no exercício do seu trabalho ou em razão dele.
No crime em análise faticamente o “desejo” do autor se traduz na intenção fática de humilhar e diminuir a pessoa do servidor público que está exercendo sua função, a princípio de maneira adequada. Nas palavras do antigo mestre, Magalhães Noronha o que se procura restabelecer com o crime de desacato é a dignidade e o prestígio da função pública:
O bem jurídico protegido é a dignidade, o prestígio e o respeito devido à função pública. É o Estado diretamente interessado em que aquele seja protegido e tutelado, por ser indispensável à atividade e à dinâmica da administração pública. (NORONHA, 2001, p. 303)
No entanto, a proteção jurídica que é dada a administração pública, por meio do Crime de Desacato, algumas vezes também é utilizada para “maquiar” a prática do suposto delito de abuso de autoridade, por parte do servidor público. Nesses casos o servidor se utiliza da proteção, via desacato, para pôr particular no polo ativo, como autor e evitar que este o denuncie por abuso de autoridade.
O relator do então Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo - Tacrim-SP, Roberto Mortari, foi bastante preciso quando expôs a necessidade do policial agir de acordo com dos ditames da lei, mesmo que esteja sendo desacatado pelo particular, e que caso venha a perder o controle da situação sua atitude ensejaria o delito de abuso de autoridade".
A autoridade policial deve agir estritamente dentro dos limites legais, mesmo que a vítima a desrespeite, devendo, neste caso, efetuar sua prisão, autuando-a pelo crime de desacato, e não investir contra a sua integridade corporal, em atitude que corporifica o delito de abuso de autoridade (art. 3º, “i”, da Lei 4.898/95)” (TACRIM– SP – 13ª Câm. - AC 918.777/7- Rel. Roberto Mortari – j. 21.02.1995).
Deste modo, o que se busca evitar é que o desrespeito de uma das partes possa influir a mesma atitude pela outra parte, virando um círculo vicioso que atinge, notadamente, os direitos fundamentais da pessoa humana e o bom nome e a imagem da administração pública, principalmente no que diz respeito à conduta por parte do agente público.
O uso proporcional e razoável da força policial e a adequação de sua intervenção junto à sociedade são formas legítimas de proteger a cidadania e de restabelecer a confiança e o respeito aos órgãos policiais.
Caso o policial haja em desacordo com os ditames legais, utilizando-se da força desproporcional, contrária à prevista em lei, atentando contra a liberdade de locomoção do sujeito, inviolabilidade do domicílio e incolumidade física do indivíduo trata-se claramente do delito de abuso de autoridade, o qual deve ser amplamente apurado pela autoridade competente, a fim de que não ocorra o descrédito da função pública.
É notória a supervalorização que existe atualmente acerca do crime de desacato, que faticamente é mais aplicado do que o abuso de autoridade contra o cidadão, sendo utilizado como meio protetor da não incidência deste. Entretanto, no Anteprojeto do novo Código Penal tal problemática fora observada pela comissão de juristas que debatem a reforma do código, sendo que os mesmos aprovaram a descriminalização do crime de desacato o qual passará a ser somente um agravante do crime de injúria:
Brasília – A comissão de juristas que debatem no Senado a reforma do Código Penal aprovou, nessa segunda-feira, a descriminalização do desacato a autoridade, que passará a ser um agravante para o crime de injúria. O código em vigor, criado em 1940, fixa pena de seis meses a um ano de prisão para quem insulta ou ofende outra pessoa. O novo texto irá prever de um a dois anos de detenção quando a injúria for cometida contra servidor público.“Revogamos o crime de desacato. Prevaleceu o entendimento de que o desacato não é outra coisa a não ser uma ofensa à honra do funcionário público praticada em razão da função que ele exerce. Portanto, foi realocado para a condição de crime contra a honra. É um crime de injúria com a pena aumentada”, destacou o procurador Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, relator da comissão.Ele acrescentou que a pena pode ser ainda maior se houver agressão contra o servidor. “Se for uma injúria real, o que a gente chama de partir para as vias de fato, que é dar um tapa, por exemplo, a pena será de um a três anos”, disse Gonçalves. (DIEGO ABREU, online).
De acordo com a suposta mudança, o crime de desacato seria transformado em uma espécie de injúria qualificada, afastando a crítica de que existiria um viés autoritário na proteção ao servidor público, sem deixar, no entanto, de manter como crime a ofensa a eles realizada em razão da função.