A ADPF n. 132 / RJ foi julgada em maio de 2011, tendo como ministro relator Carlos Ayres de Britto. A petição inicial foi proposta pelo Governador do Rio de Janeiro, sujeito processual legítimo, conforme o art. 103, V, da Constituição de 1988, bem como o art. 2º, da Lei n. 9.882/99. A pretensão, então, buscava uma definição sobre se haveria (ou não) proteção constitucional para as uniões homoafetivas, sob a premissa que as decisões judiciais lhes negam direitos constitucionais, como igualdade, liberdade e dignidade humana.[1] Dessa forma, pleiteava-se uma interpretação ao art. 1.723, do Código Civil,[2] que incluísse a união homoafetiva dentro do conceito de entidade familiar união estável. Pedia-se, ainda, que, em sede de medida liminar, fosse declarada a validade das decisões administrativas que equiparam as uniões homoafetivas às uniões estáveis, bem como a suspensão dos processos e decisões judiciais em sentido oposto, até o julgamento final da ação. Fez-se, ainda, um pedido subsidiário para que, caso não recebida a ADPF, esta seja convertida em ADI, a ser processada com pedido de proferimento de interpretação conforme a Constituição aos artigos 19[3] e 33,[4] do Decreto-Lei n. 220/75, do Estado do Rio de Janeiro, e ao art. 1.723, do Código Civil.
Dando continuidade ao processo, foram solicitadas informações ao Governador do Rio de Janeiro, bem como a Assembleia Legislativa daquele Estado e aos Tribunais de Justiça dos Estados. Os últimos manifestaram-se, majoritariamente, a favor da equiparação.[5] A Assembleia Legislativa fluminense informou que está em vigor no Estado a Lei n. 5.034/2007, que permite a averbação de companheiros do mesmo sexo como dependentes de servidores públicos estaduais. Em parecer da Advocacia-Geral da União, o órgão também se posicionou pelo cabimento das uniões homoafetivas dentro do conceito de família, o que também foi consonante com o parecer da Procuradoria-Geral da República.
O ministro relator identificou, ainda, coincidência de objeto com a ADI n. 4.277, proposta pela Procuradoria-Geral da República, também em curso, razão pela qual passou a processá-las conjuntamente.
Iniciando a votação, o Min. Carlos Ayres de Britto abriu sua decisão esclarecendo que conheceria da ADPF n. 132, convertendo-a em ADI e julgando-a em par à ADI n. 4.277. Dessa forma, a questão central estaria na fixação de uma interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723, do Código Civil brasileiro, sem restringir a discussão às normas referentes ao Estatuto do Servidor Público civil fluminense (que seria questão prejudicada em virtude da Lei Estadual n. 5.034/2007 (AYRES DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.20).
O ministro lembra, então, que o art. 3º, IV, da Constituição de 1988,[6] define que a promoção do bem-estar de todos, sem discriminação, inclusive, de natureza sexual, é um dos objetivos da República brasileira; e que por sexo não se estaria apenas sinalizando para a diferença (fisiológica) entre o gênero masculino e o gênero feminino, mas mais que isso: a Constituição, ao consagrar a proteção ao pluralismo sócio-político-cultural, afirma um direito fundamental de igualdade “civil-moral” (AYRES DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.25) e, por tal elemento normativo, determina a necessidade de efetivação de políticas públicas afirmativas para a plena e respeitosa convivência entre os cidadãos.
Além disso, invoca aqui uma fala que atribui – sem indicar sua fonte precisa – a Kelsen (1999, p.273-274), quando diz que “tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido” (AYRES DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.27), o que corresponderia à norma presente no art. 5º, II, da Constituição de 1988.[7] Logo, se não há nenhuma norma constitucional tornando ilícita a homossexualidade, o ministro entende que a conclusão deve assentar-se na sua permissão pela Carta Magna.
Em uma segunda parte de seu raciocínio, o Min. Ayres de Britto (voto na ADPF n. 132, p.31) afirma que o direito de respeito à preferência sexual é fundamentado também no princípio da dignidade humana, entendido aqui como o direito à auto-realização e à felicidade. Sendo assim, qualquer interpretação em sentido contrário ao reconhecimento de direito às uniões homoafetivas se fundaria em um preconceito, o que a própria Constituição busca reprimir.
Como se está diante de direitos fundamentais, o ministro conclui pela auto-aplicabilidade, sendo de plano entendido dentro do conceito de família as uniões homoafetivas; o que dispensa a necessidade do Legislativo de regulamentar o caso por meio de edição de leis (AYRES DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.32). É importante destacar que o min. Relator fecha seu voto identificando o conceito de família como um conceito cultural, de modo que a linguagem jurídica não pode tecer nenhuma espécie de controle, nem pode ser reduzido para fomentar leituras preconceituosas e homofóbicas (AYRES DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.42).
O segundo a votar foi o Min. Luiz Fux, que acompanhou o min. Relator ao receber a ADPF n. 132 como ADI e reconhecer a identidade de objeto com a ADI n. 4.227. Preparando a discussão de seu voto, ele estabelece algumas premissas: (1) a homossexualidade é fato social no Brasil, já senso constatada no Censo de 2010 pelo IBGE (FUX, voto na ADPF n. 132, p.60); (2) não há qualquer normas jurídica – constitucional ou infraconstitucional – que defina expressamente tal união como ilícita, inexistindo vedações para suas constituições. Além disso, o Min. Fux, no mesmo sentido que o julgador anterior, entenderá que o Estado não pode ser promotor – mas sim, opositor – de preconceitos, em qualquer das suas formas (FUX, voto na ADPF n. 132, p.62). Sob esse aspecto, ele argumenta que não há nenhuma distinção ontológica entre a união homoafetiva, o casamento e a união estável como espécies do conceito família (FUX, voto na ADPF n. 132, p.64).
Citando Dworkin (2006), o Min. Fux lembra que a Constituição exige de seu intérprete a assunção de uma leitura que consagre a todos iguais direitos de respeito e de consideração (FUX, voto na ADPF n. 132, p.65). E, explicando melhor, o ministro defende a igualdade de oportunidades, trazida também por Dworkin (2005, p.xvii). Além disso, o desrespeito comprometeria, ainda, a proteção da dignidade humana dos homossexuais.
Logo, uma política de reconhecimento – o que envolve um programa de políticas públicas – deve ser estabelecida para materializar tal igualdade. O Min. Fux cita, então, como exemplo, a Portaria MPS n. 513, do Ministério da Previdência Social, de 09 de dezembro de 2010, que prevê que o conceito de dependentes para fins previdenciários deve abranger a união de pessoas do mesmo sexo.
Voltando-se para o pensamento de Hesse (1991), o Min. Fux (voto na ADPF n. 132, p.73) afirma que as mudanças sociais – como fatos concretos – não podem ser ignoradas pelo mundo jurídico, mas, o que a princípio poderia embasar um argumento favorável à afirmação de uma mutação constitucional, logo é abandonado, pois, na finalização de seu voto, o Min. Fux deixa claro que a questão aqui é de reconhecimento do que já estava na própria lógica da Constituição, sem mencionar qualquer necessidade de alteração normativa. Ou seja, o art. 226 da Constituição, ao proteger a família, já autoriza a declaração do direito à união homoafetiva.
A Min. Cármen Lúcia segue na votação do processo. Seu argumento toma como ponto central a noção de que a Constituição é um conjunto sistêmico de normas, que devem ser interpretadas de modo a produzir uma harmonia dos seus comandos. Assim, a largueza que a ministra atribui como própria das normas constitucionais, permite a ela (voto na ADPF n. 132, p.93) afirmar que os termos homem e mulher, presentes no art. 226, § 3º, da Constituição de 1988, não podem ser tomados em sua literalidade, sob pena de aniquilar a liberdade sexual dos homossexuais.
O Min. Ricardo Lewandowski abre seu voto apresentando um registro do tratamento constitucionalmente dado pelas Constituições anteriores à família. Nas Cartas de 1937, 1946 e 1967, pode-se perceber que o conceito de família se compunha como desdobramento da relação de casamento; o que é distinto da disciplina dada pela Constituição de 1988, que busca desgarrar os dois conceitos, explicitando a existência de outros modelos de família que não se constituem apenas pelo casamento (daí decorrendo a união estável e a família monoparental).
Dentro da própria história institucional inaugurada pela Constituição vigente, outro debate foi importante para alargar a compreensão da proteção constitucional à entidade familiar: se a possibilidade de conversão da união estável em casamento constituiria – ou não – condição sine qua non para o reconhecimento de tal como entidade familiar (LEWANDOWSKI, voto na ADPF n. 132, p.103).[8] Voltando ao debate constituinte, o ministro busca justificar que o sentido do texto constitucional da norma do art. 226, §3º, seria exclusivamente para definição de uma união entre homem e mulher, no sentido próprio. Ou seja, argumenta que o Constituinte intencionalmente haveria vedado o reconhecimento de união estável às uniões homoafetivas.
Assim, logo de plano o ministro descarta falar na aplicação de uma mutação constitucional ou na utilização de uma interpretação extensiva do dispositivo (LEWANDOWSKI, voto na ADPF n. 132, p.105) para modificar o sentido do conceito de união estável, e propõe como solução a declaração de uma nova espécie – um quarto gênero – de entidade familiar, a se designar por “relação homoafetiva”. A proteção constitucional a essa espécie derivaria de uma leitura sistêmica do texto constitucional – e não apenas do art. 226 – alinhando os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da intimidade e da não-discriminação por orientação sexual (LEWANDOWSKI, voto na ADPF n. 132, p.106). Ele alega, portanto, fazer uso de uma metodologia de integração normativa, justamente por haver um vácuo normativo que deve incorporar a realidade.[9] Desse modo, ele sustenta que não está indo de encontro com a intenção original do Constituinte de 1988, mas construindo entendimento a partir da lacuna que se forma pela realidade social.
Dando continuidade ao julgamento, o Min. Joaquim Barbosa afirma que a discussão toca exatamente em um descompasso entre o mundo dos fatos e o mundo jurídico. Igual a outros ministros, irá reconhecer que há um “silêncio constitucional” sobre a matéria, mas entende que, de modo algum, tal silêncio pode ser interpretado como negação (BARBOSA, voto na ADPF n. 132, p.117). Então, para a superação do problema, lança mão da ideia de que uma ordem democrática tem de assegurar a todos respeito e consideração iguais – citando, inclusive, Dworkin –, e compreendendo que há, sob o pano de fundo da questão, todo um processo histórico que não pode ser negligenciado. Logo, ele também vota favoravelmente ao reconhecimento das uniões homoafetivas.
O próximo voto é de autoria do Min. Gilmar Mendes. Sua primeira observação é a de que a utilização da técnica de interpretação conforme a Constituição seria equivocada, pois não haveria múltiplos sentidos na norma, dos quais o STF necessita assentar um e excluir os demais da validade jurídica (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.147). O §3º do art. 2226, em sua visão, prestaria exclusivamente à disciplina da figura da união estável, e influenciaria para permitir ou para proibir as uniões homoafetivas, pois seria conceito distinto. Logo, ele explicita que a manutenção da linha de raciocínio que defende a aplicação da técnica de interpretação, conforme querem os Ministros Ayres de Britto,[10] Cármen Lúcia e Fux, acabaria por produzir uma alteração da normatividade constitucional, o que ele entende não ser necessário – e nem legítimo[11] –, já que tal proteção não precisaria ser criada, mas poderia ser declarada a partir das mesmas normas que formam a Constituição vigente, isto é, a partir dos princípios da liberdade e da igualdade (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.125). Mas, em uma nova assentada, o Min. Mendes registra que na prática a leitura que se faz da norma generaliza o entendimento da proibição das uniões homoafetivas, o que é equivocado, e que sobre tal quadro é que se caberia falar em interpretação conforme (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.160).
Logo, para o Min. Mendes, a questão deve ser recolocada sob o prisma de proteção dos direitos fundamentais de uma minoria em cumprimento àquilo que estaria na própria essência da jurisdição constitucional (voto na ADPF n. 132, p.172). O Min. Gilmar Mendes destaca também que as tentativas de proteção dessa minoria pelo Estado tem sido insuficientes, pois não basta apenas uma ação no sentido de coibir o preconceito, mas um conjunto de políticas públicas voltadas para a promoção da dignidade desse grupo.[12] Assim, ele entende que a decisão que o STF deve tomar não pode representar uma solução definitiva, mas servir para estimular o debate e permitir que a atuação legislativa cuide de definir melhor a questão (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.182).
O voto conduzido pelo Min. Marco Aurélio, por sua vez, toma o rumo de uma reconstrução das transformações pelas quais o conceito de família sofreu ao longo da história da humanidade, com incursões pelo direito brasileiro no século passado. Sob a leitura da dignidade humana, o ministro passa a defender que a finalidade do Estado é permitir a cada cidadão a definição dos seus projetos pessoais de vida, o que inclui o desenvolvimento de sua personalidade de forma livre. Logo, decorre uma obrigação constitucional de não discriminação e de respeito às diferenças na forma de um tratamento equânime, razão segundo a qual ele julga procedente o pedido, aplicando o regime da união estável às uniões homoafetivas.
Na abertura de seu voto, o Min. Celso de Mello registra a pluralização que o debate constitucional ganhou em razão justamente da participação da sociedade na forma do amicus curiae. Em um segundo momento, ele tece observações sobre o tratamento discriminatório que a história brasileira regista contra os homossexuais, e conclui no sentido de que tais práticas apoiadas exclusivamente em preconceitos injustificados tem de acabar. No seu entender, a decisão a ser tomada pelo STF, então, tem a função de tornar efetivo o princípio da igualdade, que assegura respeito à liberdade pessoal e à autonomia individual, que confere primazia à dignidade da pessoa humana e que, rompendo paradigmas históricos e culturais, remove obstáculos que, até agora, inviabilizavam a busca da felicidade por parte de homossexuais vítimas de tratamento discriminatório (Min. Celso de Mello, no voto da ADPF n. 132, p.228).
Sendo assim, sua posição é a defesa da aplicação da figura da união estável também para as uniões homoafetivas, na esteira do voto do ministro relator, pois, somente assim, poder-se-á efetivar o direito à busca pela felicidade desses indivíduos. Um traço importante em seu voto é a constatação de que não se trata de ativismo judicial ou de criação por parte da jurisprudência do STF, mas da efetivação de um direito que já se encontrava na ordem constitucional vigente, e que era negligenciado pelos poderes públicos (Min. Celso de Mello, voto na ADPF n. 132, p.261).
O último a votar é o Min. Cezar Peluso. Seu argumento é no sentido de compreender que a norma do art. 226, § 3º, da Constituição, não pode ser lida como numerus clausus, razão pela qual as uniões homoafetivas devem ser equiparas às uniões estáveis. Mas entende que o Legislativo deve se mobilizar para regulamentar melhor tal equiparação.
Sob as luzes de tal julgamento, portanto, a justificativa de uma tese da mutação constitucional parece ter passado distante. Nenhum dos ministros procurou justificar seu argumento afirmando que os homossexuais devem ser constitucionalmente protegidos a partir de um novo arranjo da realidade social. Pelo contrário, a preocupação foi inteira em demonstrar que não se tratava de uma inovação, mas que a ordem constitucional brasileira, em sua estrutura mais básica, já se mostrava contrária ao tratamento discriminatório.
Isso pode indicar um importante caminho: o STF pode ter desenvolvido um processo de aprendizado histórico que conduziu à percepção de que a alternativa teórica da mutação constitucional simboliza uma prática que se adéqua bem a uma teoria dos erros institucionais, devendo ser abandonada. Ao voltar-se para a história institucional, como feito no Capítulo 1 da presente pesquisa, pode-se perceber que, na tradição brasileira, o recurso do STF a uma mutação constitucional não passou de um modismo, no qual o conceito simplesmente foi transportado com um uso meramente retórico.
Por isso mesmo, a assunção de uma postura comprometida com a legitimidade decisória democrática passa pela via da incorporação da tese do direito como integridade e da defesa de uma interpretação construtiva. Ora, no caso em discussão, deve ser entendido que o art. 5º, caput, da Constituição de 1988, já traz, explicitamente, um princípio mais geral e abrangente de igual proteção, quando determina que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Trata-se de norma constitucional veiculada por texto com redação original.[13]
Assim, não é que forças lassalleanas provocaram um primado do fato sobre a norma, mas sim, que a própria comunidade brasileira, assumindo-se sob a forma de uma comunidade de princípio, dentro de um processo histórico de aprendizado, é capaz de reconhecer o dever de respeito e de igual tratamento aos homossexuais. As exigências aqui são morais no sentido dworkiano de igual respeito e consideração para com todos os membros da comunidade, e decorrem da compreensão hermenêutica de que o julgado trazido pela ADPF n. 132 busca ler à sua melhor luz.
A conclusão a que chegou o STF não pode ser compreendida como um ato de criação ou de inovação dentro da ordem jurídica. A tese da interpretação construtiva, explica Dworkin (2007, p.24), afirma que, muitas vezes, o dever de colocar à sua melhor luz um direito deve envolver um ato de aperfeiçoamento deste,[14] apenas deixando explicitar uma compreensão que poderia se justificar em uma melhor leitura de um princípio que já estaria assentado na ordem jurídica. Por isso, deve-se voltar ao esquema trazido pelo romance em cadeia de Dworkin. A nova decisão não é – nem pode ser – uma repetição da decisão anterior, mas antes um novo capítulo para a história daquele direito.
Com isso, o conceito de uma mutação constitucional deve ser afastado, por não representar a melhor leitura que o próprio direito pode fazer de si. Aliás, é na proposta de adoção de uma interpretação construtiva, fazendo uso dos princípios jurídicos, que o direito pode cumprir suas próprias ambições. Aqui, ao invés de tratar os fatos como elementos externos e estranhos ao universo jurídico, Dworkin ensina que os fatos também são objeto de interpretação, e mais, as mudanças interpretativas na aplicação do direito aos moldes de um romance em cadeia, na verdade, nada tem de novo.
Como ficou claro no caso da discussão da inconstitucionalidade de discriminação aos homossexuais, a nova interpretação apenas marca o desenvolvimento histórico de um princípio mais geral e mais abstrato que já estava, desde a origem, previsto na própria Constituição.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DWORKIN, Ronald. A Conferência McCorckle de 1984: As Ambições do Direito para si próprio. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 4, n. 8, p. 9-31, jul./dez. de 2007.
DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006. [Direito e Justiça]
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: teoria e prática da igualdade. Tradução Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do direito. 6. ed. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999. [Direito e Justiça].
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.