Introdução
Dentro das áreas de regulação em saúde no Brasil (suplementar e vigilância sanitária), a proteção da integridade psíquica e corporal dos consumidores tem assumido um peso diferenciado na escolha das políticas públicas.
Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[1], do ponto de vista regulatório, o plano de saúde pode suscitar dois tipos de questões. Uma revela o problema da sustentabilidade financeira, da forma com a qual as operadoras de planos privados de assistência à saúde serão capazes de honrar seus compromissos. A outra, mais heterodoxa, funda-se no problema da capacidade de as operadoras atenderem aos objetivos propostos pela política pública do setor saúde em determinado país. Isso guarda implicações quanto ao acesso, à cobertura e à qualidade da assistência.
A preponderância da otimização de “um estado de completo bem-estar físico, mental e social[2]” do cidadão em detrimento de suas liberdades econômicas revela a atual opção dos órgãos estatais na maior parte de sua pauta regulatória. Na saúde suplementar, um exemplo claro dessa diretriz é a criação e implementação de um rol de procedimentos e eventos em saúde obrigatórios a todas as operadoras de planos de saúde do país.
Essa postura, entretanto, não era vigente no início da regulação da saúde suplementar no Brasil. Antes da existência da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), criada pela Lei 9961/2000, grande parte da atribuição regulatória recaía sobre a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), já que o contrato de plano de saúde tem natureza jurídica de seguro. Nesse tempo, a SUSEP controlava a saúde financeira das operadoras de planos de saúde e seus contratos da mesma forma que qualquer outro tipo de seguro, e o conteúdo desses era regido apenas pelos procedimentos gerais da SUSEP e os códigos civil e de defesa do consumidor.
1. Regulação econômica e regulação social
A regulação da saúde suplementar apresentava preocupação em equilibrar a relação econômica entre operadoras e os consumidores, sem maiores cuidados sobre a assistência à saúde do beneficiário. É uma postura da regulação econômica clássica, tal qual transposta no art. 170 da Constituição Federal de 1988.
Como exemplo desse tipo de atuação, em dezembro de 2004, a ANS editou a resolução normativa – RN Nº 85 (posteriormente modificada pela RN Nº 100) que estabeleceu as regras administrativas para a autorização de funcionamento das operadoras de planos de saúde. Essas regras englobavam critérios de obtenção do registro inicial da operadora, do registro de seus produtos e o plano de negócios. O exercício irregular da atividade econômica de contratação de planos de saúde já era vedado expressamente pela Lei Nº 9.656/98, mas as minúcias só foram descritas posteriormente.
Outra regra própria da regulação econômica no mercado de saúde suplementar, especial das modalidades de seguro é a garantia financeira de operação. Esta importante normatização foi instituída pela Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) Nº 77, de 17 de julho de 2001, alterada pelas RN 159 e 160, que dispunha sobre a exigência e os critérios para constituição dos lastros financeiros a serem observados na operação de planos de saúde, dentre eles a necessidade de constituição de margem de solvência, o que traz maior segurança aos beneficiários.
A ANS, dessa maneira, acompanha a constituição destas garantias, com atribuição de intervenção, caso não aconteça. Essa intervenção dá-se através da direção fiscal ou técnica, em que o órgão regulador nomeia pessoal independente para coordenar as atividades da operadora a fim de evitar sua quebra. O grande objetivo desta ação é garantir a sustentabilidade do setor, produzindo, desta forma, segurança aos beneficiários.
As operadoras, no entanto, pela importância social que guardam, também estão impedidas de recorrer à concordata e de seus credores pedirem a sua falência. À semelhança do que ocorre com os bancos, uma operadora só pode ser liquidada a pedido da ANS, fórmula encontrada para assegurar os direitos dos consumidores. O processo de liquidação extrajudicial é a medida mais extrema para equacionar os danos causados ao mercado. Ela só pode ocorrer depois das direções fiscal e técnica e da alienação de carteira de beneficiários por parte do órgão regulador.
A Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência das sociedades empresariais, também excluiu no seu artigo 2º, inciso II, a sua aplicação sobre os planos de saúde além de outros tipos de sociedade empresarial.
Nesse panorama, a ANS procurava cuidar para que houvesse continuidade na prestação do serviço ofertado no plano, sem observar a qualidade do mesmo.
Apenas num segundo momento é que se tornou relevante fazer este mercado responsável, de fato, pela melhora nos resultados da saúde dos beneficiários, sem abandonar a regulação sob o viés econômico puro.
Esse novo conceito é chamado de regulação assistencial, definida por Fausto Pereira Santos como “uma inovação no período e se revelou apropriada no sentido da indução de novas práticas assistenciais, valorizando a promoção e prevenção, bem como a introdução de mecanismos de avaliação de qualidade (projeto de qualificação). [3]
Segundo Bronwen Morgan e Karen Yeung, a abordagem regulatória atual da ANS estaria classificada dentro das teorias do interesse público, na abordagem política substantiva (substantitive political approach), “em que a busca pela eficiência alocativa do mercado perfeito é substituída pela implementação de valores como justiça social, igualdade, entre outros[4]”. Essa postura pode atender a alguns mandamentos constitucionais, mas causa distorções de mercado, como se verá.
Esse viés de proteção consumerista e assistencial que a ANS tomou ficou conhecido, de maneira ampla, como "regulação social"[5].
2. O caso do rol de procedimentos em saúde
Muito embora a própria Lei nº 9.656/1998 tenha previsto linhas gerais de coberturas assistenciais obrigatórias para os planos de saúde, a maior parte das demandas nesse campo só apareceram com os casos concretos que se seguiram, gerando a necessidade de promover novas formas de resolução. Ainda em 1998, antes da criação da ANS, algumas resoluções foram publicadas pelo então Conselho de Saúde Suplementar (Consu), com o fito de regulamentar e especificar vários aspectos da assistência à saúde no setor, já previamente estabelecidos pela legislação. A Resolução Consu 10, de 1998, foi a primeira a estabelecer os parâmetros para algumas coberturas assistenciais, com uma lista básica de procedimentos de cobertura obrigatória para as segmentações hospitalar, ambulatorial e odontológica[6].
Essa lista inicial, ainda que não depurada e sem aplicação generalizada, já era o embrião de um rol de procedimentos, em paralelo com a aplicação econômica da regulação clássica desenvolvida pela então nova agência reguladora da saúde suplementar.
A existência dessa lista de cobertura obrigatória comum a todas as operadoras tornou os direitos dos beneficiários mais transparentes, evitando que ficassem submetidos à discricionariedade de cada operadora, como ocorria até o momento.
Já na Lei de criação da ANS, havia a previsão da criação de um rol de procedimentos mínimo a serem comercializados pelos contratos com vigência posterior à Lei 9656/98. A lei dos planos de saúde criou a ideia do plano-referência, que seria um serviço padrão a ser ofertado aos beneficiários, de caráter individual e obrigatório a todas as operadoras que dispusessem de outros tipos de plano. Nesta modalidade, todas as doenças listadas na Classificação Internacional de Doenças (CID-10) deveriam estar cobertas para prevenção, diagnóstico e tratamento.
Em 2000, o primeiro rol da Resolução Consu 10/98 foi atualizado através da Resolução da Diretoria Colegiada da ANS (RDC) 41/2000. Depois, seguiram-se a RDC 67/2001, RN 82/2004, RN167/2008, e RN262/2011. A última atualização entrará em vigor a partir de 02 de janeiro de 2014, através da RN 338/2013. A necessidade dessas atualizações periódicas, segundo a ANS, dá-se em função da evolução da prática médica, que exige um processo contínuo de incorporação de novas tecnologias[7].De igual modo, o rol de procedimentos odontológicos passou por revisões em 2002 (RN 09) e 2007 (RN154).
A RN nº 338/2013, que estabelecerá o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde a vigorar a partir de 2014, consolidou alguns entendimentos a fim de melhorar a assistência à saúde produzida pelas exigência das listas anteriores, de certa forma incompletas. Segundo a própria ANS, havia
“uma grande dispersão de diretrizes assistenciais por diversos normativos com interpretações, por vezes, divergentes de alguns pontos da regulamentação assistencial, o que dificultava o entendimento. Além disso, a lista de procedimentos de cobertura obrigatória, com mais de três anos de vigência, já se encontrava defasada, com procedimentos obsoletos e precisando de revisão de itens que já faziam parte da prática médica corrente”[8].
Assim, revigora o padrão de qualidade em assistência com uma nova roupagem, objeto de crítica neste estudo. Começa com os princípios da atenção à saúde. São eles atenção multiprofissional, a integralidade das ações respeitando a segmentação contratada, a incorporação de ações de promoção da saúde e prevenção de riscos e doenças, bem como de estímulo ao parto normal, o uso da epidemiologia para monitoramento da qualidade das ações e gestão em saúde e a adoção de medidas que evitem a estigmatização e a institucionalização dos portadores de transtornos mentais, visando o aumento de sua autonomia (art. 3º.).
Por fim, anota que “os princípios estabelecidos neste artigo devem ser observados em todos os níveis de complexidade da atenção, respeitando-se as segmentações contratadas, visando à promoção da saúde, à prevenção de riscos e doenças, ao diagnóstico, ao tratamento, à recuperação e à reabilitação” (art. 3º. Parágrafo único).
O primeiro grande problema da criação de um rol de procedimentos é, naturalmente, a elevação dos custos do plano de saúde. A precificação do seguro saúde ocorre através da conjunção de algumas variáveis. Os elementos básicos para a determinação do valor atuarial dos planos e são a morbidade e consequentes despesas relativas ao consumo de procedimentos médicos e hospitalares, despesas de comercialização e administrativas, garantias e reservas e, por fim, o lucro. Entre os fatores considerados tradicionalmente para classificar os riscos envolvidos com as despesas médicas situam-se: idade, sexo, ocupação e área geográfica. Dessa maneira, a base atuarial para os planos e seguros saúde inclui a estimativa de probabilidades da ocorrência de despesas médico-hospitares por idade e sexo, avaliação da variação das despesas médico-hospitalares, por idade, sexo e região geográfica, cálculo do denominado “carregamento” do prêmio (lucro somado a despesas administrativas e de comercialização) e fixação de tarifas[9].
Tentativas mais recentes de ajustar os riscos envolvidos com os planos e seguros saúde pressupõem que as despesas variam em decorrência de inúmeras razões, incluindo variações no status de saúde dos beneficiários, eficiência dos prestadores de serviços e seus estilos e hábitos e as expectativas da população a respeito dos cuidados à saúde. A lógica consiste em decompor a variação da utilização de serviços de saúde sob elementos lógicos (características de saúde dos beneficiários e os derivados da ineficiência ou má prática dos prestadores de serviços) e designar cada componente ao lugar apropriado na equação para modificar a lógica de financiamento dos planos de saúde[10].
Com a existência do rol, iniciam-se distorções grandes no preço praticado pelas operadoras. Em decorrência da segmentação dos grupos populacionais com cobertura de planos e seguros saúde coincidir com aqueles mais ricos e saudáveis, e do costume de transferirem-se os riscos mais graves e vultuosos para os serviços públicos, o painel de instrumentos propriamente atuarial tem sido pouco utilizado ou pelo menos, subordina-se à lógica da restrição/negação de coberturas.
Por outro lado, nos planos coletivos empresariais impera a lógica de “rateio comunitário”, o valor do prêmio per capita, independente de sexo, por vezes idade, status de saúde, etc. Fato este herdado dos convênios empresariais antigos com a Previdência Social, que em geral dispensa o uso de classificações de risco mais detalhadas[11].
Além disso, há a tendência de retenção do risco de despesas médico-hospitalares por empresas empregadoras que os encaram com benefícios ou salários indiretos que devam ser homogeneamente distribuídos.
Os problemas de classificação de risco se intensificam nos planos individuais, cujos valores dos prêmios, estão referenciados a possibilidade de atendimento por redes de provedores diferenciadas por padrões de conforto e status profissional dos médicos e não a probabilidade de adoecimento ou a propensão de utilização de serviços. Em média as despesas hospitalares, excluindo-se os honorários médicos, com internações clínicas de pacientes de planos executivos atendidos em hospitais categorizados como primeira linha são sete vezes maiores do que a de clientes de planos básicos internados em enfermarias de estabelecimentos tidos como de terceira linha[12].
Diante dessas peculiaridades nacionais, o preço do seguro saúde raramente é trazido em conformidade com técnicas atuariais precisas e o modelo de rol de procedimentos só agrava essa condição. Dentro dos princípios dispostos pela RN 338/2013, temos o da atenção multiprofissional.
Os atores tradicionais do mercado de saúde suplementar podem ser definidos como as operadoras de planos de saúde, os beneficiários pessoas físicas, os grupos de beneficiários e os prestadores (em geral médicos e hospitais). Entretanto, diante do art. 4º da citada Resolução Normativa,
os procedimentos e eventos listados nesta Resolução Normativa e nos seus Anexos poderão ser executados por qualquer profissional de saúde habilitado para a sua realização, conforme legislação específica sobre as profissões de saúde e regulamentação de seus respectivos conselhos profissionais, respeitados os critérios de credenciamento, referenciamento, reembolso ou qualquer outro tipo de relação entre a operadora de planos privados de assistência à saúde e prestadores de serviço de saúde.
Esse artigo, de conteúdo já contemplado no rol de procedimentos anterior, aporta em definitivo uma série de atores dentro da saúde suplementar que antes ficavam no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Enfermeiros, psicólogos, nutricionistas, fisioterapeutas e outros profissionais entram em jogo para reivindicar espaço no panorama regulatório, com inevitável consequência para o usuário pagante.
No que tange às coberturas, órteses e próteses e materiais ligado a ato cirúrgico, medicamentos de uso domiciliar e ambulatorial, procedimentos estéticos, procedimento experimentais, entre outros, foram devidamente conceituados, desfazendo dúvidas históricas a respeito das coberturas no setor suplementar, mas que acabaram por ser encampadas como obrigatórias.
Além da cobertura obrigatória de um acompanhante para menores de 18 anos, foi também incluída a cobertura a um acompanhante para maiores de 60 anos, alinhando a regulamentação da ANS ao Estatuto do Idoso, e um acompanhante para pessoas portadoras de necessidades especiais. Os procedimentos de fisioterapia, já cobertos anteriormente, mas motivo de inúmeras controvérsias sobre o profissional responsável pela sua realização, também foi objeto de reafirmação na RN nº 338/2013, que esclareceu que tanto o profissional de fisioterapia quanto o médico fisiatra podem executá-los.
O aumento do leque obrigatório não cessa. Para além do grande número de novos procedimentos incorporados, como análise de DNA, cirurgias por videolaparoscopia, transplantes autólogos de medula óssea, genotipagem do HIV e HCV, entre outros, houve uma mudança de paradigma sobre a promoção e prevenção em saúde, além da contracepção.
Sobre esse último, cabe anotar que, de fato, programas de promoção à saúde têm sido especialmente dirigidos a trabalhadores de empresas e são considerados altamente eficientes do ponto de vista do mercado. Os programas de promoção da saúde constituem um dos elementosestratégicos centrais no sentido de equilibrar a crescente espiral de gastos comassistência médico-hospitalar nas empresas.
Ao longo das duas ou três ultimas décadas conseguiu-se demonstrar que a grande maioria dos problemas de saúde pública que afetam a população (relativos não somente à doenças transmissíveis como às não transmissíveis) são, na maioria, preveníveis[13]. Evidências desta afirmação são a significativa diminuição de mortalidade por doenças coronárias e cerebrovasculares, redução de incidência e mortalidade por câncer cervical, diminuição da prevalência de consumo de fumo, e da incidência de câncer do pulmão em homens.
Nesse particular, a prevenção de doenças pode gerar, em tese, uma diminuição de custos para os usuários do plano, resta saber se esse é o papel das operadoras, e não do Estado.
O incentivo ao parto normal, grande nó crítico no setor pelo avanço desmedido das taxas de cesarianas, também foi tema de destaque da nova RN 338/2013. A obrigatoriedade da cobertura de um acompanhante escolhido ela mulher durante o pré-parto, parto e pós-parto imediato, propicia maior conforto à mulher, juntamente com a cobertura de partos realizados por enfermeira, a custos elevadíssimos.
O Art. 17 da citada RN diz que
taxas, materiais, contrastes, medicamentos, entre outros, necessários para a execução de procedimentos e eventos em saúde de cobertura obrigatória, contemplados nesta Resolução Normativa e nos seus Anexos, possuem cobertura obrigatória, desde que estejam regularizados e registrados e suas indicações constem da bula/manual junto a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e respeitados os critérios de credenciamento, referenciamento, reembolso ou qualquer outro tipo de relação entre a operadora de planos privados de assistência à saúde e prestadores de serviço de saúde.
Começa-se a notar que, na verdade, há uma tentativa de reproduzir as diretrizes do Ministério da Saúde para dentro da saúde suplementar, transformando-a em complementar ao sistema vigente. A fixação de um rol único para todos os planos, capitaneados pela ideia de plano-referência, é atuarialmente péssimo para os indivíduos saudáveis, que usam pouco o plano mas que têm que pagar muito por todas as outras pessoas com risco diferenciado.
Segundo a nova RN 338/2013, em seu art. 19,
A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998.
§ 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais previstas no artigo 10 da Lei nº 9.656, de 1998:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que:
a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país;
b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina - CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia- CFO; ou
c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim, ou seja, aqueles que não visam restauração parcial ou total da função de órgão ou parte do corpo humano lesionada, seja por enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita;
III - inseminação artificial, entendida como técnica de reprodução assistida que inclui a manipulação de oócitos e esperma para alcançar a fertilização, por meio de injeções de esperma intracitoplasmáticas, transferência intrafalopiana de gameta, doação de oócitos, indução da ovulação, concepção póstuma, recuperação espermática ou transferência intratubária do zigoto, entre outras técnicas;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética, assim como em spas, clínicas de repouso e estâncias hidrominerais;
V - fornecimento de medicamentos e produtos para a saúde importados não nacionalizados, isto é, aqueles produzidos fora do território nacional e sem registro vigente na ANVISA;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos antineoplásicos orais constantes do Anexo II desta RN e, ressalvado o disposto no artigo 13 desta Resolução Normativa;
VII - fornecimento de medicamentos prescritos durante a internação hospitalar cuja eficácia e/ou efetividade tenham sido reprovadas pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias do Ministério da Saúde - CONITEC;
VIII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente; e
XI - estabelecimentos para acolhimento de idosos e internações que não necessitem de cuidados médicos em ambiente hospitalar.
§ 2º Prótese é entendida como qualquer material permanente ou transitório que substitua total ou parcialmente um membro, órgão ou tecido.
§ 3º Órtese é entendida como qualquer material permanente ou transitório que auxilie as funções de um membro, órgão ou tecido, sendo não ligados ao ato cirúrgico os materiais cuja colocação ou remoção não requeiram a realização de ato cirúrgico.
§ 4º A referência para classificação dos diversos materiais utilizados pela medicina no país como órteses ou próteses deverá estar de acordo com a lista a ser disponibilizada e atualizada periodicamente no endereço eletrônico da ANS na Internet (www.ans.gov.br), não sendo esta, uma lista que atribua cobertura obrigatória aos materiais ali descritos.
Nota-se que as exclusões permitidas são fixadas numerus clausus, enquanto as obrigatórias são mencionadas de forma genérica no caput. Ou seja, cada vez mais a tendência é a cobertura total de procedimentos, à esteira do que o Estado faz através do SUS, e não um contrato privado entre as partes.
A importação de cada vez mais procedimentos e atores para o sistema de saúde suplementar aumentam os custos do plano exponencialmente. Além disso, o emparelhamento das metas do mercado privado de saúde com o serviço público trazem ao jogo outros jogadores de peso, como o Ministério Público e o Poder Judiciário.
A elevação de custos já era sentida nos primeiros anos de regulação com o aumento de padrões de qualidade da assistência à saúde. Já em 2003, comenta Cláudio de Rocha Miranda[14]:
Havia uma expectativa de crescimento inicial da população atendida pelo sistema de saúde complementar (SSC), principalmente às custas de uma expectativa de migração de usuários do sistema único de saúde (SUS) para o SSC. Entretanto, dados recentes da ANS revelam que a população assistida pelo SSC encolheu significativamente de 40 milhões de usuários em 1996 para cerca de 33 milhões em 2003. Conseqüentemente, não ocorreu a redução do número de usuários iniciais e a desoneração do SUS para atender “novas populações”, pelo contrário.
O rigor burocrático imposto pela ANS e a retração significativa do mercado resultaram no encerramento das atividades de diversas empresas, nacionais e transnacionais, trazendo a baila a necessidade de um gerenciamento mais austero dos recursos disponíveis. Nesse corolário de dificuldades, a sustentação do sistema passa a ser questionada e a necessidade de ferramentas de gestão mais eficazes torna-se a tônica das demandas da alta gerência. Em verdade, na impossibilidade de crescimento sustentável da população de usuários, as empresas passaram e exercer atitudes compatíveis com canibalismo de mercado, cujas conseqüências desastrosas podem ser discutidas no escopo teórico da gestão estratégica”.
Ainda segundo o órgão regulador, na revisão da RN 82/2004 pela 167/2008,
“(...) ocorria uma grande pressão junto à ANS, principalmente por parte de prestadores de serviços, mas também de beneficiários, pela incorporação de novos procedimentos à cobertura obrigatória, muitos com eficácia e segurança comprovadas na melhoria da assistência à saúde, porém outros ainda com duvidosa efetividade. Por outro lado, uma pressão igualmente considerável por parte das operadoras de planos de saúde pela não ampliação da cobertura, sob a alegação de que o incremento de custos decorrentes não seria suportado pelo sistema, tornava o cenário conflituoso. Outros importantes atores, como o Ministério Público e os órgãos de defesa do consumidor também faziam parte do conjunto de forças que pressionavam a ANS por um novo de Rol de Procedimentos. Esse cenário apontava para alguma forma de racionalização da utilização das tecnologias incorporadas e mesmo daquelas que já faziam parte do rol[15]”.
A elevação dos custos recai mormente sobre a parte da população saudável, que, pelo sistema de repartição simples de seguro, deve suportar parte do custo dos doentes. Nesse regime, todos os segurados pagam prêmios independente da ocorrência ou não do risco durante o prazo de vigência do contrato e não há formação de reservas individuais em nome de cada segurado. É importante destacar que, nessa estrutura de financiamento, os segurados não têm direito à devolução do prêmio referente à cobertura a riscos já decorridos, mesmo que o sinistro não tenha ocorrido.
Planos e seguros de saúde, neste trabalho utilizados como sinônimos, já que ambos devem seguir o rol de procedimentos, seguem os mesmos princípios dos demais seguros, no que se refere aos aspectos técnicos, econômico-financeiros e atuariais. A essência dos planos de saúde é a proteção dos riscos associados a doenças e acidentes pessoais que afetem a saúde do beneficiário, que são eventos de natureza aleatória, imprevisíveis e indesejados por esse consumidor.
Uma importante característica dos riscos segurados é a homogeneidade dentre o grupo segurado, de forma que cada membro do grupo tenha a mesma probabilidade de incorrer no risco que os demais. No âmbito dos planos de saúde, no Brasil, a única segregação possível dos indivíduos em grupos é com base na idade do consumidor. Para tanto, criaram-se faixas etárias em que o valor dos prêmios cobrados deve ser uniformemente, já que se presume que dentro de cada uma dessas faixas a probabilidade de ocorrência de sinistros é igual.
O envelhecimento é um processo natural que faz com que, a partir de certa idade, a saúde comece lentamente a se deteriorar, processo que se agrava significativamente a partir dos sessenta anos de idade. Há certamente variações entre indivíduos, que podem ser explicadas por fatores diversos, como hábitos de vida, predisposição genética, etc., mas o efeito do envelhecimento sobre as condições gerais de saúde é universal. Diante desse fato, ainda que outros fatores influenciem no quadro de vida geral de uma pessoa, a idade é o mais preponderante para agravamento da saúde.
Deste modo, para a organização de um plano de saúde, um grupo contendo beneficiários de diversas idades não são homogêneos em relação ao risco de saúde. Para a correta precificação dos planos de saúde (assim como de todos seguros), é necessária a estratificação dos indivíduos em grupos de risco homogêneos. Após esta estratificação, é possível mensurar o risco em cada um dos grupos e calcular os respectivos valores de prêmio de seguro ou de contraprestação pecuniária.É por este motivo que as contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos dos planos privados de assistência à saúde variam de acordo com a idade do beneficiário. Quanto mais idoso o beneficiário, maiores os gastos que ele acarreta ao grupo segurado, portanto maior deverá ser o prêmio que ele paga. Todos os indivíduos situados na mesma faixa etária, que a princípio representam o mesmo risco à operadora, pagam a mesma mensalidade. A organização de grupos homogêneos, de acordo com as idades dos beneficiários, é benéfica para o conjunto dos consumidores, pois cada um pagará prêmios adequados a seu perfil.
A característica da do mercado de saúde privado é essencialmente suplementar, ele está ao lado do provimento estatal de saúde que é universal, segundo a Carta Magna. A fixação do rol de procedimentos, com muitos relativos a eventos extremamente específicos e que possivelmente só atingirão a uma camada da população, é altamente prejudicial ao indivíduo razoavelmente saudável e jovem que procura ter um plano de saúde para cobrir determinados sinistros.
O que se prega aqui não é a exclusão de todos os procedimentos ou a possibilidade de um indivíduo ficar sem cobertura. O Sistema Único de Saúde cobre todo tipo de evento relacionado à saúde, de cirurgia plástica estética à procedimentos de mudança de sexo, de campanhas de vacinação a complexos tratamentos de câncer. Empurrar essa obrigatoriedade ao sistema privado faz com que aquele que paga o plano de saúde tenha que desembolsar duas vezes pelo mesmo serviço, a ser oferecido pelo SUS e pelo seu contratante de escolha.
A aproximação do sistema privado de saúde suplementar ao público tange as diretrizes da Previdência, como pode ser verificado art. 14 da RN 338/2013:
Nos contratos de planos individuais ou familiares, coletivos por adesão e coletivos empresariais é obrigatória a cobertura dos procedimentos listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, relacionados ou não com a saúde ocupacional e acidentes de trabalho, respeitadas as segmentações contratadas.
§ 1º Para fins de cobertura obrigatória pelos planos privados de assistência à saúde, entende-se como cobertura relacionada com a saúde ocupacional, o diagnóstico, tratamento, recuperação e reabilitação de doenças relacionadas ao processo de trabalho, listadas na Portaria nº 1339/GM do Ministério da Saúde.
§ 2º Salvo disposição contratual em contrário, exclui-se da cobertura obrigatória a ser garantida pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde a realização dos exames médicos admissionais, periódicos, de retorno ao trabalho, de mudança de função e demissionais.
Ao lado de toda a cobertura previdenciária para eventuais infortúnios acidentários, a saúde suplementar fica jungida a essa obrigação, sem possibilidade de o trabalhador contratar de forma diversa.
De igual modo, o rol de procedimento deve contemplar ações de planejamento familiar. Segundo o art. 7º da citada RN,
as ações de planejamento familiar de que trata o inciso III do artigo 35-C da Lei nº 9.656, de 1998, devem envolver as atividades de educação, aconselhamento e atendimento clínico previstas nos Anexos desta Resolução, observando-se as seguintes definições:
I - planejamento familiar: conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal;
II- concepção: fusão de um espermatozóide com um óvulo, resultando na formação de um zigoto;
III- anticoncepção: prevenção da concepção por bloqueio temporário ou permanente da fertilidade;
IV- atividades educacionais: são aquelas executadas por profissional de saúde habilitado mediante a utilização de linguagem acessível, simples e precisa, com o objetivo de oferecer aos beneficiários os conhecimentos necessários para a escolha e posterior utilização do método mais adequado e propiciar a reflexão sobre temas relacionados à concepção e à anticoncepção, inclusive à sexualidade, podendo ser realizadas em grupo ou individualmente e permitindo a troca de informações e experiências baseadas na vivência de cada indivíduo do grupo;
V - aconselhamento: processo de escuta ativa que pressupõe a identificação e acolhimento das demandas do indivíduo ou casal relacionadas às questões de planejamento familiar, prevenção das Doenças Sexualmente Transmissíveis/Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - DST/AIDS e outras patologias que possam interferir na concepção/parto; e
VI - atendimento clínico: realizado após as atividades educativas, incluindo anamnese, exame físico geral e ginecológico para subsidiar a escolha e prescrição do método mais adequado para concepção ou anticoncepção.
Os problemas da criação de um rol de procedimentos não cessam apenas no aumento de custos imediato, mas no engessamento do mercado regulado, que gradualmente perde competidores e liberdade negocial.
Outro problema grave encontrado na criação e expansão do rol de procedimentos de atenção à saúde é a judicialização dos contratos de planos de saúde. De início, cabe lembrar que os planos de saúde existentes antes da Lei nº 9.656/98 foram proibidos de ser comercializados, de modo que novos contratos firmados entre consumidores e operadoras passaram a ter garantia de assistência a todas as doenças reconhecidas pela OMS, impedimento às restrições de número de consultas e internações, além de outras condições que alargaram os benefícios somente com o advento do novo diploma legal.
O artigo 10 da Lei nº 9.656 instituiu o plano referência de assistência à saúde, compreendendo partos e tratamentos realizados exclusivamente no Brasil tendo como referência a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID-10) da OMS. O mesmo artigo excluiu tratamentos experimentais, inseminação artificial, tratamentos com finalidades estéticas, fornecimento de medicamentos importados e não nacionalizados e para tratamento domiciliar dentre outros.
Mesmo os contratos anteriores, sem regulamentação, também obtiveram algumas garantias com a nova lei. Não podem ser rescindidos unilateralmente pela operadora, as internações hospitalares não podem ser terminadas a não ser por alta médica e também as mensalidades dos planos individuais ou familiares só podem ser aumentadas com autorização expressa da ANS.
A segurança do beneficiário de planos privados de assistência à saúde aumentou com a regulação pela ANS de medidas necessárias à manutenção da integridade das operadoras e da garantia da continuidade da prestação dos serviços de assistência contratados, ainda que sob o viés financeiro que guardava reflexos assistenciais.
A ANS determinou diversas restrições para que se estabeleça uma operadora de planos de saúde no Brasil. A exemplo de outros segmentos, como telefonia e aviação civil, garantiu o mercado, evitando a concorrência desleal e a permanência de empresas insolventes, visto que são impostas importantes obrigações para a composição de reservas operacionais e obrigatoriedade de capital mínimo. Com a ajuda do rol de procedimentos, o mercado de saúde suplementar diminuiu, no sentido que a concorrência está caminhando a ficar restrita entre as grandes empresas.
Mas a garantia da assistência não ficou apenas sob os olhos da ANS, mas chamou atenção do Ministério Público e do Poder Judiciário. Com a criação de aumento do rol, as cláusulas fundamentais de um contrato de plano de saúde ficam determinados por lei. Assim, ingressam no ordenamento jurídico como princípios de ordem pública, já que afeitos a população vulneráveis. E a jurisprudência não tomou outro sentido. Refere-se à utilização subsidiária à Lei nº 9.659/98 o Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, além do próprio Código Civil Brasileiro. Em relação ao Código de Defesa do Consumidor, o STJ pacificou entendimento de sua aplicação nas relações entre planos de saúde e consumidores em geral.
As diversas alterações sofridas pela Lei dos Planos de Saúde, bem como a relativização do princípio pacta sunt servanda advindo do Código de Defesa do Consumidor (CDC), serviram para garantia dos direitos dos beneficiários, porém concorreram para o aumento de demandas judiciais, merecendo análise a questão da prevalência da Lei nº 9.656/98 sobre o CDC, que é lei geral.
Abre-se azo para um custo relativo a demandas judiciais que podem, segundo o direito pátrio, quebrar um plano de saúde, como no caso de decisões liminares em ações civis públicas sobre procedimentos caríssimos, fato imprevisto pela operadora.
É de perguntar-se se o marco regulatório no Brasil foi altamente eficaz no que tange à assistência à saúde. Observou-se um aumento exponencial de demandas judiciais, onerando o Poder Judiciário e causando desestabilidade no mercado regulado. Se a teoria norte-americana da regulação pregava agências quase independentes para blindá-las de decisões do governo, no Brasil, essa independência fica cada vez mais restrita, quando se trata de decisões do Poder Judiciário.
O paralelismo que o mercado de saúde suplementar tem se apresentado em relação ao SUS também é entendido pelo Poder Judiciário. Nesse mercado, além de usuários, prestadores de serviços e operadoras de planos, há fornecedores de materiais e laboratórios farmacêuticos. Um dos motivos das demandas judiciais tem sido exatamente o fornecimento de materiais especiais e medicamentos de alto custo, propiciando um grande negócio paralelo ao negócio da saúde em si.
Além da instabilidade causada pelo aumento de custos imprevisto por decisões do Poder Judiciário e eventuais TACs celebrados com o Ministério Público, o mercado de saúde suplementar sofre com as medidas claudicantes do órgão regulador em relação aos procedimentos cobertos pelo rol. Um caso próprio desse problema é o do procedimento da embolização uterina, uma técnica radiológica intervencionista da área da Ginecologia. Serve para o tratamento de mioma, o tumor benigno mais comum nesse campo da medicina.
No rol de procedimentos de 2010 (RN 211/2010), esse procedimento constava como obrigatório, mas foi excluído na revisão que gerou a RN 262/2011. Segundo a Agência Nacional de Saúde Suplementar, com base em decisão da Comissão de Incorporação de Tecnologias do Ministério da Saúde (Citec), o procedimento carecia de evidência cientifica quanto à efetividade e à segurança[16].
Entretanto, nova avaliação realizada pela Associação Médica Brasileira (AMB), em consonância com estudos mais recentes, concluiu pela eficácia da medida de acordo com uma Diretriz de Utilização[17]. Ou seja, delimitou-se a população que melhor poderia beneficiar-se desta técnica e para esta o procedimento passaria a ser coberto pelo dito rol.
Pergunta-se, então, se os procedimentos contidos no rol são realmente necessários ou figuram de fato como uma cobertura mínima aos usuários, ou ali podem conter procedimentos caros inseridos precipitadamente. Essas inconsistências fazem o preço de cada plano aumentar, já que a operadora precisa incluir esse tipo de “risco regulatório” em seus cálculos atuariais.