Introdução
O referente artigo tem como tema fato corriqueiro no dia a dia do exercício das funções do Delegado de Polícia, Magistrado ou Membro do Ministério Público, qual seja o acesso aos autos do inquérito policial, inquérito penal judicial ou inquérito civil e o seu sigilo. Dentre as diversas atribuições das Autoridades no âmbito da presidência da investigação preliminar está o mister de manter seu sigilo, conforme art. 20 do Código de Processo Penal (CPP), a despeito dos atos de investigação documentados e já foram praticados, bem como os que estão documentados, mas em andamento e os que ainda irão ser praticados.
O tema sobre acesso autos do inquérito e a extensão do sigilo interno dos atos de investigação nunca foi tema pacífico e, justamente por isso, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi instado a se manifestar sobre o tema por diversas vezes, resultando na edição da súmula vinculante (SV) 14 de 2009.
Ainda assim, após a edição da súmula ainda verificamos negativa do acesso por questões outras controvertidas, surgindo dúvida à aplicabilidade do aludido verbete da Suprema Corte ensejando assim, diversos habeas corpus (HC) ao STF como por exemplo o HC 94173/BA,julgamento em 27/10/2009 e HC 87610/SC, julgamento em 27/10/2009.
Abrimos um parêntese nesta ceara para advertirmos que o remédio constitucional idôneo para atacar decisão de negativa de acesso aos autos do inquérito é o mandado de segurança (MS), v.g., MS – 30.906 de 05 de outubro de 2011 – Informativo 644 do STF.
Sendo ainda mais rigoroso com a técnica processual, após a edição da SV nº14, o remédio mais adequado passou a ser a reclamação (Rcl) conforme preceitua o art. 102, I, “l” c/c art. 103-A,§3º[1], ambos da Constituição da República ao Pretório Excelso por alegação de violação a referida súmula vinculante, a título de exemplo a Rcl 12810 MC/BA, Rel. Min. Celso de Mello,julgado em 28/10/2011 e Rcl 7821/RJ, como reclamado o Promotor de Justiça da 63ª Zona Eleitoral da Comarca de Silva Jardim, no Inquérito Policial nº 828/2007, Rel.: Min. Cármen Lúcia, julgado em 22/02/2012.
Podemos observar pelas datas dos julgados que o tema volta a ser levado ao STF mesmo diante de uma súmula vinculante, o que demonstra que o assunto apesar de estar cada vez mais sedimentado no âmbito do STF ainda surge dúvidas práticas em razão do dinamismo inerente à natureza das investigações, e como consequência disso surge a todo o momento circunstâncias diversas do ordinário, que colocam sempre em conflito o direito de acesso aos autos pelo advogado para exercer o munus garantido pela constituição em seu art. 5º, LXIII,[2] da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) e o sigilo do inquérito, sob pena de frustrar uma das armas que o Estado possui para garantia da aplicação da lei penal, sendo papel do Delegado de Polícia traçar o equilíbrio entre esses princípios, quais sejam os das garantias constitucionais do investigado e do poder punitivo do Estado, fazendo incidir o princípio da paridade de armas de modo que ambos os princípio coexistam de forma harmônica e à luz do teoria do garantismo penal, o que nem sempre é uma tarefa fácil.
Natureza Jurídica do Ato de Indeferimento de Acesso aos Autos
Os atos ou fatos ocorridos no curso de uma investigação estão elencados de forma exemplificativa nos art. 6º ao 10º do CPP. Segundo Elmir Duclerc[3] (DUCLERC, Elmir, 2011, p. 98 a 108) o inquérito policial é impulsionado através dos denominados atos de iniciação, atos de desenvolvimento e atos de conclusão. Ao comentar sobre os de desenvolvimento diz que o “[...] artigo 6º do CPP, mas também no artigo 7º, e em alguns textos de legislação extravagante [...] são a alma do inquérito policial e podem ser chamados propriamente de atos de investigação.”
Essa classificação dos atos de investigação não seguiu nenhuma sistemática como ocorreu na classificação dos atos processuais. Na verdade foi classificada em razão dos seus fins, mas acompanham a natureza administrativa do inquérito policial, que por ser discricionário não segue um rito sacro como ocorre nos procedimentos inerentes às fases da instrução processual.
Diferentemente do inquérito, os atos praticados no processo além de ter natureza administrativa têm natureza jurisdicional, por ser proferido pelo Estado-Juiz, e estão relacionados diretamente a um sistema recursal. Por isso, tiveram a necessidade de ter seus atos classificados pelo legislador em despacho, decisão interlocutória (simples ou mista; terminativa e não terminativa) e sentença, conforme a combinação dos art. 593, I e II e art. 800, I, II e III, todos do CPP.
Ad argumentandumos atos processuais podem ou não ter cunho decisório, considerando este o ato que tem por objeto a resolução de questão controvertida e, portanto, o despacho por estar relacionado ao mero impulso processual, não interferem na esfera subjetiva das partes para o exercício da pretensão, pelo autor, ou no exercício da defesa, pelo réu.[4]
Neste diapasão, o legislador, previu no rol do art. 581 do CPP um rol taxativo de decisões jurisdicionais que desafiam o recurso em sentido estrito, e hodiernamente, as outras decisões em sentido oposto das que estão no rol do mesmo artigo, a doutrina e a jurisprudência admitem, por ter também conteúdo decisório, ser impugnados pelas ações autônomas, sendo os mais comuns o habeas corpus, mandado de segurança e reclamação.
A título de exemplo, a rejeição da denúncia ou queixa está prevista no art. 581, I do CPP, que portanto, desafia o recurso em sentido estrito, porém a decisão de seu oposto, qual seja a de recebimento da denúncia ou queixa não há previsão de nenhum outro recurso, e não se trata de um mero despacho por não haver recurso um correlato, mas sim de provimento com conteúdo decisório, na qual vem sendo admitido o remédio heróico e constitucional do habeas corpus. Neste sentido, Eugênio Pacelli[5]:
Quando a decisão é de recebimento da denúncia, não há a previsão de recurso. Nada obstante, será cabível a impetração de habeas corpus, diante da ameaça potencial à liberdade individual do acusado, com a só instauração da ação penal.
No inquérito policial os atos de investigação, seguindo o mesmo raciocínio lógico de um processo penal escalonado, em sendo a regra no processo penal a incidência da irrecorribilidade das decisões interlocutórias simples, ainda que sejam provimentos jurisdicionais de conteúdo decisório, o inquérito policial que é uma fase pré-processual também possuem atos investigativos de mero impulso e atos investigativos decisórios.
Insta salientar, portanto, que a irrecorribilidade dos provimentos jurisdicionais não retira sua natureza decisória, pari passu, não será o princípio da irrecorribilidade reflexamente aplicável ao inquérito, que definirá se um ato é ou não decisório, mas sim, se terão o condão de colocar o investigado em posição jurídica de desvantagem. Neste sentido, os Tribunais já vêm reconhecendo a carga decisória de determinados atos de investigação, que são denominados na prática forense de forma simplória como “despachos”, no entanto, alguns atos não são meros despachos e sim decisões interlocutórias simples.
Em oportuno, vale destacar jurisprudência[6] neste sentido, com grifo nosso ipsis literis:
Inexistência dos elementos caracterizadores do delito. Inquérito policial. Ausência de justa causa. Suspensão da instauração. Prevaricação é a intencional, dolosa, infidelidade ao dever de ofício. Como, em primeiro lugar, entender que o delegado de polícia tenha agido para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, movido por interesse subalterno, se, comportando-se inteiramente às escâncaras, sem nada ocultar, indeferiu de maneira plenamente motivada o requerimento formulado pela vítima? A atuação da autoridade policial envolve considerável e relevante parcela de poder discricionário, daí a contingência de se investir o delegado de polícia de inegável feixe de atribuições decisórias em esfera administrativa. Se ao exercitar essa parcela de poder decisório, o delegado de polícia assim o faz de maneira fundamentada, neste passo atendendo ao comando constitucional, não pode ser responsabilizado criminalmente pelo teor e pelas razões de seu convencimento, que não hesitou em expor, estejam estas e aquele em substância corretos ou não. Nesse sentido: "Para se caracterizar o crime de prevaricação, na hipótese em que o funcionário deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer sentimento pessoal, é necessário que a prova dos autos revele que o ato comisso decorreu de afeição, ódio, contemplação, ou para promover interesse pessoal seu, como expressamente alude o Código Penal, ainda fonte de entendimento da lei repressiva, em vigor. Se, ao contrário, a omissão decorreu de erro do funcionário, ou por dúvida quanto à interpretação da lei, ou de ordem de serviço, não se pode falar em prevaricação, para cuja prática se exige dolo específico (TFR, DJU 14.10.1982, p. 10363, Rel. Min. José Cândido)". Concessão da ordem para cassar a determinação do Juízo impetrado que ordenou a instauração de IP contra o paciente e contra a delegada de polícia que estava de plantão quando da lavratura do BO. (TACRIMSP – HC 414.172/6 – 9ª C.Fér. – Rel. Juiz Aroldo Viotti – DOESP 01.08.2002)
Ora, não se impugna via recurso ou ação autônoma atos administrativos ou jurisdicionais de mero impulso processual, ou seja, os despachos ordinatórios ou de mero expediente, que dão impulso à marcha procedimental não são decisões, por não resolver questão ou ponto controvertido, ou seja, por não obstar pretensão de seus sujeitos. Os despachos no máximo, podem gerar tumultuo o que é corrigível por via da correição parcial ou reclamação, nomenclatura que varia de acordo com o código de organização judiciária de cada Estado ou o Regimento Interno peculiar a cada Tribunal Estadual ou Tribunal Regional e após a EC 45/04 o art. 105, parágrafo único, II da CRFB, que não tem natureza recursal e sim administrativa-disciplinar[7], no que pese este posicionamento não ser pacífico na doutrina.[8]
Insta salientar, que o código de processo penal por diversas passagens emprega de forma equivocada os termos “despacho” e “decisão”, no entanto é pacífico na doutrina este equívoco como ocorre a título de exemplo, no art. 67 do CPP[9], quando trata da decisão do arquivamento do inquérito policial, o legislador denomina de despacho; art. 273 do CPP[10], na qual o legislador dá sinais, inclusive de desconhecer por completo a classificação dos provimentos jurisdicionais, posto que num mesmo dispositivo ele trate o mesmo ato de despacho e ao final de decisão, sendo pacífico o entendimento de se tratar de uma decisão interlocutória simples, No mesmo sentido, os artigos 374, 375, 516, 578, §2º, 581, 584, §3º, 589, caput e seu parágrafo único, 640, 779 etc.
Não bastasse a confusão entre despacho e decisão interlocutória, confunde também decisão interlocutória com sentença, como ocorria na redação anterior a 2008 dos art. 408, 413, 414, 415 e 416, todos do CPP, que denominada de sentença de impronúncia o provimento jurisdicional de inadmissão da acusação na primeira fase do rito do Tribunal do Júri, na qual foi corrigido na redação atual deste procedimento dos crimes dolosos contra a vida pela lei 11.689/08, alterando a redação para sua correta natureza de decisão interlocutória, mista para Paulo Rangel[11] e simples para Ada Pelegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes[12]
Verifica-se, neste aspecto que andou bem o legislador hodierno. Quando teve a oportunidade de aprimorar a técnica, corrigiu alguns desses erros quando foram aprovadas as leis novas, alteradoras do texto, do codex processual penal.
Por fim, com a lei 12.403/11, que alterou o regime das medidas cautelares foi realizado a devida correção no art. 315 do CPP, que em sua redação antiga de 1967[13] denominava de despacho o ato que decretava a prisão preventiva, corrigido na atual redação de 2011[14] pelo termo adequado a sua natureza jurídica de decisão interlocutória simples[15].
No âmbito do inquérito policial ocorreu a mesma situação no art. 5º, §2º[16] do CPP quando a autoridade policial indefere o requerimento de instauração de inquérito policial, cabendo recurso ao chefe de polícia, haja vista que este ato administrativo tem verdadeira natureza de decisão interlocutória mista terminativa face ao evidente óbice que o ato dará a instauração do inquérito policial.
Ainda que olvidemos dizer que os mesmos elementos poderiam dar ensejo a ação penal pela dispensabilidade do inquérito, face aos art. 27, 39, §5º e 46, §1º, todos do CPP, e autonomia jurídica entre Delegado, Promotor e querelante, pelos mesmos motivos que a instauração foi indeferida da investigação, a denúncia ou queixa poderia ser rejeitada, e ninguém na doutrina defende que a decisão de rejeição da denúncia é um simples despacho, mas por todos, trata-se de uma decisão interlocutória.
Neste sentido não nos deixa mentir o Tribunal Regional da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo), com grifo nosso, in verbis:
AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA – PROCESSUAL PENAL – REJEIÇÃO DE REQUERIMENTO DO MPF QUANTO À INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO PENAL JUDICIAL SOBRE CONDUTA EM TESE PENALMENTE TIPIFICADA SUPOSTAMENTE PRATICADA POR MAGISTRADO – ARQUIVAMENTO DO FEITO – FASE DE VERIFICAÇÃO DA PROCEDÊNCIA DAS INFORMAÇÕES APRESENTADAS PELA SUPOSTA VÍTIMA – ART. 5º, § 3º, DO CPP – POSSIBILIDADE JURÍDICA DE TAL REJEIÇÃO – ART. 5º, § 2º, DO CPP – NÃOAPLICABILIDADE DOS ARTS. 17, E 10, § 1º, DO CPP – I- Como não foi instaurado inquérito penal judicial ou, ainda antes, policial, infere-se que o presente feito se encontra na fase limítrofe de verificação da procedência das informações apresentadas pela suposta Vítima, sucintamente descrita no art. 5º, § 3º, do CPP. II- Nesse contexto, é juridicamente possível, à autoridade judicial diretora da investigação penal preliminar, o indeferimento do requerimento de instauração de inquérito penal judicial, conforme o art. 5º, § 2º, do CPP, o que, por outro lado, certamente autoriza, com base nesse mesmo texto legal, a eventual interposição do recurso adequado, tal como o presente, endereçado à instância competente. III- Com efeito, se já tivesse sido instaurado inquérito penal - Tanto judicial quanto policial - , certamente teriam sido ativadas, por analogia, a vedação extraída do art. 17 do CPP, bem como, pari passu, a sistemática descrita no art. 10, § 1º (e não no art. 28), desse Codex, naturalmente ajustado, em favor do Parquet Federal, ao sistema processual penal acusatório estruturado na CRFB/1988. IV- Não obstante, frise-se, por outro lado, que, ainda no curso da presente investigação penal preliminar judicial, a participação do Ministério Público Federal não restou prejudicada, pois seus autos lhe foram encaminhados para apreciação e, em adição, foi determinada a realização de parte das diligências por ele requeridas. PENAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA – CONTRATO PRELIMINAR A CONTRATO DE COMPRA E VENDA – RETENÇÃO DE "DEPÓSITO DE RESERVA" OU ARRAS PENITENCIAIS – PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS E DAS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE, DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA FRAGMENTARIEDADE – PONDERAÇÃO POR ORIENTAÇÃO DO PRINCÍPIO JURÍDICO DA RAZOABILIDADE – AUSÊNCIA DE SUBSTANCIAIS INDÍCIOS – V- No exercício de ponderação dos princípios da independência das esferas e das espécies de responsabilidade, da intervenção mínima (ou subsidiariedade) e da fragmentariedade, por orientação do princípio jurídica da razoabilidade, não se puderam constatar substanciais indícios da prática de conduta tipificada como apropriação indébita, em cenário consubstanciado em contrato preliminar (ou promessa) a contrato de compra e venda, no qual houve a retenção de "depósito de reserva" ou arras penitenciais. (TRF 2ª R. – PET 2010.02.01.016374-9 – (1919) – TP – Rel. Sergio Schwaitzer – DJe 08.09.2011 – p. 134)
O caso sub exame, trata de investigação em desfavor de magistrado que possui foro por prerrogativa de função, que por força da lei orgânica da magistratura nacional, art. 33, parágrafo único[17] da LC 35/79 (LOMAN) deve ser investigado pelo Tribunal a que está sujeito, cuja instauração do inquérito policial denomina-se inquérito penal judicial, não obstante possuir a mesma natureza jurídica do inquérito policial. Naquela ocasião o Ministério Público Federal pelo Procurador Regional da República, órgão de execução com atribuição para atuar junto ao Tribunal Regional Federal, requereu a instauração de inquérito na qual foi indeferido pelo relator, na qual ensejou o agravo interno, em sede de Tribunal, o que evidencia a natureza do provimento de indeferimento da referida instauração ser uma decisão interlocutória.
Outrossim, procedendo a vítima ou qualquer do povo ao Ministério Público narrando fato que o mesmo entenda ser criminoso e requisite a instauração de inquérito policial, segundo Tourinho[18]:
Sem embargo, tratando-se de uma bisonha e absurda requisição, sem um mínimo de informe que possibilitem ao menos um início de investigação, evidentemente não poderá a Autoridade Policial dar-lhe cumprimento. Pode até não indeferir. Entretanto, cumprir-lhe-á fazer ver à autoridade requisitante a impossibilidade de atendê-la, equivalendo tal conduta a um delicado indeferimento.
Evidente que o referido doutrinador, data venia, por se tratar de membro do Ministério Público, quis tratar o tema de indeferimento da requisição do MP de forma elegante, a despeito, verifica-se, que a Autoridade Policial ao receber uma requisição para instauração de inquérito policial não deve enxergá-la de forma míope e com antolhos[19], devendo avaliar se há um mínimo de informações a ensejar uma investigação penal, como no caso julgado acima aludido, não existindo no ordenamento jurídico “delicado indeferimento” ou um grosseiro indeferimento. O que existe, é a decisão de indeferimento fundamentado ou não fundamentado.
Não é diferente disto, que o legislador em recente criação inovou em tema inquérito na nova lei do CADE, aprovando a lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, publicada no DOU em 01.12.2011 que “Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências, na qual entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial, ou seja, entra em vigor em 28 de maio de 2012, contagem à luz do art. 8º, §1º da LC 95/98.
Este novel diploma trás tema melhor regulamentado, na qual a anterior lei 8.884/94, denominada de averiguações preliminares, sobre novo enfoque e denominando a investigação sobre infrações de ordem econômica de inquérito administrativo, que segundo seu art. 66, trata-se de procedimento investigatório de natureza inquisitorial, cuja atribuição é da Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica.
A lei tratou de regulamentar um capítulo específico sobre as infrações à ordem econômica não tratando sobre a questão criminal, que apesar de terem sido alterados alguns tipos penais, o fez na lei 8.137/90, em seu art. 4º, não retirando da esfera da polícia judiciária, e nem poderia sem que o fizesse por emenda constitucional, as atribuições sobre as infrações penais.
No entanto, ao querer tratar sobre investigação no âmbito administrativo quis dá idêntica natureza ao inquérito policial e, regulamentando o procedimento investigativo no âmbito das infrações administrativas à ordem econômica, dispôs no art. 66, §4º:
§ 4º Do despacho que ordenar o arquivamento de procedimento preparatório, indeferir o requerimento de abertura de inquérito administrativo, ou seu arquivamento, caberá recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral, na forma determinada em regulamento, que decidirá em última instância.
Verifica-se, nesta feita que o ordenamento jurídico reconhece que até mesmo em procedimentos de natureza inquisitorial há determinados atos que tem natureza evidentemente decisória.