Entrou em vigor, a partir do dia 28/01/2014, a Lei nº 12.846/2013, conhecida como a “Lei Anticorrupção”, a qual tem como objetivo dispor sobre a responsabilização objetiva das pessoas jurídicas pelos atos lesivos previstos praticados contra a Administração Pública (nacional ou estrangeira).
A citada legislação possui conteúdo extremamente relevante, especialmente pelo estabelecimento de punições rigorosas e bastante severas, que elevam exponencialmente os riscos às organizações que se relacionam com as entidades públicas de um modo geral.
O rigor, agravado pela “responsabilização objetiva” das empresas, independentemente da responsabilização individual de seus dirigentes e administradores, impõe às empresas a urgente promoção de medidas internas, configuradas no estabelecimento de mecanismos e procedimentos formais, tais como códigos de ética e de conduta, com vistas a prevenir a ocorrência de desvios, preparar os representantes das organizações para a relação com as autoridades públicas e até mesmo para servir como atenuante das sanções, conforme se verá a seguir.
Nem é preciso dizer que o recebimento de qualquer das punições estabelecidas no citado comando legal traz danos de consequências nefastas e, muitas vezes, irreversíveis para os negócios e à reputação de qualquer companhia.
Primeiramente, é importante esclarecer que a chamada “Lei Anticorrupção” aplica-se às sociedades empresárias e às sociedades simples, bem como quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representação no Brasil, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. Note-se que a responsabilidade objetiva tratada persiste ainda que ocorra alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.
Desse modo, a responsabilização determinada pela norma é objetiva e pode ser aplicada no âmbito civil ou administrativo a tais pessoas jurídicas desde que comprovada a prática de atos lesivos em seu interesse, exclusivo ou não, contra a Administração Pública.
Segundo a norma em referência, são considerados atos lesivos à Administração Pública aqueles praticados contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
No âmbito das licitações e contratos administrativos podem-se citar os seguintes exemplos de atos lesivos previstos na “Lei Anticorrupção”:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
Sendo assim, as empresas que se relacionam com os entes públicos não devem cometer atos que burlem o caráter legal e competitivo das licitações e dos contratos delas decorrentes. Oferecer um “modelo” de edital ao órgão licitante, apresentar documentos inválidos para fins de participação em procedimento licitatório, ofertar propostas manifestamente inexequíveis e/ou não cumprir no âmbito do contrato celebrado com os valores ofertados, participar de licitação em conluio com outra(s) empresa(s), oferecer vantagens indevidas a agentes públicos, estabelecer contato com o órgão promotor da licitação para discussão de assuntos que extrapolam os meios legais e imparciais que regulam a relação do particular com a Administração Pública, são apenas algumas das dezenas de situações que serão severamente punidas e que, por sua vez, atingirão as pessoas jurídicas acima já mencionadas.
Isso sem contar outros atos, que embora não definidos especificamente nos casos de licitações e contratos administrativos, também podem ser relacionados, como prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos; utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; e dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação.
A “Lei Anticorrupção” prevê como sanções a aplicação de multa e a publicação extraordinária da decisão condenatória, as quais podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, a depender da gravidade do caso concreto. A aplicação das penas não exclui a necessidade de reparação integral do eventual dano causado. A norma que entrará em vigor cria no âmbito do Poder Executivo federal o Cadastro Nacional de Empresas Punidas - CNEP, que reunirá e dará publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo.
A pena de multa pode ir de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, e nunca será inferior à vantagem obtida, quando for possível estimá-la. Caso não seja possível utilizar o critério do faturamento bruto a multa será R$6.000,00 a R$60.000.000,00.
As custas com a publicação da sentença condenatória serão de responsabilidade da pessoas jurídica punida e deverá ser feita em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da empresa ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, e, ainda, por meio de edital por pelo menos 30 dias no próprio estabelecimento de modo visível ao público, bem como no sítio eletrônico na internet.
A competência para instauração do procedimento, julgamento e aplicação das penalidades acima delimitadas é da autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, a qual poderá iniciá-lo mediante provocação de terceiros ou até mesmo de ofício, designando-se na sequência comissão que será responsável pela sua condução.
No referido procedimento de apuração de responsabilidade a pessoa jurídica acusada terá 30 dias, contados a partir de sua intimação, para apresentar a respectiva defesa, contando como atenuantes para fins de aplicação das sanções, dentre outras, a cooperação da empresa para a apuração das infrações e a existência de mecanismos e procedimentos internos de auditoria, integridade e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta.
Um detalhe bastante importante: a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada, com a consequente extensão dos efeitos das sanções aos administradores e aos sócios das empresas. Isso ocorrerá caso a personalidade jurídica seja utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos ou para provocar confusão patrimonial. Com efeito, a norma ora comentada pode até mesmo atingir o patrimônio pessoal dos administradores e dos sócios com poderes de administração.
Cumpre salientar que o resultado da responsabilização da empresa na esfera administrativa não impedirá que a mesma possa sofrer sanções na esfera judicial por meio de ações que poderão gerar como consequência: a perda de bens, direitos e valores que representem a vantagem auferida direta ou indiretamente; a suspensão ou interdição parcial das atividades; a dissolução compulsória da pessoa jurídica e a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas na Lei Anticorrupção, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. No entanto, na esfera administrativa ou judicial a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração.
As sanções aqui descritas não afetam os demais processos de responsabilização movidos pelo CADE, Ministério da Fazenda, Ministério da Justiça, e muito menos aqueles relacionados à área criminal ou que apuram atos de improbidade administrativa ou atos ilícitos tipificados pela Lei nº 8.666/93 e demais normas de licitações e contratos públicos, inclusive aquelas que regem o Regime Diferenciado de Contratações.
A “Lei Anticorrupção”, por sua vez, prevê a possibilidade da entidade pública celebrar um acordo de leniência com a empresa responsável pela prática dos atos ilegais, nos casos em que a pessoa jurídica colabore efetivamente com as investigações e o processo administrativo. Tal mecanismo é bastante similar ao utilizado nos processos administrativos julgados pelo CADE- Conselho Administrativo de Defesa Econômica.
Enfim, para se obter o acordo de leniência a colaboração da empresa terá que resultar, dentre outros requisitos, na identificação dos envolvidos na infração e na obtenção célere de informações e documentos comprobatórios do ilícito cometido. Caso recusada a proposta de acordo de leniência tal fato não importará necessariamente no reconhecimento da prática do ato ilícito investigado.
A eventual celebração do acordo de leniência reduz a multa administrativa em até 2/3 (dois terços) e isenta a empresa das penas de publicação da decisão condenatória e da proibição de recebimento de incentivos, doações, subsídios, subvenções e empréstimos de órgãos públicos e instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público. Contudo, a empresa não estará eximida da reparação integral do dano e da responsabilização na esfera judicial.
Caso descumprido o acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar um novo acordo por 03 anos a partir da ciência do descumprimento pela Administração Pública.
A citada lei prevê, também, a possibilidade de celebração do citado acordo de leniência para atenuação de penalidades aplicadas com base nos artigos 86 a 88 da Lei nº 8.666/93, que tratam das sanções recebidas por empresas e profissionais: por atrasos injustificados na execução do objeto contratado; descumprimento parcial ou total de contrato administrativo; condenações por fraudes fiscais; prática de atos ilícitos e conduta inidônea.
Importante ressaltar que a lei em referência se aplica a atos lesivos praticados por pessoa jurídica brasileira contra a administração pública estrangeira, ainda que cometidos fora do país.
De toda forma, após sua entrada em vigor, a “Lei Anticorrupção” precisará ser regulamentada pelo Poder Executivo para estabelecimento das diretrizes e dos mecanismos internos que as empresas deverão adotar para qualificação da atenuante de redução das multas e, especialmente, a delimitação de critérios objetivos para aplicação das multas e a especificação das condições para celebração do acordo de leniência, de molde a permitir que o mesmo possa ser realmente um instrumento viável e eficaz.